从一则借款欺诈案看诈骗罪与民事欺诈的界限把握

熊红文

一、基本案情

2016年，李某某与姚某某在网上认识，姚某某告诉李某某自己是南昌姚科技有限公司负责人，公司生产带照明的伞柄等专利产品，经查：姚某某确系该公司法人代表，姚某某也确有伞用手电筒等三项专利，但该公司案发前两年内未发生交易业务。

2017年2月，姚某某以公司资金周转缺钱为由，向李某某提出借款5万元，李某某表示有房产抵押可以借。3月，姚某某提供了自己房产证的复印件，声称在银行借了11万，原件抵押给了银行，房子值25万。李某某信以为真，把5万元借给姚某某，并在借条上写明用房产抵押，借款利息每月3000元。

姚某某借款后，22400元用于归还其在银行的信用卡欠款，24000元用于炒黄金，经查：姚某某炒黄金亏损20余万元。

4月，李某某向姚某某要第二個月利息时，姚某某明确表示已经没有钱了，并告诉李某某，他的房产其实早在2016年2月就卖掉了，目前还欠债20余万元，他的公司现在也没有业务，自己靠母亲的养老金生活。李某某遂向公安机关报案，公安机关以诈骗罪对姚某某立案侦查，移送检察机关审查起诉。

二、分歧意见

我国刑法理论界和司法实践中，历来都是以是否具有非法占有为目的作为区分诈骗犯罪与民事欺诈的界限，但笔者认为，简单地以是否具有“非法占有为目的”来区分诈骗犯罪与民事欺诈并不能体现二者的特性，这种区分标准是不合适的，也不具有操作性。因为民事欺诈也是以非法占有为目的的，通过民事欺诈获得的利益同样不受法律保护。那么，诈骗犯罪与民事欺诈在主观、客观上都很相近，应当如何准确合理地把握二者界限呢？对于此案的定性，有两种分歧意见。

第一种意见认为此案构成诈骗罪，主要理由是：姚某某借款前就欠债20余万元，自己又无收入来源，表明其明知自己没有履约能力，主观上具有非法占有为目的，具备诈骗罪主观构成要件；客观上虚构事实，隐瞒真相，谎称房产抵押给银行，并以公司资金周转缺钱为由借款，但实际上借款却用于还欠债和炒黄金，具备诈骗罪客观构成要件。

第二种意见认为此案不构成犯罪，主要理由是此案属于民事欺诈，应按照民法以民事诉讼途径处理。

三、评析意见

（一）法理评析

笔者认为，认为此案成立诈骗罪的意见只是简单地、模式化地套用四要件论得出的结论，这个案件不应认定为诈骗罪。笔者的理由是：

首先，此案当属民事欺诈。民事欺诈也是以占有对方财物为目的的，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，不能简单地从主观上具有非法占有目的、客观上实施了欺骗行为就得出成立诈骗罪的结论。本案当事人双方之前就认识，行为人也没有隐瞒自己的真实身份，借款人完全可以提起民事诉讼，由法院作出裁决。

其次，借款人过度轻信行为人的资信状况，连最起码的资信调查都没有做，没有尽到基本的注意义务。比如，借款人应该看看行为人的公司在哪里，有没有开展过业务；行为人提出抵押的房产在哪里，什么人住在那里；行为人提出房产证抵押给了银行，银行贷款抵押合同在哪里；行为人答应给每个月3000元的高息，他凭什么能够支付这么高的利息；等等。这些调查核实并不难做到，都是轻而易举就能办到的事。但借款人完全怠于核实，没有尽到最基本的注意义务，在行为人高息的利诱下，草率地借款5万元给行为人。对于这种损失，借款人只能通过民事诉讼途径恢复利益，如果判决不能执行到位，“苦果”也只能由借款人自担，而不应当由公安机关动用“国家暴力”为其追缴损失。

