员工不称职怎么办？

◎吴蓉　图/邹勤

吴小姐入职某医药技术公司3年多，其间经历了两个岗位，在合同到期前，公司以岗位发生重大变化等理由与她解除劳动合同。吴小姐认为对方做法违法，遂申请劳动仲裁。之后，医药公司不服仲裁裁决，又向人民法院起诉。

专家点评

提前一个月通知，并支付相应的经济补偿，看似都符合法律规定，但医药公司为什么还是输了官司？来自上海百司林律师事务所的朱理亮律师认为，败诉的原因是用人单位对劳动合同法的理解不彻底。公司与吴小姐解除劳动合同所依据的是劳动合同法第四十条的第二款及第三款。由于解除劳动合同的举证责任在用人单位，因此医药公司在诉讼中应该向法庭证明合法解除的理由和证据。也许是公司意识到了第三款的解除理由不够充分或证据不足，随即又在第二份修改后的解除通知书中加上了吴小姐不胜任岗位要求的第二款解除理由。公司以为这样的双保险操作，解除的合法性就能保证了。其实，两个解除理由都有“致命”的问题。因为根据法律规定，发现劳动者不胜任工作时，需要对其进行培训或调岗，并留有证据。通过吴小姐的法庭陈述便知，公司是否对吴小姐进行过调岗都是存疑的。若是依据客观情况发生重大变化解除，用人单位需就变更后的劳动合同内容与劳动者协商。公司是否与吴小姐进行过协商？从案例透露的事实来看，公司恐怕也拿不出相应证据。所以一切的解除理由，更像是医药公司为了裁掉吴小姐而事后找的。那么它最终输掉官司就在情理之中了。

案情回放

经历两个岗位仍不能胜任？

庭审中，医药技术公司表示，吴小姐于2014年3月10日入职，第一个岗位是总经理助理，工作内容为协助完成中德合作项目等。后公司发现吴小姐的工作能力无法满足此岗位需求，故于2015年将其调至质量部门，工作内容包括英文质检单的翻译及质量审计文件填写等。因吴小姐不具有专业知识以及工作严重不负责任，导致许多质量文件频繁出错，给公司造成不可弥补的损失。另按照药品经营质量相关管理规定，从事质量管理工作的人必须符合相关专业要求，公司为规范管理决定将吴小姐所在的质量部门予以撤销。故鉴于因客观情况发生重大变化及吴小姐无法胜任岗位要求，公司于2017年8月8日书面通知吴小姐，双方合同将于9月8日解除，公司给予她3.5个月工资作为合同解除的经济补偿。

吴小姐辩称，自己于2014年3月10日进入医药技术公司，当时双方签订5年劳动合同，岗位为总经理助理，至今工作内容从未改变，不存在调岗情况。2017年8月8日公司通知本人，劳动合同将于9月8日解除，她当即表示反对。公司根本不存在客观情况发生重大变化，解除合同纯属违法，现要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额 43881.01元。

法院在审理中查实，2017年8月8日，公司书面通知吴小姐因“公司客观情况发生重大变化，需要缩减劳动岗位”将于9月8日与其解除劳动合同，并给予3.5个月工资作为经济补偿。数日后，公司又书面通知吴小姐之前解除合同通知内容异议，做最终修订：因公司经营管理方针发生重大变化……决定取消总经理助理岗位。且由于您目前大部分工作都是质量管理岗位的工作内容，从事该工作应具有医学相关专业知识，因此公司决定与您解除劳动合同。同时公司明确了吴小姐2017年9月前12个月平均工资为10984.23元。2017年9月8日公司与吴小姐解除劳动合同，支付了38444.80元经济补偿及2017年9月份工资。

解除合同理由不成立

法院认为，根据规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；或劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人可以解除劳动合同。2017年 8月 8日，医药公司以“公司客观情况发生重大变化”“取消总经理助理岗位”“不胜任岗位要求”为由与吴小姐解除劳动合同。吴小姐对此不予认可，现公司也无有效证据证明吴小姐存在法律规定的“不胜任工作，经调岗仍不胜任工作”情形，和公司存在“客观情况发生重大变化及协商不成”情形，公司与吴小姐解除劳动合同无合法依据，故吴小姐现要求公司支付违法解除赔偿金并无不当。最终，法院判决医药公司支付吴小姐违法解除劳动合同赔偿金差额42819.80元。

法规宝典

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”