惩罚的正当性：报应主义与目的主义关系论

凌高锦

摘 要： 一般来说，一部西方的刑罚学说史就是报应主义和目的主义世代对峙的历史。而且，在这一发展过程中报应主义和目的主义各自形成了一套比较完备的理论体系。本文立足于刑罚正当性角度，通过对报应主义和目的主义的历史沿革、理论内容以及价值取向的全面、深入分析，就二者之间的对立统一关系进行理论梳理和评说。

关键词： 刑罚本质；报应主义；目的主义；公正道义

中图分类号： D924.12 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2018）02-0038-04

一、刑罚本质之理论考究

刑罰作为古代同态复仇（Talionsprinzip）不断演进的一种结果，它渐次满足了“通过让罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而施于自身的罪责，在正义的方式下得到报应、弥补和赎罪”的需要[1]，实现了定纷止争的目的，维护了社会的秩序，最后逐渐为统治阶级总结定型，而作为国家对犯罪分子进行制裁的一种法律手段。格老秀斯认为，“因为所为的一种恶而承受的一种恶之施加。”[2]首先，刑罚是一种相对于犯罪这一恶（原因）的另一种恶”（结果）；其次，这种对行为人施加的恶是有意的并非痛苦的任意施加；再次，刑罚是给予被假定为因其犯罪行为而对其行为结果担当的人；最后，刑罚是由法院根据法律规定，施加于被认为该当惩罚的人的一种社会行为。这恰恰与后来刑法中的三阶理论在某种程度上是契合的，即该当性、违法性、有责性。

刑罚本身是作为执法者依法施加给违法者，即惩罚罪犯的一种强制力而存在的，是通过一种给罪犯造成物质上的损失或精神上痛苦来实现刑罚目的的。既然刑罚是作为一种以给犯罪人造成“损失”与“痛苦”为内容的法制手段而存在的，那么刑罚实施的正当性基础是什么？对这一问题的回答就必然引发对刑罚本质的争论。

刑罚本质，即刑罚其本身作为一种惩罚犯罪的手段所具有的，决定刑罚性质、特征和发展规律的根本属性。首先，体现在刑罚制度的本身，即刑罚本质是《刑法》规定的刑罚措施都具有的基本属性；其次，体现在刑罚措施与其他法律制裁手段的关系上，系与其他法律制裁手段相区别的排他属性。犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的结果。作为对犯罪行为的一种“回报”，罪与罚之间是一种前因与后果的引起和被引起的法逻辑关系。基于对刑罚本质认识的不同，学理上产生了不同的争论。

二、报应主义和目的主义之理辨

（一）报应刑论

《汉谟拉比法典》规定的“以牙还牙、以眼还眼、以骨还骨”的同态复仇原则①，在中国古代史上亦有对报应的相同认识：“凡刑人之本，禁暴恶恶……凡爵列官职，庆赏刑罚，皆报也。夫德不称位，能不称官，赏不当功，刑不当罪，不祥莫大焉。”（《荀子·正论》）这些规定都充分说明了古代刑罚所追求的处罚方式与犯罪模态之间的一种表现形态的对应性，同时也标示着报复乃初始报应刑的母体。我们说，刑罚以报复的初始面目来到人世并非原始人类偶然的选择，而是以“必须与其所要弥补的恶行持续的时间和严重程度相适应”而成为“天经地义”。

随着人类文明程度的提升，现代意义上的刑罚尽管早已脱离了野蛮与残酷，由剥夺走向保障，但仍然保留了“旨在阻却犯罪行为对法益的侵害，而由法院对犯罪人施加剥夺性痛苦”[3]的价值本色①。 报应刑论在其发展的历史长河中历经了三种形态，即神意报应刑论、道义报应刑论和法律报应刑论。

1. 神意报应

神意报应的思想盛行于古代和中世纪。《尚书》中曾记载：“天讨有罪，五刑五罚”（《尚书·皋陶谟》），“惟恭行天罚”（《尚书·牧誓》）等等。在古代西方国家，神罚理念虽然似乎较之东方略显淡薄，但天罚的思想仍有所记载。索福克勒斯在剧本《安提戈涅》中提到，最高的法律是主神宙斯向人类宣布的，凡人的命令不能改变天神制定的永恒不变的成文法[4]。“法是由那统治一个完整社会的‘君王所体现的实践理性的某项命令。”[5]这里的“君王的实践理性”就是报应神意的体现，表现为君王所作出的某项命令都是神授意的结果，因此，犯罪之所以应受惩罚乃是因为其违背了法律，而更根本的是违背了神的旨意。故藉此神意报应理论找到了其存在的正当性根据。

