搜索引擎服务商著作权侵权问题探析

曾 莉，陈 晴

（重庆理工大学重庆知识产权学院，重庆 400054）

2017年8月，中国互联网信息中心（CNNIC）发布了《第40次中国互联网发展状况统计报告》。根据该报告的数据显示，搜索引擎在2015—2016两年里均是仅次于即时通信的第二大网络应用商，其用户规模达到60 945万，网民使用率为81.3%①参见中国互联网信息中心《第37次中国互联网发展状况统计报告》。。可见搜索引擎已成为浏览互联网最为广泛的工具，其渗透率相当高，且范围广，也正因为搜索引擎的用户渗透率和使用率高，由其引发的著作权侵权纠纷也是层出不穷。从叶延滨诉搜狐、新浪网络侵权案②北京市海淀区人民法院民事判决书海知初字（2001）第16号。到“步升诉百度案”③北京市海淀区人民法院民事判决书海知初字（2005）第14665号。，再到环球音乐等11家唱片公司联手诉雅虎侵犯著作邻接权④北京市第二中级人民法院民事判决书（2007）第02627号。等一系列诉讼案，从这些案件的判决结果来看，笔者认为著作权人的权利并没有得到切实的保障，如目前百度MP3搜索专栏依然提供免费音乐下载链接服务，而且还在不断地更新数据库，添加更多的下载歌曲链接等［1］。保护传统著作权主要涉及到著作权人和社会公众之间的利益平衡，而保护网络著作权却要在著作权人、社会公众以及网络服务提供商三者之间达到一种利益平衡［2］。因此，如何在现有法律体系下规范搜索引擎服务商的相关行为，使之既能促进信息网络技术的发展、维护公众利益，又能保护著作权人的权益，是目前搜索引擎服务商、著作权人以及社会公众都密切关注且亟待解决的问题。

一、搜索引擎服务的工作原理

搜索引擎（Search Engine）说到底是一个网络应用软件系统，主要用于信息的检索，是指“根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，然后对信息进行组织和处理后，并将处理后的信息显示给用户，是为用户提供检索服务的系统”［3］。

为了使研究对象更明确，本文将首先介绍搜索引擎的工作原理，因为只有了解搜索引擎的工作原理后才能明确搜索引擎的法律定位。

搜索引擎的工作原理大概可以分为3个功能模块：网页收集、网页预处理、查询服务。其过程如图1所示。

（1）网页收集（收集信息）

每个独立的搜索引擎都有自己的网页抓取程序（Indexer），俗称“机器人”（Robot）程序或“蜘蛛”（Spider）程序。每隔一定时间，搜索引擎就会主动启动Spider程序，Spider程序会自动“爬取”网页，并扫描一定IP地址范围内的网站，并顺着网页中的超链接连续抓取网页，然后自动更新所搜集到的信息。

（2）网页预处理（信息分析）

搜索引擎搜集到的网页信息往往都是杂乱无章的，因而在抓取到网页后，还要做大量的处理工作，才能提供检索服务。网页预处理主要包括四个方面：关键词的提取、镜像网页的消除、链接分析和网页重要程度的计算。为达到在网络中快速有效地查询特定信息的目的，搜索引擎服务商通过预处理把搜集到的杂乱无章的信息按某种顺序组织起来，建立索引数据库。

（3）查询服务（信息查询）

网络用户在搜索引擎平台通过输入的关键词进行检索，搜索引擎的检索工具在接到指令后，针对其关键词在索引数据库中计算搜索相关网页，最后根据相关度的高低进行排序后生成搜索结果，以网络链接的形式呈现给网络用户［4］。

图1 搜索引擎工作原理

二、搜索引擎服务商的法律定位

在针对搜索引擎的诸多著作权纠纷中，搜索引擎服务商的主体性质及法律定位是案件中确定责任的关键所在①在（2001）海知初字第16号北京市海淀区人民法院民事判决书叶延滨诉被告新浪侵犯著作权纠纷一案判决书中明确表述：“因此，这种检索服务，并不等同于作品的使用。在原告未能明确其他网站上载其作品的行为的法律性质的情况下，原告以被告的行为构成侵权为由要求被告承担责任，证据不足，本院不予支持。”。目前之所以对搜索引擎著作权侵权问题存在诸多分歧和争议，主要源于对搜索引擎服务商的法律定位不明确。

