商业判断规则适用问题研究

关键词 商业判断规则 勤勉义务 公司治理

作者简介：邢子君，华东政法大学国际金融法律学院。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.032

一、商业判断规则基本概述

（一）商业判断规则的概念

根据美国《布莱克法律词典》，商业判断规则是指在善意的前提下，公司管理者在公司及管理者自身的权限范围之内，作出的符合公司利益的、在公司业务方面的决策，该决策者可以不对此决策引发的任何不利结果承担责任。

（二）商业判断规则的历史背景

商业判断规则作为一条判例法形式的规则，至今在美国法律中没有相关的成文法规定及具体定义。从时间上看，美国判例法上商业判断规则的出现要早于公司管理者勤勉义务的规定。勤勉义务的判例最早可追溯到20世纪70年代末80年代初，而美国法中商业判断规则最早的相关判例为1829年路易斯安那州最高法院审理的Percy v. Millaudon一案 。在该案中，法官判断董事是否违反了其勤勉义务的主观和客观标准分别是借鉴了侵权法上的“普通人的审慎”和信托法上的“受托人义务”。这一时期的商业判断规则只有雏形，仍是“实体性审查”。而在1984年美国Aronson v.. Lewis一案后，商业判断规则才作为一条正式的规则被法院和学界承认及引用，该案中法官对商业判断规则的定义为：“公司董事在知悉的基础上，本着诚信、并诚实相信所采取的行为符合公司最佳利益的一种假定” 。

（三）商业判断规则的目的

对于公司而言，其最重要的目的是盈利，而在此基础上经营管理者的商业判断是公司能否持续盈利的关键。如何确保这些公司经营管理者们的决策在最大程度上以公司的利益为先，不参杂个人利益是公司治理及公司法制定需要着重考虑的。但是商业判断规则却与以上这个原则相反，这个规则是为了保护公司管理者的利益而存在的。首先，一般的公司股东往往并不具备专业的决策能力，因此公司商业判断的决策权必须赋予实际的经营管理者。其次，从本质上来说，商业活动存在着很高的风险，没有管理者可以保证他作出的商业判断是万无一失且只会给公司带来盈利的，其风险性无法规避。再次，就公司的长远发展来看，有风险的商业判断虽有失败和亏损的可能性，但也不能忽视其更大的发展可能性。若要求管理者作出的每一次商业判断都必须有益公司则未免太过苛求，且会对管理者增加了许多法律层面的负担，导致其只会为了不担责任而作出十分保守的决策，不利于公司的持续发展。最后，绝大多数的法官也并不具备专业的商业判断知识，不了解公司的实际运作管理，且他们对商业判断的“过度的司法审查”并不能消除该决策对公司产生的负面影响。

由此可见，商业判断规则在一定程度上保护了公司的管理者的权益。若公司股东认为管理者的商业判断为公司带来了负面的影响，管理者可以运用商业判断规则免责。而法院也将不会对该商业判断进行司法审查，而是由原告的股东方面提出能够证明该管理者并不符合商业判断规则适用要件的相应证据。这条规则也在另一方面要求管理者须在充分收集了解相关信息资料，厘清可能涉及的利害关系的基础之上，在考虑了公司的最大利益的同时，再作出合理的商业判断。而从公司股东的角度来看，这条规则也要求股东如果想要对管理者的不当商业判断提起诉讼，需要有充足的能够证明该决策不适用商业判断规则的证据，否则根据这条保护性规则败诉的可能性很大，这也在一定程度上有效降低了在股东代表诉讼的制度之下，公司管理者随时面临被起诉的风险，防止了股东的滥诉。

二、商业判断规则适用条件

（一）美国司法判例模式

商业判断规则在美国法院司法判例中主要存在以下几种模式：

1. 特拉华州的商业判断规则。在该模式下，商业判断规则的要件有二：一是其适用的对象须与该决策无个人利害关系；二是须以该管理者在作出商业判断之前已尽合理充分掌握与该决策有关的所有信息资料的勤勉义务为前提。

2. 《修正示范公司法》的商业判断规则。该法律并未直接确认商业判断规则的存在及其合法性，其表述为“（1）作为一名董事，包括委员会的成员，必须依照以下规定履行其义务：（a）以善意（或诚实）的方式；（b）应当已普通谨慎的人，在类似的状况下，能够尽到的注意；而且，（c）必须按照一种合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。（2）当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为和不作为承担责任。”

3. 美国法律研究所在相关文章中发布的商业判断规则。这种模式为：“（1）董事及高级管理人员，应该按以下方式对公司承担义务：即以善意（诚实）的方式，按照合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，在类似的状况下，能够尽到的注意，履行一个董事或高级管理人员的职责。（2）作出商业判断的董事或高级管理人员，在符合下列条件时，就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务：（a）与该商业判断不存在利害关系；（b）有正当理由相信其掌握的与上述商业判断的信息在当时的情形下是充足妥当的；（c）有理由相信该商业判断是和公司的最佳利益相符合的。”

（二）商業判断规则基本要件

若公司决策者想适用商业判断规则而免责，需满足以下要件：

1. 存在商业判断行为。公司管理者的不作为，或是对公司正在发生中及已经发生了的问题没有尽到勤勉义务的，不能认为存在商业判断行为。但就实际公司的治理而言，很多情况下不作为也是一种商业判断。因此将没有尽到勤勉义务的不作为排除于商业判断规则的适用范围之外较为合理。

