法律适用与解释的大戏：民警偷拍上司案中的规范冲突及其调适

曾志平

近日，一则民警偷拍上司案的报道，引发了一小波评论，跨过一个周末又迅速归于平静。在我看来，这个案子的报道与评论，并没有穷尽其中的意味：事件主角关系的特殊性联结的规范的特殊性，并未得到恰当而充分的阐述与释明——类似于买椟还珠，因而要算得上未合理消化的新闻与法治事件。

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事件涉及的法律规范

该事件涉及的规范，依事实及其法律联结，当有四个方面——各种报道与评论所提及的也是。第一种，是（被偷拍人的个人）隐私保护规范，属于民事法律的保护/禁止范围；这种意见被公安机关引以为理由——“池文通过秘密安装跟踪器的方式窥探他人行踪并进行跟踪的行为，已经构成侵犯隐私”，但没有下文——民事侵权问题，依不告不理的原则，应当由被侵权人提起民事诉讼——侵权对象未提起诉讼。第二种，是公共生活的交往规则，即偷拍他人的个人隐私破坏了公共交往的界限，当受到治安行政处罚。这是公安机关的意见，也是该事件引发关注与争议的地方——“通过秘密安装跟踪器的方式窥探他人行踪并进行跟踪的行为已构成侵犯隐私”。第三种，是公务人员职责规范，即官员的（违法或者违反普遍道德准则的）私人生活，应当受到包括被曝光甚至渎职举报等方面的特别的限制。这种观点，是偷拍民警的代理律师的意见——“周某某作为黄岩公安分局党委副书记、副局长，在上班时间外出通奸，有可能涉嫌权色交易、作风腐化等严重违纪违法问题，决非与公共利益无关的个人信息、私人活动，也决不是个人的隐私问题。”而涉事公安机关则不以为然，他们认为，“因周某某和林某的不正当性关系并未广泛传播，亦没有导致家庭破裂，并未造成不良影响，因此并未予以处分”。第四种，是国家机关工作人员行使职权规范，即偷拍警察的偷拍行为是否属于违法行使职权并构成侵权的评价规范。这也是涉事公安机关解释其（对偷拍警察实施禁闭处分的）处理方案所引证的规范——“黄岩公安分局依据公安部《公安机关实施停止执行任务和禁闭措施的规定》，对池文实施了7日禁闭，原因是他涉嫌多次利用警察身份私自调取社会视频监控、利用跟踪手段，严重侵犯他人的个人隐私”。

虽然如此，光有规范的界定还是不够，还必须解决规范的冲突——包括竞合、重叠——关系问题。譬如，论及被偷拍上司的隐私权时，即出现了保护规范的竞合——民事权利保护与行政（保护）处罚的冲突，这种冲突，如果属于重叠——即民事侵权与（治安）行政违法在补偿性与惩罚性两种责任上可以并存，则公安机关的行政处罚与被偷拍上司的放弃民事责任追究，当不存在矛盾；相反，如果涉及竞合关系——对偷拍警察行为之既处罚渎职（禁闭处分），又认定治安违法（行政拘留），则有违法一事不再罚的法治原则。而当观察讨论的重点转换一下，又出现了另一种冲突——官员的身份和职务规范（义务）与公民隐私权的冲突。

关于这些法律适用的冲突，当事人及其律师之间虽有解释，却缺少针对性，未能形成往复推进从而疑义尽释的辩论。专门的评论，则针对官员行为的私人性及因后果不严重不构成渎职的警方解释，进行了针对性的驳论。

各种法律规范的适用

如此，本文首先的任务是对各种法律规范的冲突、竞合、叠加性适用进行评论。

其一，关于民事侵权与行政处罚的法律适用。在赔偿性救济（民事）与惩罚性救济（既可以是民事的，也可以是民事与行政处罚竞合的）之间，属于选择关系，即无论被偷拍者是否认为以及追究侵权赔偿责任，行政上的追究都不受影响。

其二，关于偷拍行为的内部与外部行政评价（处罚）。因为只有一个行为，依一事不再罚的法治原则，除非法律规定的并罚情形，如“禁闭+扣罚绩效工资”，只能处罚一次。案中对偷拍者实施了（对于被处罚者而言）性质、效果完全一样的二项处罚：一是滥用职权的行政处分（禁闭），二是作为治安违法的行政处罚（行政拘留），显然悖于法律适用的原则。

