著作权侵权中文学艺术作品抄袭的司法认定

王佳

摘 要：严格来说，赞同文学抄袭问题的司法解决并不意味着完全认同现行司法实践的所有做法，我国司法实践中并没有专门针对文学作品抄袭的相应的解决方案，且现行的有关文学抄袭问题的司法解决与现行司法实践存在隔阂。当前需对抄袭进行具体的司法认定，并将其与作品独创性结合以便量化分析著作权侵权中的具体标准，继而从文学观念的转变入手来探究文学艺术作品抄袭之争的本质。

关键词：独创性；抄袭；文学观念

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）08-0075-03

琼瑶起诉热播电视剧《宫锁连城》编剧于正及其制作公司侵犯《梅花烙》著作权一案，在社会引起强烈反响，不仅是因为该侵权案件中所涉及的作品《宫锁连城》和《梅花烙》都是或曾经是热播剧目，也因为该案的当事人都是社会上颇具影响的人物。当然，从法律角度看，该案所涉及到的著作权问题十分复杂，不仅关乎学术道德与法律规范之间的分野，还关系到文学艺术作品抄袭的司法认定难题。有鉴于此，有必要为文学作品抄袭的司法认定探索出新的可供借鉴的实质性的操作方法。

一、文学艺术作品独创性的司法认定

《中华人民共和国著作权法实施条例》（2002年）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，独创性是作品获得著作权法保护的前提条件，而且是一个实质性要件和首要条件[1]，直接影响着作品的认定和侵权的判决。但是中国著作权法及其司法解释却并没有对它进行界定和说明，使得其内涵和外延长期以来处于模糊境地，一定程度上增加了司法实践的困难，造成作品认定的盲目性和任意性，同时也为抄袭之争埋下了隐患。而琼瑶诉于正案的争议焦点即在于“雷同桥段是否构成抄袭”。对于作品独创性的理解，各国做法不同。大体上可以分为两种：一是英美国家的独创性标准，着重考察作品的创作过程。这是以独立创作来作为判断作品独创性的标准，“额头流汗”则是这一标准的非常形象的体现。从理论体系上看，英美的此种做法基本上是放弃了对作品本身独创性的判断，仅仅着眼于考量作品在创作过程中的一些外部因素，是流于经验的描述，不能形成完整的科学的理论。二是大陆法系国家的独创性标准。德国著作权理论和实务一般认为，独创性标准不仅仅包含反映作者个性和独创性的内容，而且要求作品必须是作者思想感情的体现且需要达到一定的创作高度，但是依旧没有给人们提供比较具体的判断标准。从系统论的视角看，作品需要具备一定的精神功能，故其应该是一个有机的系统，主要包括符号表现形式和符号信息表达两个方面的要素，而独创性则是要求在作品中形成新的符号组合形式、艺术表现形象、排列结构布局以及新思想、新观点、新情节。如果说新作品意味着新颖性，那么作品的独创性的首要方面就是要求本作品具有新颖性，但人们往往认为著作权并不是把新颖性作为受到保护的必要条件。这里的新颖性并非仅仅指作品思想、艺术形象等要素，也包括作品外层符号排列组合方式、结构布局等要素。

二、文学艺术作品抄袭的认定

（一）抄袭的概念

纵观国内理论界，在抄袭概念上的表述是大同小异的，即认为“把别人的作品或语句抄来当做自己的（行为）”为抄袭[2]。在立法上，我国《民法通则》第118条规定的“剽窃”是一种侵犯知识产权的行为，剽窃对象包括各种知识产权对象。《著作权法》第47条规定的“剽窃”则仅是一种侵犯著作权的行为，并未对此概念做具体的界定。之后，在1999年国家版权局版权管理司《关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的回复》中第一条明确指出：“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。抄袭侵权与其它侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄襲物。因此，更准确的说法应是，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。”据此，我们可以得出结论，国内在对抄袭的认定方面基本上是限于“作品或者作品的片段”。而在国外的立法以及学界上，往往指将他人的作品、作品片段且涵盖了作品的思想观点据为己有的行为。英国的《牛津英语词典》将抄袭定义为“不当引用或者窃取他人的思想或思想的表达（包括文字、音乐、技术等），并当作自己的作品进行发表的行为”。美国法学家理查德？波斯纳提出，剽窃即抄袭是一种欺诈性的复制，损害了预期读者的信赖[3]。故而，抄袭是指在创作过程中使用他人的思想或表述但没有恰当的注明出处或者虽注明出处但不符合学术道德规范的行为。