2. 该决策在管理者的权限范围及公司的权利范围之内。管理者的勤勉义务存在限制范围，如果该管理者的决策内容超出了其权限范围，则将无法适用商业判断规则，也就无法对决策产生的一系列后果作免责处理。

3. 符合公司的利益。管理者只需根据能够获得的信息进行分析并作出合理预期，无需确保公司一定会因此盈利。只要合理预期结果或者管理者合理地相信该决策对公司符合公司的最佳利益即可。但在司法实践中对如何认定“对结果的合理预期”存在争议：有学者将“理性人”作为判定标准；有学者则认为只要该商业判断拥有一个合理的商业目的即可；还有学者认为除非该商业判断对公司产生了十分严重的后果，否则本着对管理者的决策保护的理念，管理者都不应当对其承担相应责任。

4. 与所从事的交易不存在利害关系。若决策制定者与该决策会产生利益冲突，则无法就该决策给公司利益可能造成的伤害进行免责。

5. 善意。对善意的解释在司法实践有历来有很大争议。在商业判断规则中，善意可认定为是对可能存在的风险的合理预见及对可能发生的个人利益和公司利益的冲突的主动规避。而这项要件也给法官留了很大的自由裁量的空间，判断该管理者是否满足“善意”的标准。

6. 适用对象。根据美国公司法，主要的公司治理机构是董事会，董事任命由股东（大）会投票产生的，因此董事无疑是适用对象之一。公司的经营管理者并不仅限于董事会成员，也包括高级管理人员，但对于这类人士是否适用商业判断规则，美国各州法院对此存在不同的判例规定。如弗洛里达州、伊利诺伊州、田纳西州等州法院认为应当适用，而宾夕法尼亚州则在判例中明确表明高级管理人员非适用对象。在理论学界，美国法律研究所认为高级管理人员应当适用，而美国《修正示范公司法》中则并没有作出明确的规定。

三、商业判断规则在我国的适用

（一）同意引入适用的理由

现今大部分学者都认为我国公司法的立法和司法实践方面应当引入商业判断规则，为了那些善意履行了自己的职责但没有能够作出成功的商业判断的管理者提供相应的责任免除机制。我国公司法在注重保护公司股东利益，赋予其很大权利的同时，对于公司管理人员的利益的保障机制却有所忽略。在中国《公司法》第147条中规定了公司高级经理人员的一般义务：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”同时在第149条中也规定了该等人士对公司的赔偿责任，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的， 应当承担赔偿责任。”由此可见高级经理人员的忠实义务和勤勉义务是我国《公司法》所规定的，因此上述人员如不履行忠实义务和勤勉义务，需承担相应违法后果，负法定赔偿责任。但由于我國《公司法》对高级经理人员的勤勉义务并无明文规定，也无详细定义，因此在判定是否违反勤勉义务的标准上存在着较大歧义。

平衡公司股东和公司实际决策者两方主体的利益是引入商业判断规则的主要目的。若引入商业判断规则作为保护公司管理者经营决策权力的司法审查标准，可平衡公司管理者的权利与义务，保障管理者在经营决策、商业判断上的主动性，一定程度上排除了司法对于公司决策的干预。公司法也赋予股东代表诉讼权，在此情况下，公司管理者时刻面临着被起诉的可能性，大大降低了管理者决策的积极性，也可能造成股东权利滥用、滥诉。商业判断规则的引入意味着举证责任转移至原告，原告股东一方需要自行提供相关证据证明被告公司管理者不能适用商业判断规则。这一举证责任的转移将会大大降低股东代表诉讼的概率，以保护公司实际决策者。

（二）引入适用的问题

在法律条文的引入方面存在各种问题，其中最大的一个应当为：中国作为一个成文法系的国家，如何引入英美判例法系的法律规则。商业判断规则作为美国的一个司法判例，仅是存在于各个法院的判例之中，并无正式的法律条文进行明确详细的定义。而若想将这条规则引入中国公司法的立法或司法实践，则需明文规定。但我国现行公司法中对公司高级经理人员的勤勉义务没有法律定义，仍是一块空白。商业判断规则也是如此，由于模糊因此存在争议，若贸然引入只会导致法律条文适用上的混乱。

另一个影响商业判断规则引入我国的因素来源于公司实际决策者自身。部分公司管理者的自身管理能力、决策能力与商业判断能力并不过关，但若要一家公司内部所有管理者都拥有相当专业的知识储备与商业判断能力也几乎是不可能的。因此商业判断规则的大范围适用就会削弱公司管理者应当承担的责任，对于适用对象的范围限制是很有必要的。在这方面应以是否尽到勤勉义务为判断标准，对没有尽到管理者应尽义务的公司管理者，仍然需要追究其责任。

注释：

丁丁.商业判断规则研究（第1版）.吉林人民出版社.2005.11.

473 A.2d 805，812（Del.1984）.

洪运.商业判断原则及其借鉴问题研究.四川大学.2005.11-12.

刘公银、黄朋.我国应否引入商业判断规则之论.商品与质量·理论研究.2010（6）.86-87.