其三，关于涉事民警的“偷拍”行为的三重——民事侵权V行政渎职、治安违法V民主监督——评价问题。首先，如前所述，民事侵权与行政渎职、治安违法之间是并立、叠加关系。而此二者与第三种评价——民主监督——之间，则是对立关系。如果认定后果成立，则前二种评价均不成立。对于这个问题，目前所见各种评论，均未涉及或者阐释。

二人关系的特殊性与复杂性

这就是本文重点要研究的问题。这个问题的难点，最复杂最重要的就在于二人的身份与特殊的相互关系：警察+上下级同事。

作为警察，为侦查之职务需要，是可以采取一些侵及公民权利的强制措施的。然而，因其秘密性——偷拍这种措施的要紧处，就在于侦查对象因为无从知晓而无法防御——而为普通的侦查程序所禁止。然而，在经过特别程序批准后，至少是可以作为证据线索的收集手段使用。从相关报道看，在这个案子里至少是没有批准手续的，因而在内部行政评价中被认定为违反有关程序，受到行政处分。如此看来，至少这个行政处分是有道理的。再前进一步，假如偷拍者不是警察——不涉及擅自动用特殊侦查措施的职务限制，而是普通公民，出于监督官员的目的为此行为，又当如何评价？

这个时候，我们就要回到偷拍的语义与语用分析了。偷拍一词，其实也是有弹性的——在大街上趁人不注意拍摄，在一般的语气里也叫“偷拍”，但是，在客观上，因为其行为举止均在公众的视野里，所以，本质上是不存在秘密状态的。然而，尽管在公共场所的举止是公开的，真要拍摄下来，怕也是有问题的——这个时候，拍摄的意义已经转换了——记录行迹，一个人遭到此种记录，至少是有不安之虞的。然而，如果是官员，尤其是以公共安全为管辖领域的官员——公安机关领导干部，在职务管辖区域的道路之类的公共场所，受到法律上和他有关系的人的观察与记录，则是有法可依的——譬如作为向官员提出质询的依据。但是，在车辆与住宅等典型的私人空间——包括如本案中朋友的车辆住宅——中，除非享有同等权利的人——如配偶，任何他人是难逃侵权的指控的。因此，本案中的偷拍——在自己的车辆上、车库或者任何其他私人空间中，人自然会认为是处于私密空间，不会受到（侦查人员之外的）普通外人的控制与影响——的法律性质，是不存在疑义的。

如此，我们又可以得出一个进一步的结论，本案中实施偷拍的警察，无论于职务，还是普通公民的监督权利，都可以说是于法无据，应当接受相应的否定评价与责任追究的。事实上，当像本案中的偷拍警察做出这一决意的时候，他应当是明白个中是非的，他只是把这里面的责任当作“为民除害”的代价罢了。

最后，作为警察上下级同事间的偷拍，又当如何评价？这是迄今为止最后的空白了。对于这种关系的特殊性，在模糊的常识中，应当是有涉及的。警察，虽然是文职，但其性质与军队是相当接近的——警察要完成“维护社会治安、打击违法犯罪的任务”，是必须“提高公安队伍的战斗力”的，这里的战斗力，因为是以常常表现为暴力、暴力集团的“违法犯罪”为对象的，当然与“暴力集团”性质相近甚至相同。中国古代，用描述信服的面与里的“袍泽”一词来称呼战友关系，要表达的语意就是对外互相保护，对内相互礼让、帮助与提携，以及维持袍泽情感的特殊的内部关系。所谓对内相互礼让提携的关系，就是要求除非涉及直接损害内部团结的情形，袍泽之间是不应当相互追究的。

在本案中，在一个单位中的上下级警察，只有出现诸如“克扣粮饷”“虐待部属”之类利用内部关系中的职权或者便利，损害内部团结，损害团体利益的情形，才可以直接以同事的名义追究。相反，类似本案上司偷欢之类的表现，基本上可以排除利用内部关系中的职权或者便利，损害内部团结之类的问题，因而，警察内部通常是不提倡或者至少是相当忌讳此类追究，尤其是寻求外部力量追究的举报的。总而言之，如本案，在上下级关系的警察之间的偷拍与举报，在“公安队伍”这种特殊的机构内部，是有违职业伦理，应当受到否定评价的。

好在，虽然这些话没人说清楚过，涉事公安机关的处理以及公众对此的评论——至少是没有完全否定公安机关的处理，均表明人们对以上内部关系规则，至少是有模糊的共识的。然而，做事的固然可以行胜于言，说话的却不可以——任道理与公义掩映于黑暗之中。