网络服务商可分为网络服务提供商（ISP）和网络内容提供商（ICP）②参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。，前者主要是指能够为用户提供信息通讯服务的媒介，后者则是向网络用户提供各类作品、新闻信息等内容的服务商［5］。网络服务提供商（ISP）与网络内容提供商（ICP）的区别主要在于其本身是否直接提供了信息内容。随着科学技术的发展，网络技术的构成越来越复杂，搜索引擎服务商的作用也因而变得复杂，其往往兼具上述两种功能，那么搜索引擎服务商的法律定位也就因其功能的变化而具有不固定性［6］。

先看搜索引擎工作原理中的网页收集和检索查询服务这两个功能，搜索引擎只是提供搜索和链接服务，并没有直接向用户提供信息内容。网络用户通过搜索引擎进行搜索得到的只是进入某个网站的链接，此时搜索引擎服务商仅是提供信息服务的媒介，搜索引擎就该定位为ISP。一些学者认为搜索引擎只是起到了信息传输的作用而与传统出版者的功能十分相似，它的法律地位就应是出版者或是新闻媒体。在美国已有判例将其法律地位定性为出版者，如美国的Playboy Enterprise Inc.V.Frena判例。

再看搜索引擎的网页处理工作，搜索引擎通过关键词的提取、镜像网页的消除、链接分析和网页重要程度的计算等一系列环节，建立了索引数据库，搜索引擎服务商其实已经将第三方网站的内容复制、存储在了自己的服务器内。而此时，网络用户通过搜索引擎检索得到的不仅是原网站的链接地址，还有许多不需要跳转到第三方网站就能获取该网站信息的新的链接地址，如网页快照。此时用户访问的内容是来自于搜索引擎服务商，而搜索引擎的定位就是典型的ICP。持销售观的学者将ICP定性为销售者，即互联网运营公司，因为其对原网页进行了处理，建立了自己的索引数据库，进而为网络用户提供搜索引擎服务［7］。

三、搜索引擎服务可能引发的著作权侵权行为分析

通过前文对其工作原理和法律定位的分析，搜索引擎服务商既可能是ISP也可能是ICP，当搜索引擎仅提供普通意义上的链接服务，即作为ISP时，侵权的可能性较小；而当搜素引擎作为ICP时，搜索引擎是内容提供者，此时较容易发生侵权行为。搜索引擎服务总体上可以分为网络链接和网页快照两种模式，本文主要对搜索引擎服务商作为ICP时所提供的网络链接和网页快照服务可能引发的著作权侵权行为进行分析。

（一）网络链接可能引发的著作权侵权行为分析

网络链接是搜索引擎的核心技术之一，而依据其技术水平又可分为普通链接和深层链接。普通链接就是用户从一个网站的主页很自然地链接到另一个网站的主页上，它只是在设链者页面与被链者的页面及具体内容之间进行转换，此时的搜索引擎只是一个中介，也就是作为ISP起到一个搭桥的作用，所以一般较少涉及侵权［8］。笔者认为提供普通链接的搜索引擎只是一个方便网络用户的网络搜索工具，它并不会构成网络侵权。

而深层链接是指“绕过被链接网站的首页直接链接到分页的链接方式，网络用户可以在不脱离设链网站的情况下，把第三方网站的内容全部转变为设链网站页面的内容，并在设链网站页面下载或在线欣赏第三方网站存储的作品文件，浏览器的地址栏也不显示第三方网站”［9］。此时，搜索引擎对被链接网站的内容进行了传播且并未标明内容的出处，设链者在此所扮演的角色就是ICP。通过复制被链接网站的内容而向用户提供了内容信息，如果被链接的网页不能被识别出来，那么网络用户会将设链网页误以为是其信息内容的权利人，这将会导致对版权的错误认识，此时设链者在主观上存在恶意，其行为涉及著作权侵权。

