慈善信托监察人：法制发展、法律定位与规范重构

闫 海

(辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110136)

慈善信托受益人具有不特定性，以致传统信托治理结构失衡，引发受托人的代理问题，慈善信托立法因此引入信托监察人，以重建均衡稳定的治理结构。2001年《信托法》针对公益信托设立信托监察人，2016年《慈善法》则对慈善信托及其信托监察人规范予以重大调整。笔者认为，《慈善法》关于慈善信托的规定没有解决《信托法》中公益信托存在的问题，甚至降低设立门槛的立法导向，可能加剧慈善信托的委托代理风险，《慈善法》所确立的慈善信托法制存在更多问题亟待解决。笔者拟考察慈善信托监察人的法制发展，运用历史分析法和比较分析法探讨信托监察人立法的规律。通过对慈善信托治理结构的分析，阐明信托监察人与委托人、受益人、受托人及信托监督机构的关系，进而明确信托监察人的法律地位。在此基础上，笔者尝试重构我国慈善信托监察人的设立、选任与变更、职权与权利、义务与责任等法律规范。

一、慈善信托监察人的法制发展

(一)域外慈善信托监察人的法制发展

为有效督促信托受托人履行信托义务，在20世纪70年代的英美离岸信托实践中开始以信托文件方式设立信托保护人，这成为信托监察人制度的雏形。*除监督受托人外，离岸信托保护人的设立还可以规避本国司法管辖，运用信托文件中反威胁条款(Anti-duress Clause)或飞行条款(flight Clause)实现资产保护。参见：刘海伟：离岸信托监管人的法律地位分析[J].社科纵横，2004年第6期，第89～99页。随着这一做法的普及，英美信托法逐步将信托文件关于信托保护人规定吸收为法律规范，并且不限于离岸信托的适用。美国统—州法委员会全国会议(National Conference of Commissioners on Uniform States Laws，NCCUSL)在2000年制定《美国统一信托法典(Uniform Trust Code)》，其中第301～305节创设代表人(Representation)制度，规定下列要件：(1)受益人尚未出生或尚未确定；(2)受益人自己无法行使权利或难以采取保护权益的手段；(3)为解决《美国统一信托法典》所定有关受托人的资讯提供义务、受托人对受益人的通知或取得受益人同意、诉讼外和解等信托管理问题。此外，《美国统一信托法典》第808节的评论中出现了信托保护人条款，明确指出“信托保护人”这个术语广泛地用于离岸信托实践，通常被赋予较大的权利，有时包括修改和终止信托的权利，以及第808节(b)款和(c)款可以适用信托保护人。其中第808节(b)款还赋予一个人(系信托保护人)有权指示受托人的某些行为，信托受托人应当遵守信托保护人的指示，“除非试图的行为明显违背信托条款规定或者受托人知道试图的行为将严重违反对信托受益人的信义义务”，受托人在遵守信托保护人的指示前须履行一个“最低程度的注意义务”，而“指示权”是一种信义。

日本是亚洲最早引入信托的大陆法系国家，其信托立法坚持单一所有权，不承认英美法系的受托人和受益人相互制衡的双重所有权。加之日本司法亦缺乏英美法系下自由裁量较大的衡平法则，为克服此种“先天不足”，日本信托立法参考英美法系信托保护人规范创设信托管理人、信托监督人、受益人代理人等一系列与信托监察人类似的制度。[1](P99～100)这些规范被视为日本创设的、独特的划时代的制度，引起大陆法系和英美法系国家的广泛关注，甚至出现信托法移植的逆进口现象。[2](P51)韩国信托立法采取与日本《信托法》类似的规定。1995年中国台湾地区《信托法》主要以日韩信托法为本，参酌英美的信托法原则而制定，其中将日本《信托法》“信托管理人”改为“信托监察人”。*考察台湾地区《民法》《公司法》关于监察人的规定，“所谓监察人，在现行的法律体系中，其权限乃兼具事前‘监察’的监督与事后‘监察’的检查，在性质上系属监督权，而非管理权”，但台湾地区《信托法》中，“信托监察人的地位乃是受益权及信托利益的管理权人，其权限性质系属管理权，而非监督权”，“‘信托法’第5章将名称定为信托监察人，似与其权限的本质不符，倒不如定名为‘信托管理人’，似乎较为允当”。赖源河、王志诚：现代信托法论(增订第三版)[M].北京：中国政法大学出版社2002年版，第159～160页。依据台湾《信托法》第52条第1款规定，“受益人不特定、尚未存在或其他为保护受益人之利益认有必要时，法院得因利害关系人或检察官之申请，选任一人或数人为信托监察人。但信托行为定有信托监察人或其选任方法者，从其所定”，此外第75条规定，“公益信托应置信托监察人”。

