在扩容与限制之间的地方立法

田成有

党的十八届四中全会提出要完善立法体制，依法赋予设区的市地方立法权。随后修改的立法法赋予所有设区的市地方立法权，使我国享有地方立法权的主体由原来的49 个，扩大到了现在的284 个。

一、有限的扩容

地方立法权主体扩大到所有设区的市，扩容的意义如下。

（一）有利于加强和改善国家治理

改革开放以来，有立法权的地方人大及其常委会在土地制度改革、吸引外资、非公有制经济发展、公司企业改制、教育医疗卫生改革、养老服务保障、环境保护、民族团结、农村脱贫等方面的地方立法中，发挥着实施性、补充性、探索性的重要作用，有力促进了地方经济社会发展和民主法制建设，也为国家立法提供了有益经验，为形成和完善中国特色社会主义法律体系作出了积极贡献。

随着我国经济社会的发展和城镇化建设进程的加快，许多设区的市规模相当大，甚至有些城市的人口比世界上一些国家的人口还要多，与之密切相关的土地、人口、医疗、教育、养老、保险、住房保障等社会治理问题日益突出、复杂，涉及多方面的利益调整，迫切需要依靠和通过一定形式的立法来解决。地方由于没有立法权，只得依靠制定大量的“红头文件”来进行社会治理，来违法推行依“法”行政。在越来越强调法治的情形下，这种治理的主观性、随意性、变动性极大，城市自身发展严重失序，社会管理法治化水平低下。

国家层面的法律、行政法规难以满足各个地方实际需要。如果国家立法长期供给不足，在各种复杂的现实问题面前，难免精疲力竭和穷于应付，必须通过地方立法予以细化、配套、规范和落实。如果通过省级地方立法也难以完全适应本省各地的实际情况和需要，也必须遵循依法治国的精神和原则，给予地方更大的法治空间，发挥立法在推进国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用。

（二）有利于发挥地方的积极性和主动性

新中国成立以来，地方立法经历了一个从无到有、主体从少到多的发展变化过程。新中国成立初期，具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》确立了中央集中行使立法权的国家立法体制。1954年宪法规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。1975年宪法和1978年宪法在这方面也作了类似的规定。可以说，改革开放以前，我国立法权是高度集中在全国人民代表大会。

1956年，毛泽东在《论十大关系》中提出：“应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情。这对我们建设强大的社会主义国家比较有利。我们国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多。”这是我们党在强调中央集中统一领导的前提下，对调动地方积极性作出的最早思考和探索。

地方正式享有立法权，缘于改革开放新时期对立法工作提出的新要求。1978年12月，邓小平同志指出：“现在立法的工作量很大……有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”1979年全国人大修订地方组织法，对我国立法体制作出重要改革，赋予省级人大及其常委会地方性法规制定权。1982年12月，五届全国人大五次会议通过新宪法，确认了地方立法制度；同时对地方组织法进行修改，规定省会市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会有权拟订地方性法规草案，提请省级人大常委会批准后施行。1986年再次修改地方组织法，进一步规定这些市有权制定地方性法规，报省级人大常委会批准后施行。2000年制定立法法时又增加规定，经济特区所在地的市人大及其常委会也可以制定地方性法规。

中国幅员辽阔，中央立法往往偏重于原则和抽象，体现不出地域差异。如何避免因地区差异所带来的执法困难，使法律的施行能够更贴近地方实际，需要给地方立法权松绑。事实上，每个地方和城市应当如何建设，关乎当地人民的切身利益，故而它们也最有发言权， 当地的环境如何保护，市容如何整改，本地人民也最为关心。所以，给地方适当的立法创制空间，有利于汇聚地方民智，最大限度地发挥地方治理的积极性和创造性。

推崇中央集权立法固然可以确保“国家法制统一”，但这种“一刀切”式制定的法律和行政法规，对发展极不平衡的中国来说，要么流于形式，要么原则性强而无法操作。各地方依法立法，必将有利于调动地方的积极性、主动性，在推动地方经济社会发展，加强民主法制建设等方面发挥重要作用。

赋予设区的市立法权意义重大，最重要的是三个有利于：有利于培养领导干部的法治思维，促进依法行政；有利于科学决策，杜绝和减少决策失误；有利于公民政治参与，扩大人民民主。

二、必要的限制

立法法虽然对立法主体进行了扩容，但对地方立法权又作出一些限制，这是确保法制统一的必然要求。作为单一制国家，我国地域辽阔、民族众多，各地之间的经济、文化等差距较大，立法主体的多元化，多層次的立法体制，容易形成“法出多门”的局面，从而导致立法规范冲突的概率增加。所以，在地方立法活动中必须坚持依法立法，即地方立法权之行使不得与国家立法相冲突。

宪法第五条第二款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”法制统一是一项宪法原则，是一条不可突破的底线。地方立法权的迅速扩容，难免在一定程度上挑战我国法制的统一，难免将自身的利益“塞进”地方性立法当中，使其地方保护主义在“法律化”的掩饰下显得“名正言顺”。因而，对于设区的市地方立法权需要有所限制。