从表1所罗列的案件来看，维权人均为著作权人，而侵权人为搜索引擎服务商，这可以让我们清楚地感知到网络著作权的侵权主体。

网络著作权的侵权行为主要从主观过错、违法行为、损害事实等来界定。搜索引擎将第三方网站的信息和内容以设置链接的方式呈现在设置链接的网站上既可以丰富设置链接网站的内容又可以提高浏览访问量，从而获取利益；对于第三方网站而言，并不会对其造成侵权或是任何损失反而同样能增加访问量，进而获取一定的收益，而在这当中唯一遭受损失的就是著作权人。著作权人对其作品享有网络传播权，同时也享有禁止他人在未经本人许可的情况下进行传播的权利。故搜索引擎公司在未经著作权人许可的情况下设置深层链接传播著作权人的作品，侵犯了著作权人的网络传播权。

表1 由网络链接引发的著作权侵权典型案件

（二）网页快照可能引发的著作权侵权纠纷

网页快照是指搜索引擎将其他网站中的内容自动存储在自己的服务器中，以供用户直接从自己的服务器中获得信息内容的技术①在业界，“快照”作动词时指对网页或其中特定内容进行存储的过程，作名词时则指通过这一过程被存储的内容。。

从网页的定义及搜索引擎的工作原理中可以推断出搜索引擎制作网页快照的过程实际上是对第三方网站作品的复制，而网络用户通过点击网页快照获得的信息内容实际上是搜索引擎对第三方网站进行复制后所形成的内容，且搜索引擎所复制的内容并未事先获得著作权人的许可，因而搜索引擎为网络用户直接提供网页快照的传播行为侵犯了著作权人的“复制权”和“信息网络传播权”。

由网页快照引起的著作权纠纷也并非只是个案。表2简单罗列了由网页快照引发的著作权侵权纠纷的几个典型案件。

学界许多学者认为网页快照是一种临时性复制，对其是否属于著作权法意义上的复制有着诸多争议。临时复制应是一种动态存储，随着传输过程的进行被不断刷新，一旦断电或关闭计算机，复制的内容也会消失［10］。但是网页快照并不是一种动态存储，其复制的内容并不会消失，而是为方便日后相关用户查找，它缓存了相关内容数据。因此，搜索引擎服务商通过网页快照向网络用户直接提供内容不仅侵犯了著作权人的“信息网络传播权”，同时也侵犯了著作权人的“复制权”。

表2 由网页快照引发的著作权侵权纠纷典型案件

四、我国网络著作权侵权的立法现状

近几年来，随着网络的快速发展，我国在对网络著作权的保护上也开始越来越重视，网络著作权保护也在不断地完善。然而，目前我国网络著作权保护制度尚未形成完整的体系，仍存在一些问题，尤其是对于搜索引擎网络服务商的著作权侵权问题，我国立法规定仍不够清晰、具体。

（一）《著作权法》

从国家法律层面上首次对网络信息传播过程中的侵权行为进行确定的是我国《著作权法》第47条第1款，但本条款的责任主体只包括了直接侵权人，即网络信息的发布者，并没有将信息传播的媒介即搜索引擎服务商包含在内。虽是如此，但这也为之后的法律将搜索引擎服务商纳入侵权责任主体奠定了一定的基础。

（二）《互联网著作权行政保护办法》

《互联网著作权行政保护办法》（以下简称《办法》）是国家版权局于2005年颁布实施的，搜索引擎等网络服务商的“避风港原则”正是通过该《办法》的实施在我国得以确立的。《办法》在第5、6条及第8条对搜索引擎等网络服务商享受“避风港原则”的程序作了具体的阐述，可以主要概括为“通知—移除”。搜索引擎等网络服务商在收到著作权人的删除、屏蔽、断开链接等通知后，应及时采取相应的措施保障著作权人的权益，否则应承担相应的连带责任。但是，该《办法》并未对网络服务商的类型做出明确的划分①参考《互联网著作权行政保护办法》。。

（三）《信息网络传播保护条例》

《信息网络传播保护条例》（以下简称《条例》）于2006年5月由国务院颁布实施，2013年1月国务院对其进行了修订，于2013年3月1日起实施。该《条例》是我国对信息网络传播权进行保护的首部专门立法。与《办法》相比，该《条例》的进步性主要体现在对网络服务者的类型进行了一定的划分且丰富了我国网络著作权侵权的“避风港”原则②参考《信息网络传播保护条例》。。