(二)我国慈善信托监察人法制的发展

大陆2001年《信托法》明显借鉴日本和中国台湾地区相关立法经验，采取公益信托监察人强制设立模式，并且予以规范。实践中，亦出现“长安信托 5·12 抗震救灾公益信托计划”“百瑞信托·郑州慈善(四川灾区及贫困地区教育援助)公益信托计划等事例。2016年《慈善法》则创设慈善信托委托人自行决定设立监察人的新模式，并且对信托监察人规范予以重大调整。相关法制改革被视为“点亮我国慈善信托的灯塔”。[3]

比较《信托法》和《慈善法》，信托监察人的法制变化主要包括以下：(1)慈善信托(公益信托)监察人从应当设置转变为委托人自行决定，相应地取消管理机构的补充指定权；(2)因应慈善信托(公益信托)设立批准制向备案制的转变，民政部门的年度核准变为接受报告，相应地取消信托监察人的认可，但清算报告是否须信托监察人认可并不明确；*《慈善法》未对慈善信托终止和清算加以明确规定，同时第50条规定信托终止和清算事项，本章本法未规定的，适用《信托法》的有关规定。(3)慈善信托(公益信托)监察人维护利益的主体范围从信托受益人扩展到包括信托受托人；(4)慈善信托(公益信托)职权范围受到限缩，即事项范围限制为针对“受托人违反信托义务或者难以履行职责的”，职权行使方式从“提起诉讼或者实施其他法律行为”限制为“应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼”。

二、慈善信托监察人的法律地位：基于慈善信托的治理结构

关于“治理结构(Governance)”存在制度安排说、相互作用(或关系)说、组织结构说、决策机制说、手段说、合约或治理说、监督与控制经理说等不同认识。[4](P120～121)就公司治理结构而言，在经济学上，“公司治理结构是一组公司的合约安排，它必须满足两个约束，第一个是参与约束，又叫个人理性约束。这个约束的目的是为了使投资者愿意投资，经营者愿意成为投资者的代理人。也就是说，投资者和经营者愿意结合起来组成一个企业。第二个是激励相容约束。在这个约束下，投资者有积极性选择和监督经营者，经营者有积极性为投资者创造价值。”[5](P96)在法学上，公司治理结构是“一组调整公司内外各相关利益主体的法律关系、法律规范的总称，其根本目的在于试图通过这种法律制度安排，以达到相关利益主体之间权力、责任和利益的相互制衡，实现效率和公平的合理统一。”[6](P330)近年来，经济学、管理学上治理结构研究向政治领域回归，向社会领域拓展，形成公共治理结构、社会治理结构等概念。治理结构或治理机制已经成为社会科学领域普遍适用的概念，以法学角度而言，治理结构被泛指为“各个利益相关主体之间的权责配置及相互关系。”

信托关系亦可以采纳治理结构的分析框架，一般的信托当事人包括委托人、受托人、受益人，因此信托的治理结构就是信托委托人、受托人、受益人的权利、义务、责任及彼此制衡关系。基于慈善信托特殊性，慈善信托的治理结构还须纳入民政部门、信托监察人，因此需要结合《慈善法》《信托法》分析慈善信托的治理结构，进而确立慈善信托监察人的法律地位。

