法定犯正当性研究——从自然犯与法定犯比较的角度展开

白建军

（北京大学法学院，北京100871）

与实践中行政法与刑法的界限、衔接等问题相比，法定犯之正当性问题更具前提意义，其产生某些法律适用的疑难、混乱问题，原因之一可能就是法定犯入刑的正当性根据不甚明确。然而，法定犯不能因法律规定而自证其正当性根据，其正当性不因法定而当然取得。本文试图从法定犯与自然犯的比较入手，引入犯罪学中的犯罪定义学分析框架，讨论法定犯入刑的正当性根据。这对正在到来的法定犯时代应该是有意义的。

一、问题与方法

自然犯与法定犯的区分源于意大利学者加罗法洛的“自然犯罪”理论。加罗法洛认为：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。……我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’。”①［意］加罗法洛：《犯罪学》，王新等译，大百科全书出版社1996年版，第44页。自然犯罪包括谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯，以及与之相应的杀人狂、纵火狂、癫痫、歇斯底里、盗窃癖、性虐待狂等。与此相对，才是那些“违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少”的犯罪，②同上注，加罗法洛书，第53页。即后来人们所说的法定犯罪。按照胡萨克的界定，法定犯就是当被法律禁止的行为在有法律之前或脱离法律后，不具有不法性时的犯罪。③［美］道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第163页。

据此，人们一般认为，自然犯的核心特征是悖德性、反伦理性，也由此推论，法定犯主要不是因其违反了伦理道德才被犯罪化。有学者就认为，违反基本生活秩序或违反伦理道德的犯罪是自然犯，违反派生生活秩序或者没有违反伦理道德的犯罪是法定犯。④参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2017年版，第93页。还有学者认为，侵害或威胁法益的行为同时也违反伦理道德的，便是自然犯；侵害或威胁法益的行为没有违反伦理道德的便是法定犯。换言之，违法性与反伦理性重合时，是自然犯，不相重合时，便是法定犯。⑤参见张文、杜宇：《自然犯、法定犯分类的理论反思——以正当性为基点的展开》，《法学评论》2002年第6期。

然而，这里很可能存在一个关于自然犯与法定犯的真正区别及各自入刑正当性的重大误解。悖德性是自然犯的基本特征，未必就是其所以入刑的全部根据，甚至不是自然犯与法定犯的真正区别所在。首先，违反道德规范未必违反刑法规范，大量违反道德的行为并未入刑。所以，悖德性并非自然犯入刑的充分根据。对自然犯正当性的重新理解，必然带来对法定犯正当性的重新解释。其次，法定犯也具有悖德性，很难理解毫无悖德性的行为会被规定为犯罪。因为没有悖德性所以是法定犯，等于什么都没说。最后，加罗法洛认为只有自然犯罪才是真正的犯罪，所以，他不再进一步说明其他犯罪的入刑理由，这没什么不对。可是，如果自然犯只能归结为对道德情操的违反，法定犯的归结就被逼进一条死胡同，似乎法定犯没有违反道德情操。⑥有学者指出，或许出乎加罗法洛的意料，这种自然犯和法定犯的区分方式，很容易产生一种误导，即让人们误以为法定犯罪真的不具有本质上恶的性质。参见赵宝成：《法定犯时代的犯罪对策》，《山东警察学院学报》2016年第5期。连悖德性都没有的行为，如若入刑，便只能求助于万能的法益概念。然而法定犯正当性问题恰恰是要回答法定犯为什么要被规定为犯罪的问题，用“因为它违反了法律规定，所以便侵害了法益，所以应当入刑”来解释，疑似逻辑循环。

面对法定犯入刑正当性解释的死胡同，学界有两种反应。一方面，有学者干脆主张，废掉自然犯与法定犯之分。因为伦理道德的不确定性、评价的易偏离性，综合地决定了伦理道德评价的模糊性。而要在此基础上进一步清楚地辨别伦理评价的程度则更是近乎妄想。因此，自然犯与法定犯的现行区分标准是缺乏可行性的，从而注定是不能成功的。⑦参见前注⑤，张文、杜宇文。有些学者已经放弃了自然犯与法定犯的区分。⑧参见前注③，道格拉斯·胡萨克书，第163页。另一方面，有人担心，如若法定犯可以不要求具有悖德性，那么，犯罪圈的扩张便可能失控。其结果必然导致行政与刑事界限、刑事与民事界限的模糊化，使刑法越来越失去明确性，这将导致预备行为实行化，既遂形态前置化，行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野。刑法前置化立法的现实结果是导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失，导致罪名形式化、空洞化、黑洞化，并导致刑法自洽性的削弱。⑨参见孙万怀：《违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评》，《政治与法律》2016年第3期。有学者还发出了警告：由于正在形成的“刑法行政化取向”，刑法将面临沦为保护纯粹行政利益的危险。⑩参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。