2. 道义报应

康德在否定神意报应主义的基础上，将报应和正义的思想作为不可违反的现行法律的基础。他认为：“不论实施、还有命令、或者已经一起共同实施了谋杀的杀人犯有多少，都必须使他们全部承受死亡的痛苦”。人与生俱来的能动力量决定着自己的实际行为，并使之具有道德性质。人违反绝对命令而犯罪，就应当受到道义上的非难与谴责。故而刑罚本身涵摄着正义、善的道德本质，亦作为弥补罪责的正义，不被过高或者过低地加以消除而成为谴责道德罪过的手段②。换言之，犯罪是有罪过的行为，而刑罚是谴责犯罪的手段，那么对犯罪人发动刑罚，应根据犯罪在当时的社会危险程度加以确定，犯罪人所应受的刑罚应与犯罪在质和量上相适应[6]。

3. 法律报应

在黑格尔那里，犯罪的本质即是不法。“特殊意志的个人与作为普遍意志的法常常是相背离的”，故而犯罪与刑罚的关系便是一种基于法律而生的否定之否定逻辑关系。刑罚通过对于不法和犯罪的否定，使得秩序和正义得到恢复和保护。“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。”[7]因此，刑罚的意义可谓：第一，它阻却了犯罪对他人意志自由的现实侵害，进而消除了犯罪所带来的社会危害性；第二，犯罪行为被刑罚加以纠正、排除，犯罪并不足以真实存在；第三，国家通过刑罚实现对不法之报复，从而宣示法存在之客观性、有效性和正当性[8]。因此，报应性（即惩罚性）才是体现了刑罚的正义之所在，也只有在承认刑罚本身是正当的前提下，才谈得上用其预防犯罪的问题。

（二）目的刑论

“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙……一旦建立了对应关系，它会给人以一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象。”[9]刑罚“去其为恶之具，使夫奸人无用复肆其志”，“除恶塞源，莫善于此”。（《晋书·刑法志》）因此，刑罚的本质不在于其作为报应所追求的公正价值，而在于通过唤起并支持责任感来产生某些行为的动机。所以，它经常伴随着义务观或者责任感，并为之所强化，但义务观或责任感是寄语具有损害性的威胁。对多数人来说，他们会意识到恶行所可能带来的痛苦，这种意识会消除犯罪所带来的“快感”，并足以导致他们不去犯罪。

申言之，刑罚引起痛苦的事实，会加强诚实人们脑海中的道德动机，它为道德意识提供一种新的抵抗力和持续力，并因此而排除犯罪的发生。因此，刑罚与法律都只不过是实现“最大多数人的最大幸福”[10] 的手段，所有法律所拥有或者一般地应拥有的总的目的是增大社会的总的幸福[11]。目的主义又可分为普遍抑制论（威慑论）和个别抑制论（矫正和消灭）。

1. 普遍抑制论

依据抑制的方式不同，普遍抑制论可分为直接抑制主义和间接抑制主义。前者是指“通过刑罚对犯罪人实施惩罚，给公众以震慑，使之看到其他人由于缺乏抵抗力，承受着被审判和惩罚的痛苦、耻辱，从而阻却一般人犯罪”。后者是指以刑事立法的形式明确规定罪刑的标准，并具体列举各种犯罪应当受到的刑罚处罚，威慑社会上其他人，主要是那些不稳定犯罪分子。应当看到：直接抑制和间接抑制均系发挥刑罚功用，实现刑罚目的之基本路径，二者相互联系、不可分割，既不能片面强调直接抑制而忽视间接抑制，亦不可孤立认识间接抑制作用而忽视直接抑制的作用。

2. 个别抑制论

根据预防的方式不同，可分为剥夺犯罪能力主义与矫正改善主义。前者认为刑罚的目的在于通过对罪犯施以刑罚，永久地或者在一定期间内剥夺犯罪人的权利或利益从而达到预防的目的。后者认为国家不应该惩罚作为不良社会因素之受害者的犯罪人，应该以尽可能小的代价防止犯罪，而对犯罪人进行有效的矫正无疑是防止犯罪的方法之一。刑罚的重点不在于通过剥夺罪犯的权利和利益以产生威慑效应，而在于启动刑罚的教育感化功能，以达到预防犯罪人再次实施犯罪行为的目的[12]。