(一)慈善信托委托人与监察人的关系

委托人是信托的创设人，即将自己的一定财产委托给受托人而设立信托的人。按英美法系的观点，信托生效后，委托人即丧失信托财产的权利和利益，除非信托文件或法律明确规定，委托人与受益人、受托人之间不再发生任何法律关系，亦不享有与信托实施有关的任何权利和义务，即委托人自信托设定以后便脱离信托。[7](P92～93)但是，日本及我国信托立法则认为，虽然委托人在信托生效后不再享有信托财产的管理处分权和收益权等财产性权利，但信托毕竟为委托人设立的，目的是为实现委托人的意愿，信托的实施与委托人仍存在密切利害关系，因此赋予委托人较为广泛的权利。委托人的权利依据其发生依据分为法定权利和保留权利。依据《慈善法》《信托法》，委托人的法定权利包括：(1)知情权；(2)信托财产管理方法调整的要求权；(3)信托财产损害的救济权；(4)受托人解任权；(5)辞任同意权和新受托人选任权、信托解除权；(6)受益人变更权和受益权的处分权；(7)信托财产或信托受益权的归属权；(8)信托监察人的确定权。委托人的保留权利是指委托人通过信托文件在信托关系中为自己保留的权利，主要包括：(1)信托解除权的保留；(2)受益人变更权或受益权处分权的保留；(3)受托人解除权的保留。从信托设立至终止，委托人的法律地位都不容忽视，委托人权利以保护受益人、信托财产为主要内容，上述权利主要是对信托特别是受托人的监督权。

在慈善信托中，信托监察人被视为委托人的“看门狗”，监督受托人，确保委托人信托目的的实现。[2](P67)《慈善法》对此予以强化：(1)关于信托监察人的确定，取消《信托法》第64条第2款的管理部门补充指定权；(2)第49条第2款明确提出维护委托人的权益；(3)第49条第2款要求信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告。

(二)慈善信托受托人与监察人的关系

受托人是信托关系不可欠缺的核心要素，处于控制、管理、处分信托财产的中心位置，其行为的成败得失直接关系到信托目的能否实现。[8](P268)受托人具有双重法律地位：其一是作为信托财产的受托人地位；其二是和信托财产无关的受托人个人地位。基于前者地位，受托人为履行其管理信托事务、实现信托目的的职责行使的职权，既是一种权利，又是一种义务，或被称为他益权，主要包括：(1)信托财产的名义所有权；(2)信托财产的管理和处分权；(3)信托财产不当强制执行的异议权；(4)代表信托起诉权和应诉权。基于后者的地位，受托人因为提供信托管理服务而自身享有的权利，属于一般民事权利，可以放弃，亦可以通过信托文件予以约定，或被称为自益权，主要包括：(1)报酬请求权；(2)补偿请求权；(3)受托人的辞任权。为确保受托人有效实施信托，实现受益人利益或信托目的，各国信托法均以受托人义务为立法重点。依据《慈善法》《信托法》，受托人应当履行以下义务：(1)依照信托文件处理信托事务的义务；(2)忠实义务；(3)谨慎义务；(4)分别管理义务；(5)亲自管理义务；(6)记录、报告和保密义务；(7)支付信托利益的义务；(8)清算义务。

信托监察人是信托受托人的“监督者”，《慈善法》第49条第2款规定，“信托监察人对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益。信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。”在此意义上，我国《慈善法》《信托法》使用“信托监察人”而不是日本信托法的“信托管理人”，名副其实。

(三)慈善信托受益人与监察人的关系

受益人是委托人设立信托时意图给予利益的人，是享有受益权的人。受益权包括财产性权利和非财产性权利。前者是受益人享受信托利益的权利，是信托受益权之目的性权利，因为信托的目的即是为了使受益人能够享受信托利益，[8](P249)主要包括信托存续期间信托利益的分配权和信托终止时信托财产的归属权。后者不以受益人直接取得经济利益为内容，乃是工具性权利，主要是监督受托人尽职管理的权利和确保信托顺利实施的权利，权利行使可以为单独方式，亦可以与委托人共享方式。