（二）抄袭行为的对象

抄袭的对象可以是整部作品，也可以是作品的部分要素。而作品是一种具有精神功能的符号组合，由符号形式和符号信息两个层次上的各种要素构成，包括符形组合以及思想观点、艺术形象、情节、结构、体裁、题材等[4]。抄袭很显然的是包括两个层次：其一就是逐字逐句、丝毫不加更改地剽窃他人的语言表述；其二就是比较含蓄、“高水平”的思想抄袭，就是将他人的核心思想改头换面后变成自己的语言加以表述，本质上依旧是对他人智力成果的一种剽窃。就琼瑶诉于正一案，琼瑶认为是于正编剧的《宫锁连城》抄袭了琼瑶的作品《梅花烙》。首先，琼瑶是《梅花烙》小说的作者，依法享有《梅花烙》的著作权，而著作权里又包含著作人身权和著作财产权，例如发表权、署名权、表演权、复制权、改编权等。琼瑶作为《梅花烙》的著作权人，依法享有《梅花烙》的改编权。何为改编权呢？改编权是著作权人享有的以其作品为基础变更其表现形式或使用方式，重新表现其作品内容的权利。在本案中，琼瑶依法享有《梅花烙》的改编权，只要她没有授权许可他人对其作品进行改编，则任何人无权将《梅花烙》改编成影视剧本。本案所暴露出来的抄袭行为，表面看来似乎并不属于典型意义上的著作权侵权情况，因为《宫锁连城》并非全部或部分地逐字逐句的摘抄、复制了《梅花烙》，而是仅仅在故事架构、情节安排和人物刻画上借用或模仿了后者。这种作品雷同而不相同的情形，恰好触及到了当今著作权法的软肋，使审理案件的法官们也颇感头痛。

（三）关于文学艺术作品抄袭的司法实践以及判断方法

1.美国“两步法”与实质性相似的判断。所谓“两步法”指的是在认定著作是否侵权（剽窃）时，一般分两步进行。第一步是找出并确认复制事实的存在；第二步是确定被告的非法挪用行为或涉案作品间是否真正存在实质性相似。在判断作品之间是否构成实质性相似的案件中，由于作品的思想和表达难以区分，亦难以分离，思想的表达有时显而易见，有时则隐于表达中字里行间，将思想和表达剥离开来，进而判断两作品的实质性相同是十分困难的。

2.实质性相似的判断是认定侵权的关键。所谓“实质性相似”，美国司法界将它解释为“一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品”[5]。在认定作品抄袭的时候需要强调两个效果的并重和适度考虑民意的要求，法官认定作品相似不能机械呆板，而必须要有灵活性、创造性，能够根据具体的案情去运用不同的法律方法来创造性地适用法律。例如，如果将该作品情节归属于“思想内容”的范畴，那么作品情节将得不到著作权法的保护；如果将该作品情节归属于“表达形式”范畴，那么该情节的任何表达形式的再创作，都须经原著作权人的同意，否则就构成侵权。

三、抄袭行为与著作权侵权

著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，擅自对著作权作品进行使用以及其他以非法手段行使著作权的行为[6]。抄袭行为与著作权侵权是两个紧密相关却又各自独立的概念，但是有抄袭行为的存在同样构成了著作权侵权。《著作权法》第10条中明确规定了四项著作人身权和十二项著作财产权：从人身权的角度讲，抄袭窃取了他人发表了的智力成果即侵犯了著作权人的署名权，若未发表即侵犯了著作权人的发表权；从财产权角度讲，抄袭行为侵犯了著作权人的复制权。另外，我们需要注意，抄袭行为与著作权侵权之间并不存在互相隶属的关系，抄袭行为有可能构成著作权侵权，但是著作权侵权却并不仅仅局限于抄袭行为，简单的将抄袭行为作扩大解释为著作权侵权是不合理的。关键的问题是著作权法上的思想与表达二分法，“思想与表达二分法”的基本含义就是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。思想表达二分法就是将作品划分为思想与表达两个部分，专利法表达的是思想，著作权法保护的是表达。总之，抄袭行为的本质是混淆了作品或作品要素的出处，改变了作者与作品、作品要素之间的关系。抄袭的危害也在于此，割裂了作者和作品之间的联系，不仅可能损害作者的私益，还影响作者声望以及版税的收取，而且也必然不利于社会文化发展。但是，中国版权法并没有接受所谓思想与表达两分法。无论从法律文意，还是从立法背景去理解中国版权法，都未发现“两分法”的存在。因此，个别法院直接依据“两分法”的理论去断案，实在是非同寻常的做法[7]。