三、 刑罚的正当性基础：二元主义逻辑维度

（一）报应主义与目的主义的对峙

受制于不同的犯罪理念，目的刑论与报应刑论存在一定程度上的差异性。前者是对一般人尚未发生的犯罪的一种前瞻，要求所施加刑罚的轻重应与制止可能发生犯罪的需要相适应；后者是对犯罪人既已发生的犯罪的“价值否定”，要求所施加的刑罚与犯罪人的罪责相均衡，禁止采用对很小的过错适用严厉处罚的方法来“以儆效尤”。因此，目的刑论与报应刑论所决定刑罚分量的根据不相一致。着眼于普遍抑制，决定刑罚分量的根据是阻止一般人尚未发生的犯罪的需要；立足于报应，决定刑罚分量的根据是犯罪人既已发生的犯罪的轻重。

报应刑论亦突出了罪刑法定，罪责刑相适应以及罪责自负原则，强调仅仅对犯罪人施以与其犯罪行为所导致的恶害相适应的刑罚，但也肯定犯罪人具有独立人格权利，法律不能将其作为达到其他目的的手段或工具。在这个范围内，刑罚具有一种自由的和维护自由，避免伤及无辜的功能。

报应刑论仅考虑到犯罪人自身的“道德恶性”，从否定“不法”的角度来证成刑罚适用的正当性，忽视了犯罪人实施犯罪行为的其他社会原因，而抹去了刑罚具有的威吓、改善和淘汰等功用。目的刑論也仅认为刑罚作为一种对未然犯罪的预防，着重强调对社会秩序和社会福利的保护，而忽视了惩罚亦是刑罚实施的根据。因此，目的刑论的预防犯罪、保护社会秩序也是在承认刑罚惩罚性的必要性基础上建构的。

最后，为体现报应刑的正义性，报应刑论者提倡较小幅度的法定刑，甚至主张绝对确定的法定刑；目的刑论者提倡幅度较大的法定刑，以便法官拥有较大的自由裁量权，从而实现刑罚的预防目的。可见，如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的社会危害性相适应。

（二）报应刑论和目的刑论的调和

罪刑均衡与犯罪预防具有一致性。罪刑均衡原则所要求适用重刑的重罪，往往正是需要用重刑遏制的犯罪，而罪刑均衡所要求的适用轻刑的轻罪，也常常是只需轻刑遏制的犯罪，其理不言自明：重罪无疑不是对重大法益构成侵犯的犯罪就是对法益严重侵犯的犯罪。故此，适用重刑遏制重罪，便是通过衡平罪行以实现犯罪预防的内在张本。同理，对轻罪适用轻刑，同样与预防犯罪的要求在功能价值上不谋而合。正因为如此，从近代到当代，大凡是预防论者不但不从预防的需要出发排斥罪刑均衡原则，而且还从预防犯罪的需要中得到了罪刑应该均衡的结论。

报应刑论与目的刑论在刑罚适用中相辅相成。报应刑论主要是针对已然犯罪的一种回顾和制裁，而目的亦是通过对犯罪人的惩罚来救济现实遭受侵害的法益；而目的刑论主要是针对未然犯罪的预防，目的是为了防止犯罪再次发生，从而实现一种有助于社会自身的有益效果。这种效果伴随着对缺乏适应能力的被告需要采取全部或部分的排斥[13]。但是，从根本上来说，惩罚犯罪与预防犯罪在根本上是不矛盾的，刑罚的执行是一个动态的过程，惩罚阶段和惩罚后的预防阶段是相辅相成，不可分割的。而且预防犯罪只有在通过现实地对犯罪行为予以制裁的基础上才能体现出来，才能给人以警示和教育。二者是有共同的基础的，都是对刑罚本质的体现。

公正与效益是客观存在的社会观念。刑罚不可避免地应该受到基于公正与效益理由的评价。报应刑论是基于公正观念而生的对刑罚的正当性的要求，目的刑论则是基于效益观念而生的对刑罚的正当性的要求。因此，将报应刑论与目的刑论的统一关系视为刑罚的两项互相独立的根据，是对客观存在的公正与效益观念的正确反映。