还需要进行限制的客观原因是，大多数设区的市，不论是组织机构还是人员素质皆难以担当地方立法的重任。其不仅大多没有专司立法的专门委员会或者是工作机构，而且立法人员中具有法律背景出身的比例很低，熟悉立法理论与实践的人才储备很少，在此种情况下，轻率打开地方立法之门，难免造成地方性法规的简单拼凑、直接抄袭甚至是盲目立法，为立法而立法。这种“有放有收”的制度设计，一方面，折射出中央对地方立法放开后的某些质疑与担忧，另一方面，也表明在法制统一的原则上，在法治体系建设的过程中，必须保持一种慎重、保守、试验的稳妥心态。

立法法强调省、自治区人大常委会应当从人口数量、地域面积、经济社会发展情况、立法需求、立法能力等五个方面考虑设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，某种程度上讲，这要求地方立法需要寻求一种积极稳妥的推进思路。但是，从设区的市开始制定地方性法规的实践来看，各省、自治区总体上并没有遵循“积极稳妥推进”的立法精神，反而呈现出积极立法的态势，如果仓促土法上马，赶浪头、简单拼凑、重复立法，今后就会成为大问题。此时，聆听习总书记的教诲就显得非常重要“不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量”“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题”。立法是个慢功夫，快不得，希望能深入研究，以问题为导向，科学立法、民主立法，立出良法。从立法法规定看，限制什么？如何限制？需要把握如下几点。

（一）内容限制

法律規范之所以有效力，是因为它是遵循另一个更高的规范创造的，也就是说，下位法的效力源于上位法，一旦下位法与上位法抵触，将会导致法律的冲突，动摇整个法律体系的效力基础，影响到国家的法制统一，损害到国家的法律权威。因此，凡属法治国家，均恪守法规“不相抵触”这一基本原则，并把这一原则看成是确保一国法律体系内在一致性的基础。

立法法第七十二条第二款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”这里的“相抵触”表明：（1）宪法为国家根本法、最高法，一切法都不得与宪法相抵触；（2）法律、行政法规效力高于设区的市地方立法，不能抵触；（3）设区的市属于本省、自治区之下一级行政区域，前者效力高于后者，不能抵触本省、自治区的地方性法规。

实践中，判断“相抵触”的标准是：（1）在权利与义务关系中，下位法不得限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务；（2）在职权和职责关系中，下位法不得扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责。

此外，不相抵触不是说地方立法可以重复、照搬照抄国家法、上位法或类似相关法律法规。立法法第七十三条第四款明确规定：制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。这就意味着凡是上述法律法规作出明确规定的，设区的市、自治州人大及其常委会制定的地方性法规原则上不应再重复。此规定，也可看成是一种必要的限制。

（二）程序限制

立法法第七十二条第二款规定：“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”经批准之后，省、自治区的人民代表大会常务委员会还要报全国人大常委会和国务院备案，以便中央事后审查。事先审批和事后备案审查的规定，可以看成是一种程序限制。

（三）范围限制

设区的市立法属于国家最低层级的立法，立法法将地方立法权严格限定在一个特定事项范围之内，明确设区的市只可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。全国人大法律委员会《关于立法法修正案（草案）审议结果的报告》的说明中指出“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等；除了“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”外，设区的市地方立法是否还可以涉足其他事项？这里的“等”，应该是等内，不宜再作更加宽泛的理解。

（四）行权限制

在行政处罚的设定权方面，如果某一领域或者某一事项制定了法律、行政法规，并规定了行政处罚。在这种情况下，对法律、行政法规未规定行政处罚的某些具体行为，州市制定地方性法规时，也不能对此类行为规定行政处罚。

在行政许可设定权方面，设区的市立法不得设定除应由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性条件许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或企业到本地从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

在行政强制设定权方面，设区的市立法可以设定的行政强制措施只有两类：查封场所、设施或者财物；扣押财物。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，设区的市的立法不得作出扩大规定，法律中未设定行政强制措施的，地方性法规不得设定行政强制措施。

此外，对行政处罚和行政许可的实施权也有限制。州市制定的地方性法规规定行政处罚的幅度时，可以在法律、行政法规、省级地方性法规规定的行政处罚的幅度内提高下限或者降低上限，但不得突破行政处罚的幅度，降低下限或者提高上限。在行政许可的规定权方面，在上位法设定的范围内，设区的市就该行政许可事项进行立法时，享有在不增设行政许可和不增设违反上位法的其他条件前提下的具体实施规定权。

另外，行政复议法、国家赔偿法、公务员法、出境入境管理法等法律也规定了一些只能由法律规定，而地方性法规不涉及的事项。比如，行政复议法规定，终局的行政复议决定只能由法律规定。国家赔偿法规定，国家不承担赔偿责任的情形只能由法律规定。公务员法规定，不得录用为公务员的情形只能由法律规定。出境入境管理法规定，中国公民不得出境、外国公民不得出入境的情形只能由法律、行政法规规定等。

（作者系云南省人大常委会法工委副主任）