再次，此案认定诈骗罪不符合刑法谦抑精神。刑法作为维护社会秩序和公民权益的法律手段，只能是不得不用的最后手段，能用民事、行政法解决的，尽量运用民事、行政法解决。如果此类民事欺诈纠纷全部入罪，公安机关将不堪重负，刑罚也将滥用，刑法谦抑精神将无从体现，人权保障也将无从谈起。

最后，从案件处理的社会效果看，认定犯罪也无益于从根本上化解社会矛盾。从表面上看，虽然对行为人以诈骗罪惩处使借款人出了一口恶气，解了一时心头之恨，但除此之外，借款人还能得到什么呢？行为人还有可能对借款人心怀怨恨，对司法的冷漠感到不满。事实上，虽然行为人借款时确实没打算马上就还，当时也无力偿还，但一时还不了，不代表一生还不了。行为人将借款部分用于还信用卡欠款（这本身是一种诚信行为），一部分用于炒黄金，说明其主观上还是寄希望于通过偶然的暴利，扭转生活困局。何况，行为人确实还有三项专利，只是一直没有找到合作伙伴，公司也就一直没有开展业务。行为人案发前穷困潦倒，靠母亲的养老金生活，人生已经非常不堪，如果司法机关再将送入大牢，将使他的人生希望彻底破灭。而如果不作为犯罪处理，行为人也必然会去想办法改变穷困局面，继续寻找机会，通过专利合作等方式摆脱困境，那样，不仅体现了司法的温情和人文关怀，而且也给借款人保留了获得利益恢复的可能。

（二）思考启示

通过以上案件的分析，笔者认为有四点启示。

第一，诈骗的含义不是僵化不变的。何谓“诈骗”，是随时代社会经济的发展而不断变化的，正是基于此，刑法当中并没有对“诈骗”下一个明确的定义，这样才能适应社会经济的不断发展变化。笔者认为，刑法是保障社会经济生活秩序的，我国发展中国特色社会主义市场经济过程中必然带来诸多事物和观念的发展变化，所以刑法对诈骗罪的界定也要与时俱进，否则刑法的功能就会适得其反。

第二，对生活和市场投资领域应当适用不同的欺诈标准。笔者认为，对生活、市场、投资和投机领域分别适用不同的欺诈标准，离基本生活越远的领域，越不需要刑法的介入。按照司法解释的规定，诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪的数额立案标准是不同的，越复杂的领域数额立案标准越高，这也体现了这一点。实践中，很多司法人员不明其理，不知道这三个罪的数额立案标准为什么相差巨大，以为是犯罪标的越大，数额立案标准也就越高。而其实，这三个罪的数额立案标准不同，是因为对“诈骗”的认定标准不同，欺诈程度要求越高，数额立案标准才定得越高。司法实践中，司法人员在认定这三个罪名时，往往只注意到立案标准的数额差异，而忽视了欺诈程度的差异。

司法实践中认识到这一点很重要，对生活、市场、投资、投机领域的诈骗犯罪适用不同的欺诈标准，符合社会生活规律和市场经济规律。因为，生活中需要建立人与人之间的基本信任，所以低程度的欺诈就可能得逞，而市场投资领域暗礁丛生，商战中兵不厌诈，甚至有商战三十六计之说。这自然要求商场中人提高警惕，加强对对方资信和诚信的审查，确保自己交易安全。如果市场投资领域稍遇欺诈就向公安机关报案，由公安机关立案侦查，不仅公安机关不堪重负，也会使交易者保障自身交易安全的意识更加淡薄。只有严格市场投资领域诈骗犯罪的認定标准，才能促使交易者瞪大双眼，明察秋毫，保障自身权益不遭受欺诈。没有任何市场交易风险防范意识，没有起码的交易安全保障知识，就随意参与市场投资，一旦遭受欺诈，承受损失，这只能是深刻的教训。就如同没有学会游泳的人就跳入水中，被水呛到能怪谁呢？所以，只要交易者都不断提升自己的交易安全意识，不断提升自己保障交易安全的能力和水平，市场欺诈就会被一个个揭穿，欺诈者不仅不能得逞，还将承担欺诈违约的民事赔偿责任。如此一来，市场欺诈自然会逐渐萎缩，市场秩序会越来越规范有序。