（四）《中华人民共和国侵权责任法》

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条明确指出网络用户、网络服务商在利用网络侵害他人民事权益时应承担其侵权责任。此条中第2款对通知原则作出了规定，网络服务者应在收到权利人要求删除、屏蔽、断开链接等通知后，立即采取相应措施，否则对其损害的扩大部分要一并承担连带责任；而第3款沿用了《条例》的“知道标准”，对网络服务商明知的情况下所应承担侵权责任的情形作了规定③参考《中华人民共和国侵权责任法》。。

（五）《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

为了应对日益复杂的网络著作权侵权纠纷，最高人民法院于2013年1月颁布实施了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权司法解释》）。《网络著作权司法解释》在以往共同侵权的基础上对间接侵权作出了具体的分类解释，并规定了间接侵权的构成要件。同时，此司法解释明确体现了我国关于网络服务商对他人侵权责任的规定④参考《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。。

五、搜索引擎服务商侵权责任归责原则

（一）过错责任原则

对于搜索引擎著作权侵权责任的归责原则，许多学者都主张采用过错责任原则［11］，而且为了体现公平、合理，目前已有许多国家对网络服务商采取了过错责任原则。过错责任原则是指当事人在侵权行为中，主观上具有过错，包括了故意和过失两种情形［12］。笔者认为，对搜索引擎服务商的版权间接侵权责任适用过错责任原则，从搜索引擎的工作原理来看，不仅有利于保护公众的利益，而且符合搜索引擎技术的特点，应该得到立法确认。

（二）“避风港原则”与“红旗标准”

如前文所诉，搜索引擎责任归责原则主要采取过错原则，诸多学者认为搜索引擎服务商是否存在主观过错的判定标准主要是看搜索引擎服务商是否做到了注意义务，而在“避风港原则”和“红旗标准”中，其对搜索引擎服务商的注意义务作出了具体的规定。

“避风港原则”是指搜索引擎等网络服务商在发生著作权侵权时可以用该原则免于承担侵权责任，但只能在网络服务商并不知道该链接内容侵权，或在得知侵权后履行了删除等义务时才能适用［13］。总体而言，这种通知即移除的“避风港原则”是有利于网络服务商的。但“红旗标准”却是从权利人的角度出发，对网络服务商有一定的制约作用。它主要是指当权利人能够证明网络服务商存储、链接的网络内容已明显构成侵权，成为一面飘扬的“红旗”，而网络服务商在“应当知道”时，且很难证明自己没有意识到这面“红旗”，“不知道”相关内容是侵权的，此时即使网络服务商没有收到权利人的通知，也应该承担侵权责任①Melvile B.Nimme R＆D avid Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆Company，lnc，Chapter 12B.04［A］［1］（2003）。

六、思考及建议

通过对搜索引擎服务商可能引发的著作权侵权行为、我国网络著作权的立法现状以及搜索引擎服务商的著作权侵权归责原则的分析，笔者认为我国搜索引擎服务商在著作权侵权上存在如下问题：

首先，我国搜索引擎服务商在著作权方面极易引发著作权纠纷，且发生这类著作权侵权纠纷的搜索引擎服务商均是大型公司，如百度、雅虎、搜狐、新浪等，而搜索引擎的用户使用率高，因而一旦发生侵权事件，其影响都较大，因为搜索引擎服务商的侵权可能在损害了著作权人利益的同时，也使公众的利益受到了损害。因此，著作权人的权益、公众的利益以及网络服务商三者的利益平衡也是一个非常重要的问题。

其次，我国在立法上存在一定的缺陷，现行立法并不多，从《互联网著作权行政保护办法》《信息网络传播保护条例》到《侵权责任法》，以及后来的《网络著作权司法解释》，虽然我国网络著作权的保护在逐步加强，但其法律体系并不完备。《信息网络传播保护条例》虽然对网络服务者的类型作了一定的划分，但是该条例以及其他立法对网络服务商的具体类型的界定并不全面；“明知”和“应知”未给出明确的标准，对于“明知”和“应知”的判定存在一定的困难，一般搜索引擎服务商不会主动承认自己“明知”而去承担共同侵权责任。