无论是《慈善法》第3条，还是《信托法》第60条，私益信托与慈善信托(公益信托)的主要区别是信托的目的，但在学理上，二者另一关键区别点是受益人是否特定。依据《信托法》第11条第5项，受益人或者受益人范围不能确定的，信托无效，换言之，私益信托一般要求受益人确定或可以确定。慈善信托(公益信托)则被认为是受益人原则的例外，即受益人必须是不特定的。*英国信托法判例及美国一些州立法亦允许存在受益人特定的慈善信托(公益信托)，但大陆法系信托法则没有类似的规定。参见：何宝玉.信托法原理研究(第二版)[M].北京：中国法制出版社，2015年版，第481页。受益人在行使财产性受益权时，将从不特定状态转为确定状态；但不特定的受益人无法或难以行使非财产性受益权，以监督受托人履行信托义务，*在此意义上，慈善信托(公益信托)并不存在受益人，而只有受给权人。参见：金锦萍.论公益信托之界定及其规范意义[J].华东政法大学学报,2015年第6期，第72～85页。信托监察人正是为弥补此项问题而创设的制度。因此，信托监察人被视为受益人的“保护人”，《信托法》第65条“为维护受益人的利益”及《慈善法》第49条第2款“依法维护委托人和受益人的权益”。

(四)慈善信托监督机构与监察人的关系

为解决慈善信托(公益信托)因受益人不特定性所引发的受益人监督困境，各国普遍建立针对慈善信托的外部监督机构。在英美法系，法院的衡平法则运用在慈善信托外部监督中占据重要地位，此外亦建立一些特殊制度。例如，英国慈善委员会(Charity Commission)对慈善信托予以较为广泛的监督管理，[9](P187)又如美国加利福尼亚州总检察长以“公共利益保护人”身份，通过登记、调查权、知情权尤其诉权行使保护慈善信托受益人的合法权益。[9](P191～192)在大陆法系，主要依赖慈善信托主管部门的行政监督，例如《信托法》上的有关公益事业的管理机构、《慈善法》上的民政部门。

依据《信托法》，有关公益事业的管理机构对公益信托享有设立批准权、报告核准权、辞任批准权、检查权、信托文件变更权、近似原则适用权等广泛的权力，相应地，有关公益事业管理机构可以补充指定监察人以及报告核准前监察人的认可要求等。在某种意义上，信托监察人不仅是委托人的“看门狗”，还是公益事业管理机构的“看门狗”。《慈善法》严格限制民政部门的行政权力，慈善信托设立的批准制变为备案制，年度报告的核准制变为备案制，相应地，民政部门无权制定信托监察人，信托监察人亦不再是民政部门的“看门狗”。

(五)慈善信托监察人的法律地位

依据《慈善法》，信托监察人在慈善信托治理结构中不再是民政部门的“看门狗”，而是委托人的“看门狗”，是受托人的“监督人”，以保护受益人的合法权益。但是，《慈善法》中慈善信托监察人法律地位的逻辑前提是第49条第2款“依法维护委托人和受益人的权益”，即委托人与受益人的利益一致性。委托人与受益人的利益一致性固然为信托的常态，但冲突亦存在可能。*《信托法》第49条第1款规定，“受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院做出裁定”，说明《信托法》承认受益人与委托人之间存在利益冲突可能，并且当双方在行使知情权、信托财产管理方法调整的要求权、信托财产损害的救济权、受托人解任权发生冲突时，由法院予以裁定。慈善信托(公益信托)由于受益人不特定性，以致受益人监督权行使窒碍难行，所以受益人与委托人的权利行使冲突可能不会发生，但二者利益冲突仍客观存在。在此种情形下，第49条第2款“依法维护委托人和受益人的权益”的逻辑前提即存在问题，信托监察人面临受益人“保护人”和委托人“看门狗”的角色冲突。

委托人和受益人权利冲突在英美法系一般亦不会出现，因为英美信托法赋予委托人在信托有效成立之后较少，主要由受益人行使对受托人的监督权。在慈善信托(公益信托)中受益人监督权缺位时，则有法院、特殊机构予以补位。东亚大陆法系国家在信托立法中拔高委托人地位的做法源自1922年日本《信托法》，是大陆法系按照合同理论和物权法逻辑生硬继受信托法的必然结果。[11](P7)2007年日本《信托法》修改，减少委托人的法定权利，并且对约定保留权利的范围设定界限。此种信托立法的理性回归可以为我国信托法制建设的参考。综上所述，笔者认为，《慈善法》第49条第2款“依法维护委托人和受益人的权益”并不准确，建议回归《信托法》第65条“为维护受益人的利益”的表述。鉴于《慈善法》刚刚施行，短期内无法修改，建议法院在依据《慈善法》第49条第2款诉讼中确立受益人优先保障的司法理念。换言之，信托监察人不应是委托人的“看门狗”，应当为委托人的“辅助人”，并且信托监察人的受益人“保护人”的角色优先于监察人“辅助人”的角色。