不论是着眼于法定犯与自然犯之间的不可分性，还是在应然意义上强调二者的不同，都是在概念层面的讨论。笔者于本文中不打算直接预设某个立场进行论证，而是立足于两类犯罪的结构性观察进行比较。在这种比较中，对象样本不再是任意挑选的个罪或个案，视角也不再是抽象的悖德性或违法性。笔者希望讨论的问题是，如果悖德性的有无或大小并非自然犯与法定犯的全部区别所在，那么，自然犯与法定犯到底有何重要的异同，以及这些异同对各自的入刑正当性解释有何意义。

笔者在本文的研究方法上有以下几点说明。

第一，样本选取。迄今为止，从来没有一个对所有罪名何为自然犯何为法定犯公认的确切划分。相关学术争论中，研究者各自心目中的样本未必是一回事。结果，看似争锋相对，其实各说各话。这对定性研究来说，在所难免。鉴于此，笔者于本文中以我国《刑法》分则第四章、第五章的全部罪名作为典型的自然犯样本，以第三章、第六章的全部罪名作为典型的法定犯样本，共300个罪名进行比对研究。其中，第四章、第五章主要包括故意杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃、诈骗、绑架、侵占、虐待、遗弃等罪名，无疑应归结为自然犯；第三章、第六章主要规定了产品质量、走私、金融、税收、知识产权、市场秩序、公共秩序、司法、边境管理、文物、公共卫生、环境资源、毒品、风化等方面的犯罪，是法定犯的典型代表。作为一种理论探索，这300个罪名不仅具有较好的代表性，而且覆盖了现行我国刑法469个罪名的大部分以及现实中的绝大部分发案情况。当然，两组样本内也存在个别例外，刑法中的自然犯和法定犯也绝不仅限于这四章的范围。不过，对自然犯与法定犯的区分来说，这四章罪名引发争议的机会毕竟相对最小；并且，如果人为挑选例外，用所谓“纯粹”的两组样本进行比较，就难免主观标准的嵌入，陷入逻辑循环。至少，放弃人为裁剪，还有利于其他学者进行重复性检验。

第二，还原分析。对枚举的典型罪名加以比较只对解释概念有意义，而无法据此看到大量个罪背后的东西，也很难根据少量个罪进行规律发现和理论挖掘，所以，本研究会按照一定的划分标准对具体个罪进行归纳还原处理，使每个个罪在多个方面获得可比性。这些标准包括：是否为暴力、偷窃、欺骗等犯罪的最基本形态，侵害的是私权还是公权，是否滥用身份犯罪，以及构成要件要素是否包括定量因素。这些标准背后所体现的，是犯罪行为本身、侵害对象、程度及悖德性的具体体现等基本面。在此基础上，再对自然犯与法定犯的300个样本在类型学层面上进行比较，进而发现两类犯罪在结构上的主要异同。

第三，理论资源。在刑事一体化视野下，许多问题既是刑法问题又是犯罪学问题。法定犯入刑的正当性问题，与犯罪学的犯罪化理论、方法高度相关。因此，本研究将尝试引进犯罪学的犯罪定义学理论框架分析法定犯的正当性根据问题。这样做的合理性，取决于是否承认刑法与犯罪学所说的犯罪是同一个犯罪。笔者曾在《关系犯罪学》一书中讨论过这个问题，①白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2009年版。在比较了各种观点的基础上，②参见皮艺军：《犯罪学研究论要》，中国政法大学出版社2001年版，第64-65页；王牧：《犯罪学中的犯罪概念》，载肖剑鸣、皮艺军主编：《罪之鉴：世纪之交中国犯罪学基础理论研究（上）》，群众出版社2000年版，第319-320页。坚持认为科学面前只有一个犯罪。所以，从犯罪学视角研究刑法现象，至少具有同一个逻辑前提。

二、犯罪定义学理论框架

（一）犯罪定义学的核心问题

在刑事一体化视野下，犯罪学中的犯罪定义学或许可以为法定犯正当性问题的研究提供一个新视角。犯罪定义是对行为进行犯罪化处理的过程和结果。犯罪定义学的核心问题是，一种行为被定义为犯罪的决定性因素是什么。对此，犯罪学中有两种基本回答。客体决定论认为，犯罪定义的决定性因素是被定义的行为、现象本身，而非定义者自身的主体性，客体性是犯罪定义的核心属性。按照这种理论，犯罪定义的对象、行为，不以认识者的意愿而转移，不随着定义者的需要而变化。不论谁是定义者，只要他尊重事实，只要他从客观的犯罪实际出发，被定义为犯罪的行为都应该是一样的。因此，犯罪定义说到底是犯罪现象的客观反映。犯罪定义的客体性，主导着犯罪定义的形成和变化。这是因为，犯罪定义者与犯罪现象之间的关系主要是认识与被认识、反映与被反映的真理关系、认知关系。菲利认为：“在从法律现象的角度对犯罪进行研究之前，必须首先研究各国重复出现的犯罪的原因。这都是一些自然的原因，我曾经把它们分为人类学的、自然的和社会的原因三类。无论哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态、其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。”③［意］恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第158-159页。作为认识、反映犯罪客观实际的结果，犯罪定义中被认识、被反映的犯罪行为自然是第一性的、决定性的因素。有什么样的犯罪行为，才会有什么样的摹本及犯罪定义。从这个意义上说，犯罪定义只是关于犯罪行为的一套客观知识，是犯罪定义者描摹犯罪现实的结果，犯罪定义不应该过分流露或彰显定义者自身的主观能动性。

