“三期”女职工，权利知多少

谢炳城

根据女职工在“三期”期间的特点，国家对其进行特殊的劳动保护。在国家颁布的法律法规中，已经包含了很多特殊保护规定，切实保障女职工在“三期”期间的各项权利。在劳动关系中，“三期”女职工的权利具体都有哪些呢？

享受带薪假期

应该说，带薪假期是“三期”女职工诸多权利中最重要的一项权利，从产前检查到生育期间长达数月的产假，再到婴儿出生后的哺乳假，都是计薪的。 “三期”女职工带薪假期，除了国家规定的天数（小时）外，还有一些地方性规定，通常表现为在国家规定的基础上，增加天数或时间，提高“三期”女职工的福利。

国家产假

根据国家层面的有关规定，可以将产假分列为以下几项：

（1）基本产假98天，其中产前可以休假15天；

（2）难产的，增加产假15天；

（3）生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天；

（4）怀孕未满4个月流产的，享受产假15天；

（5）怀孕满4个月流产的，享受产假42天。

其一，国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》属于行政法规，是国家层面的规定，适用于全国的用人单位和女职工。

其二，该规定所指天数如何定义，国家层面的法律法规没有明确规定，应当理解为自然天数，既包括工作日，当然也应包括法定节假日和休息日。但有些地区则对此作了相应规定，比如，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第九条规定：“年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假的假期原则上应一次性连续安排，假期内遇公休假日的，均不另加假期天数。”

其三，有些地区在国家规定的基础上，增加了若干天数或提高了相应福利，比如，广东省2016年12月颁布的《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条规定，“……生育时遇有难产的，增加30天产假”；陕西省2018年1月颁布的《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》规定，“用人单位对怀孕7个月以上终止妊娠，符合国家生育规定的，休产假98天”。

晚育假

先看国家层面的规定。2001年颁布的《人口与计划生育法》规定：“公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。”2015年12月，全国人大常委会在修改这部法律时，将其修改为“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇”。至此，我国从国家层面取消了晚育假。

再看各省、直辖市、自治区（以下简称省级地区）的规定。在国家层面修改《人口与计划生育法》后，各省级地区纷纷修改地方规定，截至2017年12月底，除西藏还保留晚育假规定外（尚未修改地方规定），全国各地区均已取消晚育假。

地方奖励产假

笔者对全国31个省级地区的奖励假进行了梳理，主流的奖励形式为女方产假奖励和男方护理假两项（详见文后附表），此外还有一些特别奖励，比如北京市规定，“女职工经所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意，可以再增加假期一至三个月”。

通过笔者梳理后制作的表格可以看出，女方奖励假最长是三个月，为河南和海南二省，男方护理假最长是一个月，为河南、云南和甘肃三省。

产前检查假

《女职工劳动保护特别规定》规定：“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”那么，产前检查假到底该休几次，每次休多长时间，国家层面的法律法规并没有具体规定。一般来说，用人单位可以根据怀孕女职工本人体质情况、所提供的医学证明等因素合理给予。

笔者认为，比较合理的次数是，怀孕3个月内，产前检查1次；4-7個月，每月1次；7-9个月，每半个月1次；9-10个月，每周1次。每次所用时间，用人单位可根据当地医院的排队情况不同而灵活操作，一般来说，每次半天是比较合理的。

哺乳假

其一，国家规定的哺乳假体现为每天1小时，没有具体明确是一次性使用，还是可以分次使用，一般情况下，用人单位可以根据女职工实际情况灵活安排。也有一些地区对此作了较为细化的规定，比如，《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十五条规定：“女职工哺乳未满1周岁婴儿的，用人单位应当给予下列劳动保护：（三）……哺乳时间可以一次使用，也可以分开使用，哺乳时间计入劳动时间。”

其二，除国家层面的规定之外，有些地区还有地方规定，比如，《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十六条规定：“女职工产假期满，确有实际困难的，经本人申请，用人单位批准，可以请哺乳假至婴儿1周岁。哺乳假期间的工资待遇由双方协商决定。”

男方护理假

国家层面的法律法规没有规定对“三期”女职工的配偶给予护理假，男方护理假大多体现在各地的人口与计划生育条例中。比如，河南省规定：“符合法律、法规规定生育子女的，……给予其配偶护理假一个月；……护理假期间视为出勤。”