三、慈善信托监察人的设立、选任与变更

(一)慈善信托监察人的设立

关于信托监察人的设立存在以下立法模式：(1)建立统一的信托监察人法制，但未强制慈善信托(公益信托)设立监察人，例如日本《信托法》；(2)建立统一的信托监察人法制，并且强制慈善信托(公益信托)设立监察人，例如台湾地区《信托法》；(3)未建立统一的信托监察人法制，但强制慈善信托(公益信托)设立监察人，例如我国《信托法》；(4)未建立统一的信托监察人，并且授权慈善信托(公益信托)委托人自行决定设立，例如我国《慈善法》。

如上所述，慈善信托的受益人不特定性，以致受益人监督权难以有效行使，因此通过信托监察人、信托外部监督等制度以加强对受托人的监督。《慈善法》对民政部门的批准、核准等监督权力被取消，以降低慈善信托的准入门槛、减少行政干预，同时亦改变信托监察人的强制设立为委托人自行决定，对信托监察人监督权行使条件和方式予以限定。总体而言，对受托人的监督被弱化，虽然委托人仍然保留强力的监督权，但存在治理结构失衡之虞。一旦我国《信托法》顺应信托立法趋势，改变“委托人中心”主义的立法模式，须重构对慈善信托受托人的有效监督。因此，笔者认为，我国慈善信托立法应当建立统一信托监察人法制，并且强制慈善信托设立监察人，当下建议参考日本的实践做法。依据《慈善法》第45条第2款，民政部门备案与税收优惠衔接中，由税务机关明确要求享受税收优惠的慈善信托应当设立信托监察人，并且在民政部门办理备案手续。

(二)慈善信托监察人的选任

慈善信托监察人的选任包括选任方式和监察人选任资格。

1.慈善信托监察人的选任方式

依据《信托法》第64条第2款前段，信托监察人首先由信托文件规定，诸如第8条第2款的信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等制定中，委托人发挥主导作用，因此信托监察人均可以认为是委托人选任的；鉴于《信托法》第64条第1款公益信托监察人强制设立固定，第64条第2款后段又补充规定，“信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”《慈善法》第49条规定，“慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人”，相应地，信托监察人的选任方式只有第45条第1款规定慈善信托文件一种方式。由此可见，信托监察人的选任与设立模式存在密切关系，倘若如上所述，全部或部分慈善信托采取监察人强制设立模式的，尚须增设监察人的选任方式。虽然日本、中国台湾地区信托立法皆规定由法院或主管部门补充选任，但鉴于我国法院体制的局限性，还是以民政部门的指定为妥。为削弱对慈善信托的行政干预，笔者建议不回归《信托法》第64条第2款的依职权指定，而是由信托利害关系人申请，再由民政部门指定监察人。

2.慈善信托监察人的选任资格

《信托法》《慈善法》对监察人资格均未加以规定，鉴于监察人的重要地位，笔者认为，即使不对监察人的积极资格加以要求，亦应当对消极资格予以明确：(1)信托监察人乃是受托人的监督人，因此受托人不能同时担任监察人；信托监察的监督权来自委托人、受益人，因此如果允许委托人、受益人兼任监察人，只能造成法律角色的混乱。总之，不得选任慈善信托委托人、受托人、受益人及受托人的关联人为监察人。*银监会办公厅《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》(银监办发(2008)93号)明确规定，“每个公益信托均应设置独立的信托监察人，公益信托监察人与信托公司不得有任何关联关系。”(2)信托监察人行使监督权，因此无民事行为能力或限制行为能力的自然人亦不得担任监察人。(3)信托监察人可以是自然人，但主要是慈善组织，或者律师事务所、会计师事务所等专业机构，或者信托公司。为确保信托监察人的公信力，应当要求上述组织在一定期限内不存在违法行为或不良信用记录。