与此不同，主体决定论认为，行为被赋予犯罪意义的决定性因素是定义者，即定义的主体，而非被定义的客体本身，主体性是犯罪定义的核心属性。按照主体决定论，犯罪定义并非犯罪行为本身固有属性的翻版或者摹写，而是定义犯罪的主体赋予某些行为以犯罪的意义和属性的结果。谁，根据何种标准，出于何种利益驱动，将何种行为界说为犯罪，在犯罪定义中更具有前提意义。贝克尔曾以大麻相关行为犯罪化的个案为例，证明犯罪现象的产生是一个“贴标签”的对象化过程。所谓“贴标签”，就是立法者、司法者、社会舆论，把某一行为定义为越轨的过程。他指出：“（越轨）是由社会造成的。我这样说所表达的并不是通常人们所理解的那种意思：把越轨行为的原因归于越轨者的社会情境和促成其行为的‘社会因素’。我的意思是说，各种社会群体创造了越轨行为，其方式是制定那些一经违反就会造成越轨的准则，并把这些准则应用于特定的人，给他贴上不受欢迎者的标志。从这种观点看，越轨不是人们所从事的某种活动的特质，而是其他人将准则及制裁施加于‘触犯者’的结果。”④［美］杰克·D·道格拉斯、弗兰西斯·C·瓦克斯勒：《越轨社会学概论》，张宁等译，河北人民出版社1987年版，第155页。正因为何种行为被赋予犯罪的意义取决于主体的自主活动，所以才可能使定义的“原料”服从定义者的意志，被塑造出任何一种后来被人们叫作犯罪的东西。可见，犯罪定义的制定过程，也是各种社会意义资源的选择、争夺、运用与分配的过程。在这当中，任何参与资源争夺的人，都不可能只消极被动地反映、符合对象，服从对象。

的确，有没有定义者，并不影响那些可能被叫作犯罪行为的客观存在，但是，没有犯罪定义者，任何行为都不可能获得犯罪的意义和属性。定义者不同，同样的行为也会被赋予不同的意义和属性。犯罪定义在很大程度上映射出犯罪定义制定者自身的某种属性，即犯罪定义的主体性。所以说，重要的不是什么行为实际上是犯罪，而是什么行为应当或者需要被称为犯罪。应当不应当，需要不需要，不取决于被定义的行为自身，而取决于操作、选用符号体系和规范准则的定义者。比如，问题不在于盗窃行为是不是犯罪，而是谁、为什么将盗窃行为界说为犯罪。

应当说明的是，在传统犯罪学体系中，并无犯罪定义学的独立位置。刑法学虽然有大量犯罪概念、构成学说，从上述角度系统讨论犯罪化的决定性因素问题也不多见。然而，犯罪化问题又的确是刑法学和犯罪学之间的一个交叉部分。犯罪定义决定性因素问题的提出，应该是刑事一体化思维的必然结果。在这个视野下回顾丰富的犯罪学理论资源，上述两种基本理论又是从众多犯罪学理论的前提假定中提炼概括的结果。大体上说，从意大利实证派犯罪学理论中，可以引申出客体决定论的主要思想，而从现代犯罪学，如标签论、文化冲突论、社会异常论中可以引申出主体决定论的基本思想。在这个理论框架内理解行为的犯罪化根据问题，恐怕没有哪一种理论是万能的，只能说，客体决定论可以较好地解释自然犯的正当性根据，主体决定论更适合法定犯的正当性解释。

（二）自然犯的正当性在于客体性正当

回到当下，法定犯正当性问题的前提是自然犯正当性问题。对自然犯正当性的误解，很可能导致法定犯正当性的无解。对自然犯正当性理解又可以回到客体决定论的发生、发展及其基本假定。作为客体决定论的思想载体，实证主义犯罪学发源于三大知识背景：孔德的实证主义哲学、达尔文的生物进化论、凯特勒的社会统计学。其中，实证主义哲学又源自于西方经验主义哲学，对后来的实证主义犯罪学产生了巨大影响。经验主义认为知识来源于经验而非天赋，多数经验主义者更相信感性能力，强调归纳法在知识获取中的重要性。⑤培根认为，在认识上人的心智受感觉影响，感觉因物质事物而起。参见［美］梯利：《西方哲学史》（增补修订版），葛力译，商务印书馆1995年版，第294页。孔德指出，观察优于想象，在以被观察到的事实为基础的知识以外，没有真实的知识。孔德一再强调，想象服从观察，观念服从事实。这是孔德知识论中唯物主义因素的总概括。参见欧力同：《孔德及其实证主义》，上海社会科学院出版社1987年版，第44-46页。