报应刑论与目的刑论的关系是手段正当与目的正当的关系。哈特认为，“报应与预防相统一应奠基于手段独立与目的之外所应该具有的正当性之上。刑罚是为了预防犯罪而存在，这是无可非议的。然而，立足于预防的需要之上对刑罚的正当性的证明只是基于目的本身的正当性证明。而目的正当不等于可以不择手段，正当的目的如果用不正当的手段来实现，实现目的的活动也仍然是不正当的。相应地，预防虽然是刑罚的正当根据，但是，其又不是刑罚的充分根据。要使刑罚完全正当，便必须使刑罚还具有独立与目的的预防之外的正当根据。这一正当根据就是报应。”[14] 换言之，报应也是为了控制和预防犯罪，而预防犯罪又以报应为依托，以对犯罪人施加痛苦的方式来预防犯罪，其正当性必须报应来说明。否则，施加痛苦的方式本身则失去了公正根据。同时，施加痛苦以预防犯罪的限度须以报应为已足，即必须实现不同利益主体间的平衡关系。因此，将报应刑论与目的刑论相统一，才能既体现刑罚惩罚犯罪的公正性，又可以达到预防犯罪，保护社会秩序的功利目的。

刑罚的正当性源于惩罚犯罪，而终于预防犯罪。仅以有效性而使刑罚正当化的情况现在并不存在，而以改造的名目所实施的无效的强制处分是反人道的。因此， 应当在报应的限度内追求预防的目的。因此，仅仅强调刑罚的惩罚性而忽视了刑罚的预防目的，或者仅仅强调预防犯罪，维护社会公共利益，而忽视了对于犯罪行为的惩罚，对于法益的现实救济，都是片面且不科学的。客观地说，刑罚的本质是刑罚的存在理由或刑罚正当化根据，刑罚的目的是适用刑罚所期望达到的效果，二者是辩证统一的关系。

四、结语

报应以公正为基础，预防以功利（或效率）为依据，二者是同一问题不可分割的两个方面，不能根据二者理论的侧重点不同，而仅仅看到刑罚本质所在的一个方面。刑罚在追求预防犯罪的根本目的时，应强调报应的限制作用。因为实施报应，是为了在损害与被损害双方之间寻求同种或不同种利益的平衡，使刑罚能更好地发挥维护文明社会赖以生存和发展的必要法律秩序以及保障人权的强大功能。美国学者赫希指出：“刑罚不只是一种预防犯罪的方法，而且还是一种对行为人罪刑的对应反应……当运用预防说明刑罚的社会作用时，就需要用惩罚去解释为什么造成痛苦的目的主义是正义的。[15]” 易言之，有符合正义要求的刑罚痛苦，才能使罪犯认罪伏法，从而收到预防犯罪的实际功效。

[参考文献]

[1]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].北京：法律出版社，2005：36.

[2]邱兴隆.罪与罚讲演录[M].北京：中国检察出版社，2001：50.

[3]张明楷.刑法学：第二版[M].北京：法律出版社，2004：40.

[4]甘雨沛.比较刑法学大全：下册[M].北京：北京大学出版社，1997：613.

[5]谷德春，史彤彪.西方法律思想史[M].北京：中国人民大学出版社，2004：115.

[6]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：289-290.

[7]黑格尔.法哲学原理[M].范 扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1996：103.

[8]吕世伦.黑格尔法律思想研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，1989：81.

[9]貝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄 风，译.北京：中国法制出版社，2002：49.

[10]边 沁.政府片论[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1997：29.

[11]西方法律思想史资料选编[M].北京：北京大学出版社，1983： 493-494.

[12]王世洲.现代刑罚目的理论与中国的选择[J].法学研究，2003（3）：114.

[13]加罗法洛.犯罪学[M].北京：中国大百科全书出版社，1996：222.

[14]邱兴隆.于报应与功利之间——刑罚“一体论”的解构[J].法商研究，2000（6）.

[15]理查德·霍金斯，等.美国监狱制度[M].林 遐，译.北京：中国人民公安大学出版社，1991：101.

The Justification of Punishment

——the relationship between retributionism and purposivism

NING Gao-jing

（Chongqing Municipal Nanan District Peoples Procuratorate，Chongqing 400060，China）

Abstract： Generally speaking，the history on western penalty theory is the one retributionism fights against purposivism.Whats more，they each developed a fairy complete theory system through many years of practice.This article，from the perspective of justification of punishment，analyzing thoroughly the history，theoretical content and value orientation of retributionism and purposivism，sorts out and comments on the relationship of unity of opposites between them.

Key words： The character of penalty；retributionism； purposivism；morality and justice