(三)慈善信托监察人的变更

慈善信托监察人的变更包括辞任和解任，《信托法》《慈善法》对监察人的辞任和解任均未加以规定。

1.慈善信托监察人的辞任

信托监察人为信托当事人，一旦承诺担任此职务，负有监督受托人的义务，倘若信托监察人强制设立的情况下，信托监察人的辞任将严重影响慈善信托运转。笔者建议，在信托存续期间或信托文件规定的监察人任职期间，信托监察人辞任应当取得原选任人的同意，未经同意而辞任的，应当赔偿由此产生损害，并且接受信用不良的处罚；监察人强制设立情形下，应当提前合理时间予以告之，未提前告知的，辞任行为在合理时间届满前无效，造成损害的，应当予以赔偿。

2.慈善信托监察人的解任

当信托监察人因重大过失不履行义务或出现不符合选任资格时，应当赋予原选任人以解除其职务的权利(力)。但是，如上所述受益人与委托人发生利益冲突，存在委托人滥用解任权以威胁监察人的可能，因此应当允许被解任的监察人向民政部门或法院寻求救济，换言之，委托人解任监察人须有正当理由。

四、慈善信托监察人的职权与权利

依据权利行使的目的，信托监察人的权利可以分为信托法上的职权和民事权利。前者是监察人依据信托治理结构中法律地位为受益人利益而对受托人的监督权，既是权利又是义务，因此称之为职权。后者则是监察人作为民事主体依法或依信托文件为自己利益而享有的权利；信托监察人的职权和权利依据来源不同又可以分为法定权利和意定权利，前者为法律明确规定监察人享有的权利，一般为职权；后者则为信托文件赋予监察人享有的权利，包括职权和民事权利。

(一)慈善信托监察人的职权

1.慈善信托监察人的法定职权

《信托法》《慈善法》均只有信托监察人法定职权的规定，对意定职权、民事权利未予以规定。《信托法》第67条第2款、第71条明确规定信托监察人享有对年度信托报告、清算报告的认可权，即只有经过监察人认可，相关报告才能被公益事业管理机构核准，并由受托人予以公告。《信托法》第65条规定，“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为”，此规定明显借鉴台湾《信托法》第52条第2款规定，“信托监察人得以自己名义，为受益人为有关信托之诉讼上或诉讼外之行为。”依据该规定，信托监察人享有较为广泛的法定职权：(1)监察人的职权行使目的乃是维护受益人的利益；(2)监察人以自己的名义行使职权，换言之，承认监察人在公益信托中的独立法律地位；(3)监察人行使的方式为提起诉讼或者实施其他法律行为。《慈善法》不仅删除信托监察人认可权的规定，而且第49条第2款对《信托法》予以较大修改：(1)明确监察人职权性为对受托人的行为进行监督；(2)修改监察人行使职权的目的要件为“依法维护委托人和受益人的权益”；(3)增设监察人行使职权的事项范围，“发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的”；(4)限制监察人行使职权的方式为“应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼”，即删除《信托法》第65条“实施其他法律行为”的宽泛授权。

笔者认为，适用《慈善法》第49条第2款应注意以下问题：(1)《慈善法》第49条第2款对监察人行使职权目的要件的修改乃是以二者利益一致为前提，一旦受益人与委托人发生利益冲突，则监察人职权行使无所适从。结合职权行使方式的规定，笔者认为，监察人“发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的”，应当先向委托人报告，由委托人依法行使监督权；委托人不行使或怠于行使监督权，或者行使监督权的内容无法维护受益人的权益，监察人才可以向法院提起诉讼；法院审理相关案件，应当贯彻受益人优先的理念。(2)“受托人违反信托义务”的情形，依据《信托法》，主要包括受托人违反依照信托文件处理信托事务的义务、忠实义务、谨慎义务、分别管理义务、亲自管理义务、记录、报告和保密义务、支付信托利益的义务、清算义务。“难以履行职责”的情形则主要包括《信托法》第38条受托人辞任及第39条受托人职责法定终止的情形。(3)监察人提起诉讼的范围应当限于《信托法》规定范围，《信托法》第22条撤销处分行为及要求恢复信托财产的原状或予以赔偿、第23条解任受托人等，并且相关诉讼条件亦应当符合上述规定，换言之，监察人诉讼尽管以自己名义，但诉讼请求不能独立于委托人、受益人的监督职权之外。