除上述假期之外，还有手术假、产前假、保胎假等，以及各地方规定的一些其他奖励，只要是符合国家或地方规定的，劳动者均可享受，此不赘述。

用人单位不得终止或单方面解除劳动合同

国家对“三期”女职工的第二项重要的特殊保护，体现在用人单位不得终止或单方面解除与“三期”女职工的劳动合同。

不得以无过失性辞退解除劳动合同

《劳动合同法》明确了三种无过失情形（详见《劳动合同法》第四十条），当这三种情形出现时，对于非“三期”女职工来说，用人单位是可以单方面解除劳动合同的，但是，用人单位不得依据本条规定解除与“三期”女职工的劳动合同。

需要强调的是，这三种解除劳动合同的情形，属于绝对情形，而非相对情形，本条并没有类似“法律、法规规定的其他情形”这样的兜底性规定，用人单位和劳动者都不得在此三种情形之外进行扩大解读。

不得以经济性裁员解除劳动合同

经济性裁员是法律赋予用人单位单方面行使劳动合同解除权的主要方式之一，是企业经营自主权的体现。当用人单位遇到《劳动合同法》第四十一条规定的经营困难情形并符合裁员条件时，用人单位可以行使裁员权利，在法律规定范围内一次性裁减多名劳动者。但是，用人单位不得对处在“三期”的女职工进行裁减，旨在让“三期”女职工得到更好的劳动保护。

劳动合同期满，需续延至“三期”期满

在实务中，有很多用人单位和劳动者，对“三期”女职工保护的认识存在着一定程度的误区，认为女职工只要是在“三期”期间，就相当于拿了“免炒金牌”，在任何情况下，用人单位都不得终止或解除劳动合同。事实上并非如此，国家实行对“三期”女职工的特殊保护，是有限保护，而非无限保护，除此之外，“三期”女职工并没有其他特权。比如，当“三期”女职工在试用期间被证明不符合录用条件时，或者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位是可以单方面解除劳动合同的。同时，法律法规只规定了用人单位不得单方面终止或解除与“三期”女职工劳动合同的强制性义务，并没有规定“三期”女职工不能与用人单位解除劳动合同，“三期”女职工享有与其他劳动者同等的法律法规赋予的劳动合同解除权利。

劳动条件方面给予特别照顾

根据“三期”女职工比一般女职工特殊的这一特点，国家在对普通女职工进行特别劳动保护的基础上，对“三期”女职工增加了更多的更为人性化的保护措施，要求用人单位对“三期”女职工给予特别照顾。主要体现在三个方面：

首先，适当减轻劳动量。《劳动法》规定，“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动”、“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动”等。

第二，不得安排加班或上夜班。《劳动法》规定，“对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动”，“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间……延长工作时间和夜班劳动”等。《女职工劳动保护特别规定》也有相关规定，如“对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间”“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动”等。

第三，设立相关的休息室。《女职工劳动保护特别规定》规定，“女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难”等。

工资待遇不受影响

根据我国现行的法律法规规定，女职工在“三期”期间，其工资待遇不受影响。

产假津贴或工资不受影响

《妇女权益保障法》规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资”。可见，国家对女职工在“三期”期间的工资待遇是有明确规定的。此外，全国各地区的人口与计划生育条例，几乎也都规定了女职工休产假期间的工资、津贴等不受影响，与国家规定接轨。一言概之，女职工产假期间工资照发。

一般情況下，对于已经参加生育保险的女职工，国家规定的产假期间，由生育保险基金支付产假津贴，各省级地区规定的女方奖励假和男方护理假，则由用人单位支付工资。未参加生育保险的，上述工资均由用人单位支付。

享受生育医疗费用

《女职工劳动保护特别规定》规定：“女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”

产前检查假、哺乳假、男方护理假等计入劳动时间

《女职工劳动保护特别规定》规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间、用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间”等。此外，各地的人口与计生条例普遍规定，男方享受护理假期间，用人单位照发工资。

产假工资计算标准

根据《女职工劳动保护特别规定》的规定，女职工休产假的工资计算标准，已参加生育保险的，由社会保险基金根据参加生育保险的基数进行计算，未参加生育保险的，则按“女职工产假前工资的标准”计算。

对此，各地区的人口与计划生育条例的描述均有所不同，但也大同小异，一般而言，产假前工资包括基本工资、津贴、补贴、奖金等，一般不包括加班费。

在实务中，很多用人单位并没有按劳动者实际工资参加社会保险，而是按最低工资标准或当地政府规定的最低参保基数为标准进行参保，当劳动者实际工资高于参保基数时，社会保险基金支付给生育女职工的产假津贴就会偏低，在这种情况下，当事女职工可以向所在用人单位要求补发二者之间的差额。