再者，对“避风港原则”的适用范围也未作出明确的规定，导致有很多网络服务商利用“避风港原则”，声称自己并不知道链接侵权，而事实却是为了增加网站的点击率，故意呈现某些明知侵权的链接，且在被起诉时断开这些链接，从而逃避应该承担的法律责任。

综上所述，针对我国搜索引擎服务商在著作权侵权上存在的一些问题，笔者认为我国在促进信息网络产业发展的同时，应更加强调信息网络产业的健康发展。

对此，首先我们应建立一个利益平衡机制。信息网络产业的健康发展要求我们在发展信息网络产业的同时，既要注重信息网络传播权的保护，使著作权人的权益得到相应的保障，也要维护广大公众的利益，而这就需要建立一个3种利益架构的平衡机制。在平衡三者之间的利益时，可以加强搜索引擎服务商与著作权人的合作。在合作基础上，搜索引擎可以帮助著作权人做推广，著作权人的资源也能为搜索引擎服务商带来一定的盈利，搜索引擎服务商与著作权人在各取所需的同时，也能为网络用户带来一定的便利。

其次，加强、完善行业自律。要达到搜索引擎服务商、著作权人和广大网络用户三者之间的利益平衡，加强和完善行业自律是非常重要的一点。2004年，我国制定了《中国互联网行业自律公约》；2009年，我国7家搜索引擎服务商制定了《自律公约》；2012年，360、百度等12家搜索引擎服务商签订了《互联网搜索引擎服务自律公约》，并遵循ROBOTS协议［14］，这都表明我国政府以及企业越来越重视行业自律。但搜索引擎的行业自律仍需不断地加强和完善，如对竞价排名、广告联盟会员的整顿，著作权人利益的保护等都需不断地加强和完善。

再者，我国对于网络著作权的保护在立法上应进一步完善。无论是搜索引擎的行业自律、著作权人利益的保护，还是搜索引擎服务商与著作权人和广大网络用户三者之间的利益平衡，这些都需要政府在法律上加以规定。虽然目前我国对知识产权越来越重视，其立法也在不断地加强，但仍需不断地完善。尤其是网络技术的发展越来越复杂和迅速，我国对于网络著作权的保护应适应网络技术的发展，在必要的时候可以对当前法律中的某些条款进行修订。再者，对于“明知”和“应知”的判定标准应尽可能作出客观的规定而非主观上的界定，对“避风港原则”的适用也应作出明确的限定。

［1］ 黄武双.论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担——对现行主流观点的质疑［J］.学术论坛，2007（5）：16-23.

［2］ 孔祥俊.网络著作权保护法律理念与裁判方法［M］.北京：中国法制出版社，2015.

［3］ 袁津生，李群，蔡岳.搜索引擎原理与实践［M］.北京：北京邮电大学出版社，2007.

［4］ 张俊林.搜索引擎服务提供者著作权侵权责任分析［D］.北京：中国政法大学，2010：2-3.

［5］ 许旭涛.网络深度链接之侵权界定［J］.人民司法，2010（20）：95-98.

［6］ 林杨.搜索引擎引发的著作权问题探析［J］.情报科学，2007（25）：831-834.

［7］ 王新延.网络服务提供商版权间接侵权责任研究［D］.石家庄：河北师范大学，2015.

［8］ 段维.网络版权保护论纲［M］.武汉：华中师范大学出版社.2012.

［9］ 毛之敏.设链行为之间接侵权的认定——兼评优度诉迅雷案一审判决［J］.电子知识产权，2008（7）：56-56.

［10］段晓玲.试论搜索引擎商的著作权侵权责任［D］.北京：中国政法大学，2011.

［11］郑成思.侵害知识产权的无过错责任［J］.中国法学，1998（1）：84-90.

［12］王迁.论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定［J］.学术论坛，2006（1）：11-18.

［13］何培育，蒋启蒙.论网页元标签商标侵权责任认定与承担［J］.重庆理工大学学报（社会科学），2017（4）：87-93.

［14］闫真.论搜索引擎服务提供者的著作权侵权责任［D］.武汉：华中科技大学，2013.