2.慈善信托监察人的意定职权

作为受益人的“保护人”，监察人的职权本应来自受益人。王志诚认为，“故举凡受益人基于受益权所得者，信托监察人理论上应均得为之。当然，如若我国《信托法》第十七条第一项所定之信托利益享有权，因是专属于受益人权利，则不得由信托监察人行使，殆无疑议。”[11]但是，《慈善法》《信托法》均未规定，监察人可以行使受益人的监督权，慈善信托受益人的不特定性亦无法授权监察人行使自己的监督权。信托监察人的意定职权来自信托文件的规定，即委托人通过信托文件将自己的权利让与监察人行使。依据《信托法》第49条第1款前段规定，“受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利”，因此委托人与受益人的监督权具有同一性，包括知情权、信托财产管理方法调整的要求权、信托财产损害的救济权、受托人解任权。如上所述后两项权利属于监察人法定职权范围，所以委托人通过信托文件授予监察人的职权只有知情权、信托财产管理方法的调整权。*我们认为，知情权乃是信托监察人行使法定职权的基础，在法理上可以视为由法定职权推定享有的权利，无须经由委托人的授权。笔者认为，委托人以信托文件方式对监察人的授权，不得予以撤回。信托监察人为受益人的权益行使意定职权，与委托人意见不一致时，可以依据《信托法》第49条第1款后段的规定提起诉讼。

3.复数慈善信托监察人的职权冲突

倘若慈善信托监察人为复数，可能发生职权行使的冲突。日本《信托法》第125条规定，“同时有两个以上信托管理人的，他们应当在职权范围内共同采取行动，但是信托条款另有规定的，从其规定。”台湾地区《信托法》第55条则规定，“除信托行为另有约定外，以过半数来决定信托监察人事务的执行，但就信托行为之保存行为得单独为之。”笔者认为，为避免一致决引发的僵局，应当采取台湾地区的立法例，即信托文件规定议事规则，按议事规则行使职权；信托文件未规定，亦采多数决原则，即根据多数信托监察人的集体意志行使职权，但诉讼宜以信托监察人个人名义为之。

(二)慈善信托监察人的权利

信托监察人除拥有监督受托人的职权外，还享有与自己切身利益相关的权利，这些权利可以放弃，为民事权利，主要包括：(1)报酬请求权。*银监会办公厅《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》(银监办发(2008)93号)对于信托监察人报酬的上限予以规定，“前款第八项受托人管理费和信托监察人报酬，每年度合计不得高于公益信托财产总额的千分之八。”笔者认为，基于慈善信托的公益性，是否给付信托监察人的报酬及报酬多少应当由信托文件加以规定。对于民政部门指定的信托监察人，则由信托监察人请求，民政部门根据监察人的职务繁简、信托财产状况等确定给付报酬的标准。倘若规定监察人的报酬，监察人即享有报酬请求权。(2)合理支出及损害赔偿请求权。信托监察人可以就其行使职权而支出必要、合理的费用及债务、遭受的不可归责自己的损害，请求予以赔偿。借鉴《信托法》第37条第1款、第57条关于受托人报酬、支出等规定，监察人的报酬请求权、合理支出及损害赔偿请求权对慈善信托财产行使，享有对信托财产的优先受偿；信托终止后，监察人基于上述请求权可以留置信托财产或对信托财产的权利归属人提出请求。