沿着这条线索不难看到，客体决定论之所以强调犯罪定义的决定性因素是被定义的行为、现象本身，原因很可能是，把犯罪定义视为一种关于犯罪现象的知识，因而是从真理论而非价值论的意义上理解犯罪定义。既然是一种关于犯罪现象的客观知识，犯罪定义就应该是犯罪现象、类型的直接反映。在加罗法洛眼中，犯罪行为主要是那些刑讯拷打、残害肢体、虐待弱者、故意引起疾病、驱使儿童进行过度劳动、侵犯人身自由、诱拐女性、绑架勒索、诽谤、诬告、诱奸、抢劫、恐吓、敲诈、纵火、诈骗、贪污、侵犯著作权、伪证等等；犯罪人主要包括谋杀或典型的犯罪人、暴力犯罪人、缺乏正直或不尊重别人财产的犯罪人、色情犯罪人等等。基于这些观察，加罗法洛自己将犯罪概括为对怜悯情操和正直情操的违反。⑥参 见吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社1999年版，第179-184页。可见，加罗法洛对自然犯正当性的解释，是一种客体决定论的解释。在知识论或认识论意义上，他眼中的犯罪行为无论被归纳为违反道德的行为，还是违反法律、侵害法益的行为，其原因都是其自身显而易见的客观属性，即所谓“自体恶”，⑦最早的行政犯理论渊源可以追溯到古罗马法关于自体恶（mala in se）和禁止恶（mala prohabita）的犯罪分类。古罗马法将古希腊伦理学中的恶性理论适用于对犯罪的理解，确立了自体恶与禁止恶两种不同的犯罪类型。自体恶是指本质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。参见游伟、肖晚祥：《论行政犯的相对性及其立法问题》，《法学家》2008年第6期。或者本来的、被发现的犯罪，而非人为的、被制定的犯罪。⑧参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，《法学家》2017年第1期。不论主观上怎样概括，来自犯罪定义对象自身固有的客观属性，就是其入刑的正当性解释。所以，自然犯的正当性就在于客体性正当。

（三）法定犯的正当性在于主体性正当

尽管客体决定论可以比较顺畅地解释自然犯正当性问题，却无法顺利解释法定犯的正当性问题。法定犯不是没有悖德性，就连没有入刑的行政违法、民事侵权，也程度不同地具有悖德性。同时，大量法定犯又的确不具有“自体恶”的属性，很难按照公认的善恶标准一眼看出其刑事违法性，所以才存在法定犯违法性认识问题。⑨一个人实施了刑法禁止的行为，却没有认识到自己行为的违法性，这在刑法理论上被称为违法性认识错误，又被称作法律认识错误或者禁止错误。参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。可见，从法定犯的经验原型很难直接概括其之所以被规定为犯罪的正当性根据。既然此路不通，主体决定论便显示出一定的解释力。在主体决定论看来，犯罪定义不是回答一个行为实际上是不是犯罪的问题，而是它是否应当、需要以及为什么被叫做犯罪的问题。行为所以被犯罪化，是因为犯罪定义的主体认为它需要被犯罪化。因此，主体性才是一个行为被规定为犯罪的根据。按此逻辑，法定犯之所以入刑，是因为定义者认为它们应该入刑，是主体性作用的结果。没有定义者的认为，某些行为的确无法获得犯罪的法律属性，但仍会被公认为犯罪，如强奸男性。如果没有定义者的认为，许多行为不仅未获得违法性，而且也不会公认为犯罪，如某些非法经营行为。可见，与行为本身的客观属性相比，定义者的主体性更适合于法定犯正当性的解释。

犯罪定义的主体性，就是犯罪定义的制定者在定义犯罪过程中所流露、彰显的各种自觉、自主、能动、创造、认识局限、利益局限。主体性具有两面性。从积极的一面看，犯罪化中的主体性往往有助于罪刑关系的积极调整。例如，在1979年我国《刑法》中，大量死刑配置于反革命犯罪，在1997年我国《刑法》中，死刑分布开始向破坏市场秩序犯罪倾斜，此后，死刑的配置又随着刑事政策重点的调整，向公共安全和反恐领域转移。这一变化既反映了犯罪本身的变化，也不能否认定义者对自身利益有了更深刻的自觉。这也是为什么某些行为的悖德性并不明显的行为（如某些违反市场交易规则的行为），仍被犯罪化的重要解释。所以，主体性不等于随意性，更不必然导致定义权的滥用。然而也不应无视另一面，主体性有时也会给犯罪化过程带来一定的负面影响。例如，缺乏立法调研的个案立法，司法实践中的错案、人情案，立法过程中的部门利益驱动、利益集团主导，甚至是情绪性刑事立法。承认犯罪化过程中主体性的客观存在，才可能更大限度地彰显主体性积极理性的一面，控制其消极局限的另一面。

