完善我国专利侵权损害赔偿额制度的建议

梁娅文

我国现行关于专利侵权损害赔偿额的规定太过于原则化，缺少实践性，没有对专利侵权损害赔偿额的具体计算作出规定。通过以上对国外专利侵权损害赔偿额有关规定的介绍，结合我国的实际，从以下方面提出对我国专利侵权损害赔偿制度的建议。

一、计算专利权人所受损失的考量因素

在确定专利权人因侵权行为所遭受到的损害时，可以借鉴美国、日本在计算损失时考量的因素来确定。计算损失要通过损失的数量乘以每件产品的利润来确定。

首先，对于损失的数量通过权利人举证证明自己的产品的销量或者价格因为侵权产品的介入而减少的，即因果关系的证明；同时被告也可以通过举证证明权利人的销售数额的减少是由于市场上出现的非侵权的替代品、专利权人营销策略失误等原因导致的，从而可以减少侵权人所赔偿的数额。

其次，需要考虑权利人在整个市场当中所占的份额。如果权利人在所进入的市场中处于垄断地位或者说该市场只有权利人和侵权行为人，那么这时权利人在请求赔偿额时就可以直接以侵权以前的市场的销售状况减去侵权后的销售状况计算相应的损失；对于绝大多数的侵权案件来说，专利权人在整个市场份额中可能只占有一部分，这时候需要首先将专利权人所占的那部分的市场份额首先计算出来，专利权人仅可以就其所占有的市场比例之内对应的损失请求损害赔偿。

最后，需要考虑专利技术在整个产品中的贡献程度。对于这一考量因素在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条第二款、第三款i中已经有所规定，考虑相关部件在产品中所占的价值和作用，只是这一规定被作为司法解释出现没有较高的法律效力，但是也能反映出我国在专利侵权损害赔偿额计算的完善中所做出的努力。对于销售的直接是专利产品的侵权人来说，这时候专利在产品中的贡献率是100%，直接以此作为损失计算。对于专利技术是作为整体产品的一部分来销售的产品，需要考虑该专利在产品中的贡献率，即消费者购买该产品的动机、专利技术在整个产品中所占的部件总数的比例、专利技术在整个产品中的作用大小等，同时针對此种情况可以通过借鉴美国的全部市场价值规则和技术分摊规则的有关规定来确定在具体案件中计算损失的依据。如果专利技术在整个专利产品中处于核心地位，则可以增加该技术对整个产品的贡献率，甚至可以推定100%的贡献率。

二、计算侵权人因侵权所获利益的考量因素

以侵权人因侵权所获得利益来计算专利侵权赔偿额时需要考虑的有些因素和以专利权人因侵权所遭受的损失作为赔偿数额时有些因素相重合，对于重合部分由于在前面已经做过解释，就不在详细解释。

在确定侵权人因侵权所获得的收入时，首先考虑消费者购买该产品的原因。一般来说消费者购买产品会基于产品的质量、销售者的宣传、产品外观、产品实用性等，如果消费者购买产品是基于该产品中的专利技术，则对侵权人来说其所创造的销售收入基本可以推定由专利技术所创造；但是如果消费者购该产品是基于侵权人自身的原因（包括侵权人在原专利产品基础上的改进、侵权人独特的营销手段），这是在确认侵权人收入时就要扣除这部分的收入。其次，还要考虑专利权在整个产品中的贡献程度。

在考虑扣除相关的成本时，不能扣除所、所有发生的成本，借鉴德国法中的规定，需要侵权人证明该成本是能够直接计入侵权产品的，是专门为了实施侵权所发生的成本，如果不能证明则不能扣除。

最后以侵权人因侵权所获得的利益作为专利侵权损害赔偿额的计算方式时，需要权利人来举证侵权人获利，但是对权利人来说一般很难获得相关的证据，这是对权利人来说就会存在举证困难的情况，这时就需要举证妨碍制度，在侵权人怠于提供相关证据时可以以权利人提供的证据作为认定赔偿额的依据，以此来促进侵权人积极举证，并且这一方法在我国商标法63条第二款ii中已经有所体现，可以借鉴此规定，将其引入专利法中。

三、计算合理许可使用费的考量因素

如果市场上存在该种专利技术的许可使用费，那么此时就需要权利人来证明该种许可费的合理性，借鉴美国的做法，通过证明该许可费的发生是在侵权之前、该许可费已经有相当数量支付者得到认可、获得许可的所有区域内是统一的、不是作为诉讼协议内容支付的、适用于专利许可费。这样做的目的是为了防止专利权人以获取超额的侵权赔偿而烂诉。

如果市场上不存在该种或类似专利许可费用可供参考，这时就需要假定之间如若存在专利许可，以此来推算可能的许可费用。在推算相应的许可费用时可以借鉴上述国家的做法，从这些方面来考虑专利许可费：

四、法定赔偿额的确定

法定赔偿额在我国的专利法中规定的目的是将它作为一种兜底条款适用，因此我们需要回归到规定法定赔偿额的本质上。在实践中不要将法定赔偿额作为一种常用的赔偿方式，需要严格限制法定赔偿额的适用，将法定赔偿额作为最后的选择。在法官发挥自由裁量权的时候，根据专利权的类型、专利技术在产品中的价值、侵权人侵犯专利权的主观因素、侵权持续时间、方式、范围，被侵权专利的预估收益等状况合理估算赔偿额。同时我国还规定了法定赔偿的限额，在此笔者认为应当取消法定赔偿的限额规定，因为完全存在超出法律所规定的限额的赔偿，这时候限额的存在完全是对权利人获得应有赔偿的限制。

最后在赔偿的方式的顺序上，建议取消现有的赔偿的顺序，赋予权利人自由选择损失、侵权人获利、合理许可使用费这三种赔偿方式，同时将法定赔偿作为最后适用的兜底。我国在审理计算机网络著作权纠纷案件早已经引入了此项规定iii，同样在专利权方面我们也应该做出此项相关规定。

总之，在专利侵权损害赔偿额的计算上，不可能做到和专利权人所所受的损失、侵权人侵权获利等完全相同，只能通过不断完善相关规定，使法院在估算相应赔偿额时能够更加准确。

注释：

i《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。”“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”

ii《商标法》第63条第二款：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”

iii最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所损失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。”