五、慈善信托监察人的义务与责任

(一)慈善信托监察人的义务

信托监察人的职权具有权利和义务的复合性，即信托监察人行使权利亦是履行义务，但《慈善法》《信托法》均未从义务视角对信托监察人行使职权予以规制。日本《信托法》第126条规定，“信托管理人应当以善良管理人的谨慎行使前条第一款的权力。信托管理人应当以受益人利益，诚实且公正地行使前条第一款的权力。”台湾地区《信托法》第54条规定，“信托监察人执行职务应当进善良管理人的注意义务。”我国应当确立信托监察人行使职权的谨慎义务、忠实义务。

1.慈善信托监察人的谨慎义务

谨慎义务要求信托监察人行使监督职权时应当达到一定的注意程度。依据民法法理，注意程度判断标准为：(1)普通人的注意标准，违反此标准，构成重大过失；(2)与处理自己事务同一的注意标准，违反此标准，构成一般过失；(3)善良管理人的注意标准，违反此标准，构成抽象过失。笔者认为，慈善信托监察人谨慎义务的注意标准不宜一概而论，应当根据是否给予信托监察人以报酬、信托监察人是否为自然人或法人，予以确定。

谨慎义务标准法人自然人有报酬善良管理人注意标准善良管理人注意标准无报酬善良管理人注意标准与处理自己事务同一注意标准

根据谨慎义务的要求，信托监察人应当严格遵守法律和信托文件的规定，以最审慎的态度获取赖以决策的信息，按合理相信符合慈善信托目的和受益人最佳利益的前提，诚信善意行使监督职权。

2.慈善信托监察人的忠实义务

忠实义务要求监察人应当以受益人利益最优化为理念，尽忠尽职地行使监督职权。忠实义务的核心乃是利益冲突的避免，即信托监察人不得与慈善信托行为存在任何的直接利益及重大的间接利益，不得与慈善信托发生关联交易；倘若关联交易不可避免，则信托监察人不得利用其职权优势与受益人为不公平的交易；信托监察人亦不得利用行使职权的过程中知悉的信息而取得额外的利益。信托监察人违反忠实义务的，应当将该利益归入到信托财产。信托监察人须负履行忠实义务的举证责任，否则承担不利的法律后果。

(二)慈善信托监察人的责任

《慈善法》《信托法》既无信托监察人的义务规定，也无法律责任规范。一旦确立信托监察人的谨慎义务、忠实义务，则须明确监察人不履行义务时所应当承担的法律责任，主要为民事责任。笔者认为，应当依据信托监察人违反义务的类型而确定民事责任的承担：(1)监察人违反忠实义务给受益人造成损失的，应当承担民事赔偿责任、回复信托财产原状，因重大过失而违反忠实义务的，原选任人可以予以解任；(2)监察人违反谨慎义务，未直接造成受益人的损失，因此只有存在重大过失的情形下，才就损失承担与受托人的民事连带赔偿责任，并且原选任人可以予以解任。

结 语

信托监察人经由英美法系的信托保护人，由大陆法系的日本率先设立，并且辗转台湾地区立法，进入我国《信托法》之公益信托的法律规范，成为公益信托治理结构的重要支柱之一。在《慈善法》立法过程中，慈善信托专章戏剧性地被二审稿取消、又被三审稿复活，成为立法者、公众的关注焦点，以致《慈善法》关于慈善信托的规定缺乏深入的探讨，相关规定不仅没有对《信托法》公益信托规定予以细化，还由于过度地强调慈善信托的去行政化，以致慈善信托治理结构失衡，存在严重委托代理问题，例如慈善信托监察人沦为“鸡肋”。鉴于短期内无法透过修法完善信托监察人规范，笔者建议采取以下途径：(1)司法解释。启动《慈善法》的司法解释起草规定，明确信托监察人的受益人优先保护理念，规范信托监察人提起诉讼范围和条件，健全监察人被诉的裁判规则。(2)相关行政法规、部门规章。为配合《慈善法》施行，将制定有关行政法规、部门规章，借此填补部分法律漏洞，例如将慈善信托监察人设立与税收优惠挂钩等。(3)慈善信托文件示范文本。民政部门应当草拟慈善信托示范文本，文本应当对信托监察人的选任和变更、法定职权行使要求、意定职权授予、民事权利规范、义务与责任等予以详尽描述，以引导慈善信托建立科学、合理的信托监察人制度。

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