既然主体性可以用来解释法定犯为什么入刑，而主体性又具有两面性，法定犯入刑是否正当就应该取决于主体性中的哪一面是其入刑的真正原因。如果负面的主体性主导了某个行为进入法定犯的范围，那么，该法定犯的入刑就缺乏正当性根据。反之，只有当主体性中积极的一面主导了某个法定犯的入刑，该法定犯的入刑才具有正当性根据。所以，法定犯的正当性就在于主体性正当。只要主体性正当，不论法定犯悖德性是否明显，入刑都具有正当性。反之，则不具有正当性。

三、法定犯正当性假设与检验

（一）理论假设及检验逻辑

主体性正当只是思考法定犯正当性问题的一个中间环节，如果没有比较，还是无法了解主体性正当具体包含哪些内容，并且，定义者本身又显然不能为自己是否正当制定判断和检验标准。笔者认为，在犯罪定义学的分析框架内，主体性是否正当，最终制约因素是客体性。这是因为，科学的犯罪定义是在主体被客体化和客体被主体化的不断互动过程中完成的。没有客体的被主体化，任何自然行为都无法获得犯罪的意义和属性，而没有主体的被客体化，主体性的彰显就失去了边界和控制，外溢的主体性就可能走向负面。这里，所谓主体的被客体化，就体现在定义者对犯罪现象客观规律的尊重、服从。犯罪现象的客观规律，不同于犯罪的经验原型本身，是大量犯罪的经验原型前后相续、反复出现的稳定关系。尊重、服从客观规律比直接按照犯罪的典型原型定义犯罪，对定义者有着更高的要求。远离犯罪现象客观属性的犯罪定义，就可能表现为主体性失控而失去正当性。所以说，控制犯罪首先要控制犯罪控制。

既然法定犯的正当性取决于主体性是否正当，以及主体性的最终制约因素又是客体背后的客观规律，那么，判断主体性正当与否的一个重要标准就应该是，法定犯在多大程度上接近或类似于自然犯，并且与自然犯共享哪些犯罪的基本特征以及与自然犯的内在趋势上是否保持大体的一致。毕竟，犯罪就是犯罪。用主体性解释法定犯，理论功用之一就是防止定义者的恣意性，避免将与犯罪相去甚远的行为划入犯罪圈。当然，天下没有两片一样的树叶，一部刑法中也没有两个完全一样的罪名。所以，这里所谓接近或类似是指，某些法定犯与某些自然犯可以同时归结和还原为某个属性或犯罪类型。不难设想，如果在任何类型学意义上，某个法定犯都远离任何自然犯的客观属性，与所有自然犯都不具有丝毫相似性，那么，定义者将其入刑就值得质疑。

应当承认，迄今为止，我们在经验层面，并不确切地知道，法定犯与自然犯之间到底存在哪些异同。基于这个前提，为证实主体性的最终制约因素是客体性，笔者假设，法定犯不应当与自然犯之间存在过大的类型学差异，否则，人们就有理由怀疑：法定犯如果与人们对犯罪的一般理解相去甚远，为什么要纳入刑事法律规范的范围？这个假设的检验逻辑是，如果法定犯样本与自然犯样本之间在总体上不存在任何类型学意义上的共性，换言之，在所有基本特征上都差异显著，则意味着法定犯基本上脱离了自然犯的基本属性规定，具有极大的定义者滥权风险。反之，如果两类犯罪的综合比较未发现任何方面的显著差异，意味着两者实为一体，则理论上的区分失去任何意义。只有当这两种情况皆不出现时，才有可能在肯定两者之间的共性部分所体现的主体性对客体性服从的同时，进一步观察两者之间到底差异何在，并理解其经验意义。

（二）检验方法

这个假设检验过程的第一步，就是基于反复观察，对自然犯的55个样本从六个方面进行类型学还原。第一，自然犯往往是暴力犯罪。样本中像故意杀人、伤害、强奸、绑架、抢劫、抢夺、刑讯逼供、暴力取证、虐待等犯罪，显然都是暴力犯罪，在样本中占比约为53%。第二，自然犯往往是偷窃犯罪。样本中像盗窃、侵占、职务侵占、挪用资金等犯罪，都可以归结为偷窃犯罪，在样本中占比约为12.7%。第三，自然犯往往是欺骗犯罪。样本中像诈骗、诬告陷害、诽谤等犯罪，都属于欺骗类犯罪，在样本中占比约为16.4%。自然犯的这三个特征源于犯罪性的结构性分析。犯罪性是一定秩序关系中的破坏性、非理性、不相容性，同时从主观与客观、形式与内容两个方面观察，犯罪性的构造便可以分解为主观内容、客观内容、主观形式、客观形式四种组合。其中，犯罪性的主观内容主要是指悖德性，主观形式分别是恶意和敌意，客观形式可以分为原因危险和结果危险，客观内容便可以分为暴力、偷窃和欺骗。由这四种组合之间的有机联系所决定，如果某个行为既非暴力，又非偷窃，又非欺骗，就很难说具有公认的悖德性、恶意或敌意，或者原因危险及结果危险，一般而言就没有理由被犯罪化。第四，自然犯往往是对公民人身、财产等私权构成损害的犯罪。样本中，除挪用特定款物罪等四个罪名属于侵害公权等犯罪以外，其余92.7%的罪名都属于侵害私权的犯罪，这是自然犯在侵害法益方面的基本特征。第五，自然犯往往是滥用身份优势的犯罪。样本中像刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、虐待、遗弃等犯罪，都属此类，在样本中占比约为25.5%。身份优势的滥用与暴力、偷窃、欺骗等行为类型相交叉，是自然犯悖德性的一种集中体现。第六，自然犯往往是定量构成的犯罪。样本中像盗窃、诈骗等犯罪属于数额犯，像侮辱、虐待等属于纯正情节犯，在样本占比约为43.6%。用定量要素限制一些违法性明显但情节显著轻微的行为入刑，是中国刑法中自然犯的构成要件要素的一个特点。可见，犯罪化是客体被主体化的过程。没有这个对象化的过程，可以有裸的自然犯罪行为，却没有法定意义上的自然犯。

