浅论独立董事是否有权回避表决

程路芸

[摘 要]万科股权之争引发热议。万科独立董事张利平提出，因为涉及“潜在的关联及利益冲突”决定回避表决。根据关于独立董事的定义可知，独立董事独立于公司股东，不能拥有公司的股票，不能在公司任职，不能参与公司具体事务，不能与公司或公司经营管理者有重要的业务联系或专业联系，但是可以对公司事务做出独立判断。那么张利平作为万科的独立董事，能否以存在潜在利益关联为由拒绝参与表决，独立董事是否享有此种表决回避权。

[关键词]独立董事；公司法；表决权

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2018.16.184

1 问题源起：万科董事会会议决议的效力争议

2016年6月18日，万科企业股份有限公司通过深圳证券交易所发布公告称：万科于2016年6月17日召开董事会，就《关于公司符合发行股份购买资产条件的议案》等12项议案进行审议并表决，本次董事会会议应到董事11名（包含授权出席董事），实际出席会议的董事也是11名。独立董事张利平向董事会递交了书面申明：由于他正在任职的美国黑石集团正在与公司接洽该集团在中国的一个大型商业物业项目，本次董事会议提交审议的12项议案，和他存在潜在的关联与利益冲突，因此根据《公司章程》第152条第2款（内容与《公司法》第124条相同），要求回避对这些议案的表决。表决结果为：同意7票，反对3票，弃权0票。万科法律顾问北京市君合（深圳）律师事务所出具法律意见书认为：万科召开的这次董事会议程序和表决程序均符合《公司法》及《公司章程》的有关规定，会议作出的决议合法、有效。

2 关于独立董事回避问题的法律之争

万科法律顾问意见背后的投票计算逻辑是：①万科A发行新股构成增加注册资本，故适用《公司章程》第137条的规定，该事项必须由董事会2/3以上的董事表决同意；②独立董事张利平因存在关联关系，《公司法》第124条得以强制适用，且根据《公司章程》第126条规定，在董事披露与事件关联关系的情况下，董事会可以不将管理关系董事计入法定董事人数，故张利平不计入参与表决的董事人数；③参与董事会会议的董事同意票占比7/10，已超过《公司章程》第137条规定的2/3比例，故本次决议合法、有效。

3 法律援引

（1）根据公司法第48条，董事会议事方式和表决程序在法律允许的范围内可由公司章程自由规定。

（2）对于董事会会议，公司法第111条规定了两个半数的限制。第一，举行的限制。董事会会议应有过半数董事出席方可举行。第二，决议的限制。董事会做出决议必须经全体董事的过半数通过。

（3）有关独立董事制度，现行的法律法规和规范性文件，主要有证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、上市公司协会的《上市公司独立董事履职指引》。

4 具体分析

万科公司章程137条规定，某些事项如制定公司增加或者减少注册资本、发行债券或者其他证券及上市方案，拟定公司重大收购、收购本公司股票，必须由董事会2/3以上的董事表决同意。这个相对比公司法的有关规定事实上提高了公司作出决议的标准，根据我国公司法是被允许的。因此，对于万科的增发事项需要2/3以上的大多数董事同意后才可通过。万科董事总共有11人，即至少8人以上。

中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。《指导意见》中第6条第二项说明独立董事的意见包括：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍四种。独立董事应当从中择一进行选择。而根据中国上市公司协会2014年9月12日发布《上市公司独立董事履职指引》，独立董事需要履行的11项义务，独立董事应当保持身份和履职的独立性，无法符合独立性条件的，应当提出辞职。就万科的独立董事张利平来说，在其提出自身利益与公司具有关联关系时实际上已经不应当认定其符合独立董事的要求，理应让其辞去独立董事的职位。

根据我国公司法第124条，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的不得对该事项行使表决权。而回到万科公司章程中第137条规定的2/3以上的董事表决同意中对“董事”的界定不应当包括有关联关系的董事，否则就构成了对公司法第124条的强制性规范的违反因而要被认定无效。

因此，综合分析以上内容，万科董事张利平其实不该被计入表决的范围，也即万科的董事总数应当为10人。此外，还有一个问题。万科《公司章程》第126条的规定：“董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。除非有关联关系的董事按照本条前款的要求向董事会作了披露，并且董事会在不将其计入法定人数，该董事亦未参加表决的会议上批准了该事项，公司有权撤销该合同、交易或者安排，但在对方是善意第三人的情况下除外。”

5 法律与思考

虽然万科董事会的股权之争是一个个案，但是却反映了我国在《公司法》上还存在的漏洞。我国现阶段在法律层面对独立董事制度的规定还需要补充完善。一方面建议完善这方面的立法，出台相应的司法解释，在公司重大事项的决策上出现与独立董事地位、职责不相符的事项时，能夠做到有法可依，不至于在适用时出现混乱与缺失。希望法律对此的规定更加具有可操作性。另一方面也反映了独立董事履职行为的“独立性”也有待考量。万科张利平事件具有特定的背景情况，他主动回避的理由合法性也饱受司法界、媒体和商界质疑。对于张利平回避的决定，很多股东都是以沉默应对的。对于独立董事，什么样的关联关系可以成为回避的理由是我们需要明确的一个问题。各上市公司应当按照这次事件暴露出来的问题相应地进一步完善公司章程，建立健全有关制度，以更好地完善公司管理结构。采取相关措施让高素质的独立董事既为公司服务，又维护好股东利益，为公司和股东实现“双赢”奠定基础。

引申而谈，在我国许多公司不重视公司章程的意义，在制定时不考虑自己公司的客观情况与特点盲目使用工商局公示出的原则性模板，机械套用导致出现了诸多问题。结合万科此次的股权之争，我希望中小企业也能从中吸取经验积极制定出符合公司实际情况，反映公司股东利益的切实可行的章程，真正让公司的章程发挥它应有的作用。建议公司在前期的发展规划中不要吝啬聘请专业的法律人才出具意见，为公司的发展提前置备好法律武器，让章程在公司运营出现纠纷与争议时能成为维护权利的手段与依据。

经济社会现象纷繁复杂，矛盾与纠纷众多，法律是维护经济秩序、保障参与者权利的重要手段。因此经济社会的参与者要重视法律的作用，在经济活动中积极运用法律武器维护自己的权益。公司法里的许多规定有的过于原则，公司设立者在制定公司章程的过程中应该注意在不违反公司法规定的前提下积极结合自身情况做出细化，这样才能使法律具有更好的实施力。而且，资本之争的内容是利益的角逐。万科事件的实质是资本市场的自身规则。法律调整的目标是社会层面的和谐与利益的均衡。随着社会的发展，我们的法律也应当与时俱进，既不能刻板守成，也不能急功冒进。对于经济社会的价值评价最先就是法律这一“硬规则”加以责罚。但法律之上，还有普适原则，还有道德标准。法律是最低的标准但同时也是最强有力的手段。在规范处理经济社会的诸多问题时，我们既要尊重经济社会既有的运行规则，同时也要加强引导，用法律规制行为，引导经济社会在正常轨道上运行，保证经济社会的良性秩序。

参考文献：

[1]中国证监会.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见[EB/OL].http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/flb/flfg/bmgf/ssgs/gszl/201012/t20101231_189696.html.

[2]中国上市公司协会.上市公司独立董事履职指引[EB/OL].https：//wenku.baidu.com/view/b70dec5fbed5b9f3f90f1c73.html.