四、对策：从文学观念入手

文学艺术作品抄袭之争的实质在于创造性概念指正，而创造性理解差异的产生又根源于文学观念的差异。如果能把著作权司法实践中的实体化文学观调整为活动论文学观，在文学艺术抄袭的认定尤其是在实质性相似的判断上，法院就会做出更准确的判断以及定性，即将文学艺术作品抄袭认定的所依靠的文学观以渐创性文学观为宜。

（一）与互文性的文本理论相吻合

互文性理论认为：“任何文本的构成都仿佛是一些引文的拼接，任何文本都是对另一个文本的吸收和转换。”[8]这道出了创作的实情，天底下没有绝对全新的东西，绝对的独创性是不可能的，所有創作都是对他人文本的一种改写。在热奈特看来，互文性有三种形式：引用、抄袭和暗示；而超文性有两种形式：戏拟和仿作。热奈特在区分互文性三种形式的标准有两个，即是否逐字逐句和是否直白。在他看来，引用其实是以很直白的形式逐字逐句的借用他人的文本内容。而抄袭则是“未加申明的借用”[9]。虽然也是逐字逐句的引用他人文本内容，但其最大的表征现象则是尽可能地掩盖借用痕迹，使之不易被人发觉。

（二）主张一种创造性转化的创作理论

渐创性文学观并不排斥借用他人文学艺术作品的经验，但是绝对不能用他人的经验来代替自己的经验，而应该是以别人的经验为基础来整合，创造出超越他人经验之上的属于自己的经验。魏泰在《临汉隐居诗话》中指出：“诗恶蹈悉古人之一，亦有袭而愈工若出于己者。盖思之愈精，则造语愈深也。”魏泰指出了“工”的奥秘在于借用者本身的“思精”，即作者自己对世界的独特理解。这样一种独特的具有创意性的理解保障了作者在借用的时候能把借用部分整合成自己作品中的血肉。这样一种“青出于蓝而胜于蓝”的借用是应该予以肯定的，因为它是一种新的创造性的转换。

文学并不是静止的、孤立的，而是在作家的创作、读者的阅读活动中呈现的动态存在。“艺术是一项目的在于把人们所体验到的最崇高、最优越的感情传达给别人的人类活动”[10]。著作权司法实践中应做到在整体上以及语境中正确判断“实质性相似”，从而避免认定错误。

参考文献：

〔1〕曹伟.作品的本质：以独创性为视角[J].中国版权，2006，（06）.

〔2〕中国社科院语言研究所.现代汉语词典[M].北京：北京商务印书馆，2008：158.

〔3〕[美]理查德？波斯纳.论剽窃[M].北京：北京大学出版社，2010：125.

〔4〕王坤.作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义[J].知识产权，2010，（06）.

〔5〕王春燕.作品中的表达与作品之间的实质性相似—以两组美国著作权判例为线索[J].中外法学，2000，（05）.

〔6〕吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2014.120.

〔7〕方流芳.学术剽窃与法律内外的政策[J].中国法学，2006，（05）.

〔8〕秦海鹰.互文性理论的缘起于流变[J].外国文学评论，2004，（03）.

〔9〕[法]蒂费纳·萨莫瓦约.互文性研究[M].天津：天津人民出版社，2003.20.

〔10〕[俄]列夫·托尔斯泰.艺术论[M].北京：人民文学出版社1958.65.

（责任编辑 徐阳）