可以说，自然犯其实就是集中、综合体现这六个方面特征的犯罪。许多具体的自然犯同时是暴力和身份滥用，既是偷窃也是私权侵犯还是定量构成的犯罪。相比而言，作为法定犯的典型样本，我国《刑法》分则第三章、第六章中的犯罪也不乏暴力、偷窃、欺骗、身份滥用、侵犯私权等类型，也有一些数额犯、纯正情节犯，甚至，有些法定犯都同时具备多个特征。所以，接下来两类犯罪的比较，就不应该是某些特征的一一比对，更不是人为挑选的个罪之间的两两比较，而是对两类犯罪进行综合量化分析，看两组样本有无统计意义上的显著不同。

这个假设检验过程的第二步是，按照上述自然犯的六个类型学标准，对我国《刑法》分则第三章、第六章的245个法定犯样本逐一进行归类编码，以实现两组样本的综合比较。这个步骤最易出现的问题是，尽管大部分罪名是否属于暴力、偷窃等犯罪是明确的，但仍有部分罪名的归属会遇到两难问题。例如，妨害公务罪虽然是侵害公权的犯罪，但也对公务人员的人身构成损害，归入私权犯罪也不无道理。对这类样本，只能以其主要特征为标准进行归类。其实，许多犯罪都兼具多个属性，不可能像性别区分那样对所有个罪逐一进行非黑即白的还原处理。

这个假设检验过程的第三步是，为满足综合比较的要求，以自然犯还是法定犯为因变量，以上述六个方面的特征为自变量，采用logistic回归分析的方法进行两类犯罪的比较。其中，自然犯样本编码为1，法定犯样本编码为0。由于统计软件SPSS的logistic程序无法直接给出标准化回归系数，所以还需要先对所有变量进行标准化处理。

（三）检验结果与解释

完成上述准备以后，运行logistic程序得到表1的统计结果。

表1　自然犯与法定犯之异同

这个结果证明，在是否偷窃犯罪、欺骗犯罪、定量构成这三个方面，法定犯与自然犯之间未见显著差异。这意味着，没有证据证明，我国刑法中的法定犯已经完全脱离自然犯的基本属性规定。最让人担心的情况并未发生，立法者主体性的彰显仍受制于自然犯作为典型犯罪的某些客观规定性。这个结果还证明，在是否暴力犯罪、私权犯罪、身份滥用犯罪三个方面，法定犯与自然犯之间的确存在显著差异。这意味着，没有证据证明，自然犯与法定犯的划分完全失去意义。毕竟，从这三个方面可以大体区分自然犯与法定犯的独立存在。否认或夸大两者的差异，都没有事实依据。

一方面，表1中有三个变量的显著值（Sig）大于0.05，说明在这三个方面，法定犯与自然犯之间不存在显著差异。第一，是偷窃犯罪，其显著值为0.192，说明偷窃犯罪在自然犯和法定犯两组样本中的分布不存在显著差异，两类犯罪中都有不少罪名可以被还原为偷窃犯罪。例如，一些知识产权犯罪、文物犯罪、盗伐林木、非法采矿等方面的犯罪都属此类。法定犯中的偷窃犯罪共有26个，在法定犯样本中占比10.6%，与自然犯中该类犯罪占比12.7%相比，差距不大。第二，是欺骗犯罪，其显著值为0.256，说明欺骗犯罪在自然犯和法定犯两组样本中的分布也没有显著差异，可以被还原为欺骗犯罪，这既是自然犯的基本特点，也是法定犯的重要属性。例如，大量市场秩序类的犯罪都可以归结为欺骗犯罪。值得注意的是，欺骗犯罪在法定犯中的占比高于其在自然犯中的占比，前者为45.7%，后者为16.4%。所以，表1中欺骗犯罪的回归系数B为负值。这个结果的经验意义是，在现代社会各种关系日益复杂多样化的影响下，欺骗行为在各个领域不断发酵、变异，演变成多种行为方式，对正常社会生活构成损害或危险。所以，法定犯中的欺骗犯罪是从自然犯中派生出来的最大的一类犯罪。虽然派生犯罪的体量已经大过原始的欺骗犯罪，但多元回归分析中控制了各个变量的影响，因而仍未发现显著差异。第三，是定量构成，其显著值是0.241，说明纯正情节犯和数额犯在两类犯罪中的分布也没有明显不同。和自然犯一样，法定犯也为一些情节显著轻微的犯罪设置了出罪机制。应该说，这些都是法定犯犯罪化过程中防止主体性滥用的一些制度安排。

