驰名商标淡化的法律问题研究

李天琪

【摘要】从商标淡化理论在美国被正式提出，已有90多年的历史了。作为对传统商标保护的补充，强调对驰名商标所有权人利益的保护。虽然该理论尚不成熟，存在着很多模糊不清的界限和颇多争议，但是商标反淡化立法是顺应历史和国际潮流的。由于我国还没有正式的驰名商标反淡化保护立法，所以本文对此法律问题提出讨论，分析了国内商标反淡化理论和实践的现状，希望引起对我国的驰名商标反淡化制度发展的思考。笔者认为，驰名商标反淡化立法是满足市场需求和顺应历史、世界潮流的，本文也对我国的驰名 商标反淡化立法提出了一些建议。

【关键词】商标淡化 驰名商标 反淡化保护

一、前言

商标淡化的理念最早在德国的判例中被提出，1925年的Odol一案中，被告因为在不相类似的种类上使用了他人的驰名商标而被判侵权。不过，商标淡化的理论与实践却成熟于美国。美国的谢克特教授被认为是第一个提出商标淡化理论的人，他认为，驰名商标淡化是未经商标权人的许可，在不相类似、无竞争关系的产品上使用与驰名商标相同或者类似的文字或标志，使得该商标的指示性、显著性减弱，商誉受到损害的行为。此后，在美国的司法实践中，很一些法官进行了尝试，但是美国司法系统对商标淡化的定义一直没有达成统一，直到1995年，为了结束这一混乱状态，美国国会通过《联邦商标淡化法》（Federal Trademark Dilution Act of1995，简称FTDA），成为世界上第一个对商标淡化立法的国家。FTAD称，商标淡化是指削弱一个驰名商标识别和区分商品或服务的能力的行为，即使商标权人和后使用人之间不存在竞争关系，也不论是否存在误认、混淆或者欺骗的可能性[Federal TrademarkDilution Act of 1995：the lessening of the capacity of afamous mark to identify and distinguish goods or ser-vices，regardless of the presence or absence of（1） com-petition between the owner of the famous mark and otherparties，or （2） likelihood of confusion，mistake，or de-ception."]。

二、我国驰名商标反淡化制度的建议

对于我国是否应当商标反淡化立法，尚存在着争议。

（一）肯定说

持肯定说的学者主要有以下几点理由：商标淡化保护顺应了现代商标角色转换的客观背景。如同前文谢克特教授关于现代市场下商标角色的转换的论断，商标己经不再是最初的指明出处的标志，而是作为一种消费者社会地位的象征、作为一种商誉对商标权人有着巨大商业价值，传统的基于混淆的商标保护制度旨在保护消费者的利益，己经不能满足商标发展的需求。在新形势下，商标权人的利益也应当受到保护，商标淡化正是弥补了这一漏洞，是对传统商标保护的补充。

淡化保护顺应了国际潮流。由于美国极力鼓动，推进了国际层面对商标淡化的认可，欧共体也颁布了《统一成员国有关商标委员会指令提议》肯定了商标淡化应当受到法律制裁，但是我国对商标的保护还不完整。

在我国的司法实践中己经承认了商标淡化。法官为了应对一些新型而复杂的案件，不得不引入淡化理论，或者将混淆理论扩大适用，或者直接适用法释[2009]3号，但是其中将“误导公众”解释为淡化，而“误导”又是混淆的判定标准，容易引起淡化和混淆的概念不清。

（二）否定说

也有学者从我国的国情出发，不支持国内进行反淡化立法，理由如下：

商标淡化理论难以理解。McCarthy教授说：“在我从教以及学习知识产权法的四十多年中，从来没有哪一部分商标法内容会像作为商标侵害的一种形式的“商标淡化的概念那样，产生如此多的学硕困惑和司法误读。”商标淡化有很多模糊不清的概念，比如淡化的定义、淡化的类型、淡化的认定等等，实际上仍然没有一个明确的标准，在实际操作中往往产生误读。

也有人认为，扩大适用现有的商标保护制度，如扩大适用商标混淆，就足够满足商标保护的需要。在美国的反淡化保护史上也出现过尚未出台正式立法，但是在实践中，法官们通过扩大适用混淆制度来处理淡化案件。但是这种做法的弊端也显而易见，没有明确统一的立法，由法官自主扩大适用，似乎给予法官太大的自由裁量权，容易造成混乱，况且美国虽然经历了那么一段历史，但是最终还是选择了反淡化立法。

还有学者认为商标淡化操作性弱，无法实施。商标淡化理论不太成熟，其中存在着很多贻待确定的标准，比如如何证明淡化可能性，美国商标法对只能证明淡化可能性的原告仅提供禁令救济，对能够证明实际损害的原告才提供损害赔偿，其实在实際操作中，很难证明实际损害，更无法确定损害赔偿。但是美国的Holmes法官说过：“法律的生命在于经验，而不是逻辑。”鉴于在我国的司法实践中，实际上己经引入了商标淡化的理论，反淡化立法实际上也是顺应了我国的国情和历史发展潮流。

（三）我国应当商标反淡化立法

笔者认为，我国商标反淡化立法是顺应历史、国际潮流，符合我国国情的，能够大大促进我国商标保护的完善。至于具体的立法方式，法释[2009]3号是一个很好的范例，因为毕竟商标淡化立法会导致很多利益关系的调整，司法解释可以根据司法实践中遇到的问题不断做出调整，具有灵活性。除此之外还可以通过《反不正当竞争法》来调整，因为我国的商标法倾向于保护注册商标，而国际上一般都将非注册驰名商标也纳入反淡化保护的范畴，但是如果纳入我国的反不正当竞争保护制度，就可以将非注册驰名商标也纳入保护体系中来。

三、结语

商标淡化在国外有着漫长的历史，时至今日，己经发展的较为成熟，美国己经成为第一个商标反淡化立法的国际。但是，在我国，商标淡化还是一个比较新的理论，在诸多反面还有很多争议。随着我国市场经济的发展，自由竞争下导致更多新型不正当竞争行为的出现，商标淡化就是其中之一，我国驰名商标的日益发展，需要完善的商标保护制度护航。

总而言之，随着我国经济高速发展的步伐，商标保护的日益完善也是顺应我国国情发展的，相信在不久的将来，我国也将建立反淡化保护机制。

参考文献：

[1]李小武.商标反淡化研究[M].浙江大学出版社，2011.

[2]曾陈明汝.商标法原理[M].中国人民大学出版社，2003.