而投机领域本身就是一种市场博弈。投机者参与投机时就应当意识到投机风险，正所谓风险越大，回报才会越大。投机者都是冲着巨大的回报去的，不可能不知道这巨大的回报背后隐藏的巨大风险。集资诈骗罪中的投资人基本上都是如此，都清楚高回报意味着高风险。对这种集资诈骗，笔者认为，欺诈是应有之义，不需要刑法介入。换言之，这种集资诈骗行为在刑法上不应认定为犯罪，这种投机纠纷只能通过民事诉讼渠道解决，投机亏损者只能自认倒霉。当然，如果这种非法集资行为系以民间金融机构名义非法吸收或变相吸收公众存款，则扰乱了金融秩序，带来社会不稳定因素，具有一定社会危害性，可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

第三，司法者一定要转变有欺诈即涉嫌诈骗犯罪的观念，绝不能把欺诈简单等同于诈骗犯罪。司法实践中，很多司法人员认为只要行为人采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取了财物，就涉嫌诈骗类犯罪，在诈骗类犯罪的认定上存在较为严重的有罪推定、先入为主观念，上面这个案件就反映出这个问题。但实际上，欺诈远不等于诈骗罪。司法者一定要转变将诈骗罪简单化、扩大化的观念，从刑法谦抑的角度，尽量限缩诈骗罪的空间，让刑事的归刑事，民事的归民事，避免公权力不当介入民事经济纠纷，让法院成为民事定分止争的终局裁判者。只有这样，我们国家才能不断削弱“警察暴力社会”的形象，不断推进现代法治文明进程，实现法治中国梦。

第四，司法者不仅要考虑恢复被害者的权益，必要时也应向犯罪嫌疑人投去眷顾的目光。司法者在处理诈骗类案件时，除了从犯罪构成要件理论上分析案件，还应更进一步去思考：行为人为什么要这么做？特别是身份公开的欺诈，当事人双方往往相识甚至熟识，行为人为什么明知自己没有履约能力，还要向他人骗取钱财？实践中，很多诈骗类犯罪案件的犯罪嫌疑人，都是将骗取的钱财用于还债或用于炒期货、炒股等高风险投机甚至赌博，企图一夜暴富。对于这些债台高筑的“诈骗犯”，司法机关如果以诈骗罪将他们送入监狱，给被害人能带来什么？一时还不了，不代表一生还不了，如果提起民事诉讼，行为人将来什么时候有钱了随时可以要求他还；但一旦予以刑罚处罚，行为人的人生将彻底毁灭。那么，能不能给这些穷困潦倒的“诈骗犯”一次机会呢？想必他们也不想背负沉重的负债，就这样一直在债主的讨债声中生活下去，甚至永远背负“诈骗犯”的恶名，一生沉沦，丧失尊严，他们总还是希望能够摆脱困境的。所以，笔者认为，对这样一些身份公开的欺诈案件，司法机关不宜简单地以诈骗罪认定处理，而应当立足于从根本上化解社会矛盾，运用社会综合治理手段，对欺诈者给予教育、挽救、矫正和必要的帮助、指导，使他们迷途知返，以积极的心态去努力改变人生面貌，开创新生活。这，才是刑法应当担当的社会责任。

综上所述，笔者认为，扩大诈骗犯罪的适用对于遏制诈骗现象来说绝非治本之策。解决欺诈泛滥问题不能过度依赖刑法，只有创新社会管理方法，健全诚信惩戒体系，才能有效遏制和减少欺诈行为，这不仅是从根本上减少诈骗类犯罪的发生，而且贯彻了刑罚谦抑精神，避免了刑罚的滥用，从而进一步推进了我国现代法治文明进程。