另一方面，表1中另有三个变量的显著值（Sig）小于0.05，说明在这三个方面，法定犯与自然犯之间的确存在显著差异。第一，暴力犯罪的显著值为0.000，说明在这方面，两组样本明显不同。结合表1最后一列的发生比，即“Exp（B）”，不难看出，只要是暴力犯罪，成为自然犯的机会就是成为法定犯的3.073倍。当然，法定犯中也不乏暴力犯罪，如抗税、妨害公务、暴动越狱、强迫卖淫、卖血、吸毒等等。然而，毕竟自然犯中的暴力犯罪占比52.7%，而法定犯中的暴力犯罪占比仅为13.9%。第二，私权犯罪的显著值也是0.000，说明在这方面，两组样本差异显著，只要是私权犯罪，成为自然犯的机会就是成为法定犯的2.894倍。尽管市场秩序类的犯罪中有许多罪名都属于侵害私权的法定犯，但自然犯中的私权犯罪占比高达92.7%，而法定犯中的私权犯罪占比为72.2%。这说明，公权保护很可能是法定犯不同于自然犯的一个特殊任务。第三，身份滥用的显著值为0.015，也满足统计显著性要求，只要是滥用身份优势的犯罪，成为自然犯的机会就是成为法定犯的1.624倍。法定犯中的身份滥用，主要包括非国家工作人员受贿、非法经营同类营业、为亲友非法牟利、背信运用受托财产等犯罪。自然犯中的身份滥用占比为25.5%，而法定犯中的身份滥用占比为15.5%。

四、理论与应用

（一）法定犯是自然犯的衍生形式

数据发现只得到证据事实，而不是理论本身。根据上述证据事实，笔者提出，法定犯是自然犯的衍生形式。这个判断意味着，法定犯并不是完全不同于自然犯的一种独立的犯罪形式，而是与自然犯共享许多基本特征，共同服从犯罪现象的基本规律和内在发展趋势的犯罪类型。这个判断也意味着，所存部分差异，可以溯源到社会经济文化的长期发展中社会关系呈现出来的多样化复杂局面。作为原始的犯罪形态，自然犯为适应新的复杂社会关系而发展出许多新的形式。这些新型犯罪在外观上似乎脱离或部分脱离了原始的暴力、偷窃或欺骗犯罪，但究其本质，仍然无法完全隔断与其原始形态的内在联系。法定犯就是这一适应、蜕变、自我复制和不断发展的衍生产物。从最原始的盗窃，到国家工作人员利用职务之便的贪污，再到银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利以伪造的货币换取货币这种特殊的监守自盗，就是偷窃行为从最简单的财产占有关系，到公民与公权力之间的财产关系，再到金融机构工作人员与储户之间更复杂的委托被委托关系中演化过程的缩影。

把法定犯理解为自然犯的衍生形式，是把握法定犯入刑正当性的理论基础。正如经历了客体被主体化的过程，自然犯才获得犯罪的属性进而都是法定的犯罪一样，任何法定犯也都应该经历一个主体被客体化的过程。法定犯皆由自然犯衍生演化而来就是这个过程的一部分，表现为定义者对定义对象客观规律和内在趋势的遵从、符合。过多强调法定犯不同于自然犯的的特殊性，很可能给犯罪圈扩张中的某些非理性留下藏身之地。揭示法定犯与自然犯之间的这种衍生关系，有助于从理论上将这种非理性挤出犯罪圈，以防法定犯的特殊性成为掩饰定义者滥权的借口及危及公民权利的合理化解释。某个行为的犯罪化如果完全脱离这种被客体化的轨道，就无异于说：“因为我认为、我需要它是犯罪，所以它就是犯罪，无论它长得像不像犯罪！在此之外，无需任何正当性论证！”总之，强调两类犯罪的联系比强调其区别更有助于控制犯罪定义中负面主体性的影响。

（二）立法论上的正当性排除

合理的犯罪化理论必须确定特定的法定犯在什么时候是不正当的。⑩同前注③，道格拉斯·胡萨克书，第172页。由于是从上述实证检验过程和结果中提炼抽象而来的，因此，法定犯衍生理论具有一定的可操作性。在立法论上，法定犯衍生理论提供了三个概率标准，用来判断一个拟入刑的行为符合或接近典型自然犯特征的可能性大小。概率越大，正当性就越大，反之，侵犯公民权利的风险就越大。

其一，根据表1中Sig值满足统计显著性要求的三个变量回归结果，如果是暴力，或者是对私权的侵害，或者是对身份优势的滥用，尤其是这些属性的叠加重合，便有最大的机会符合自然犯特征，应该成为犯罪化的首选对象。例如，刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人等犯罪，虽然不是典型的故意杀人、伤害犯罪，但由于集暴力、私权侵害和身份滥用于一身，完全有理由被进行犯罪化处理。此即自然犯（样本）中的法定犯。同时，自然犯与法定犯之间在这几个方面存在统计上的显著差异，并不意味着法定犯样本中不可以出现暴力私权侵害等犯罪。例如，强迫交易罪、强迫卖血罪、强迫他人吸毒罪、强迫卖淫罪都分别出现在我国《刑法》第三章或第六章中，成为法定犯（样本）中暴力侵害私权的自然犯，因而入刑正当性最为明显。

其二，退一步看，根据表1中Sig值不满足统计显著性要求的三个变量回归结果，如果既非暴力，又非私权侵害，或者非身份滥用，仍要划入犯罪圈，就要看是否为偷窃、欺骗或定量构成的犯罪。在这些属性叠加重合的场合，仍然具有足够的理由成为犯罪化的对象。尽管与自然犯样本的相似度略低，仍具有相当的入刑正当性共识。例如，许多知识产权犯罪，都可以还原为盗窃、欺骗及纯正情节犯或数额犯，是典型的法定犯中的自然犯。此外，如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，擅自出卖、转让国有档案罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪就属于法定犯样本中的盗窃类犯罪。走私、涉税、假币等犯罪，又是法定犯样本中的欺骗类犯罪。这些都是可以或多或少观察到自然犯基因的法定犯。

其三，再退一步看，如果既非暴力、偷窃、欺骗、身份滥用，又非侵犯私权或缺乏定量构成的限制，仍然不排除极少数入刑正当性显而易见的情况。例如，我国《刑法》第三百一十六条规定的脱逃罪，就无法用上述理由解释其入刑理由，但其入刑正当性的确不大可能存在质疑。不过，经过上述六个方面的过滤，这种情况在法定犯样本中已所剩无几。排除此类情况以后，任何其他行为的入刑，定义者应负担更大的正当性论证成本，以排除特殊利益保护或远离犯罪现象内在客观规律认知局限的可能。否则，就疑似主体性外溢，定义权滥用。

（三）司法中的出罪解释

司法实践中，法定犯衍生理论也有一定应用价值。笔者于本文中用来观察样本的六个维度，其实可以结构化为四类判断要素：其一，损害行为，包括暴力、偷窃、欺骗三种原始犯罪；其二，损害者，即滥用身份优势加害于人的人；其三，损害对象，即被犯罪侵害的人身、财产等私权利；其四，损害程度，即是否满足情节、数额等量化要求。作为自然犯及其衍生犯罪的画像，这四类要素来自300个罪名形式上的构成要件要素，又是这些犯罪的本质概括，因而是集形式与实质于一身的判断要素。罪名样本与其理论概括之间这种内在联系意味着，个罪的形式要件与实质判断之间相一致，是大概率情况，并且，不存在按照具体个罪的形式要件不应入罪而按照理论概括应该入罪的可能性。然而，的确可能出现按照具体个罪的形式要件应当入罪而不符合某些理论概括或实质判断的少数情况。这时就应当明确，依据抽象概括的判断要素对这类特殊情况进行出罪解释，原本就不发生违反个罪形式理性的问题。

例如，2002年白血病人陆勇案的处理，就遭遇这样一种形式上符合入罪条件而实质上具有出罪理由的尴尬，给控方造成巨大压力。由于差价巨大，陆勇未取得国家药品进口许可而从国外购入抗癌药物“格列卫”，被控销售假药罪，而最终未按犯罪处理。①杜小丽：《抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入》，《政治与法律》2016年第12期。缺乏违法性认识，未必是此类案件的最佳出罪解释。按照法定犯衍生理论，除了定量构成要素以外，其余三个理论维度都不支持该案做入罪解释。该案既没有构成任何私权侵害，也不属于对他人的欺骗犯罪，更谈不上身份滥用，因此应当出罪。的确，作为抽象个罪，销售假药罪应还原为欺骗犯罪。按照相关行政法律规范，未取得进口药品的销售许可而买卖的进口药物也应认定为“假药”。这时，刑法要做的是从实质上否认该行为的欺骗性质，而不是从技术上否认该案所涉药品的假药性质。将其解释出欺骗犯罪，根据又是来自大量抽象个罪样本概括提炼出来的法定犯衍生理论，而不仅限于销售假药罪。可见，个别法条与大量法条之间的关系，以及刑法规范与行政法律规范的关系，是法定犯出罪解释中的两对基本关系。直接用行政法律规范代替相应刑法法条的解释，或者脱离大量法条背后的深层结构坐论刑法理论，都不是最好的刑法解释。