探析动产让与担保制度

刘晓惠

[摘 要]动产抵押制度虽然能满足动产抵押人对抵押物继续使用的需求，但对动产抵押权人而言，存在一定的危险性。虽然动产抵押经登记可以对抗第三人，但因为动产抵押登记制度的不完善，导致动产抵押登记难。此外，抵押登记还存在费用，所以对于价值较小的动产，当事人往往不会选择登记。如果未进行动产抵押登记，则动产抵押权人的利益就很难得到保证，若是第三人为善意时，抵押权人的地位就如同于债权人一般。因为，这时动产的所有权仍然归属于动产抵押人，如果存在动产抵押人出卖抵押物的情形，不管第三人是善意还是恶意，均能取得抵押物所有权。如果第三人不知道该动产上存在抵押权，则第三人将取得无权利瑕疵的所有权。如果进行动产让与担保，在不转移让与物占有的前提下，发生所有权移转。这时若是抵押人出卖抵押物，则抵押人的行为为无权处分行为，第三人必须满足善意取得的要件，才能取得抵押物的所有权，排除了第三人恶意取得抵押物所有权的情形。对于一些价值较小的动产而言，在均选择不进行登记的情况之下，动产让与担保制度相较于动产抵押制度而言，更为适宜。

[关键词]动产抵押；动产让与担保；善意取得

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2018）02-0064-05

一、 问题的提出

有些学者认为，动产抵押制度的确立，排除了动产让与担保制度适用的可能性。动产让与担保制度是在不存在动产抵押制度的情形之下，为了满足抵押人对动产抵押物的继续使用需求才出现的。因此当确立动产抵押制度之后，动产让与担保制度就应该退出历史的舞台。其作用已经被动产抵押制度所取代，已经没有存在的必要性。在适用范圍一致的前提下，两者既没有共存的必要，也不具有共存的可行性[1]58-63。动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，动产抵押制度本身就是由让与担保制度演变而来的，它不过是让与担保的变态形式[2]。两者是否能够共存，存在争议性。如若两者不能共存，到底舍弃哪种制度，是动产抵押制度，还是废除动产抵押制度，动产让与担保制度取而代之？以我国台湾地区为例，会发现在“动产担保交易法”中，在第二章规定动产抵押的情况之下，于第四章又规定了信托占有制度，囊括了动产的让与担保与动产抵押。这不经引发思考，动产抵押制度到底能否与动产让与担保制度共存，两者是否存在内容上的重合？在规定了动产抵押制度之后，是否会架空动产让与担保制度？如果两者能够共存，是否可以运用动产让与担保制度一定程度上弥补动产抵押制度所存在的缺陷？下文将对此予以分析。

二、 动产担保制度的历史背景

为了弥补动产质权所存在的弊端，即占有转移才能设立动产质权，且不得借用占有改定的方式设立动产质权。一旦占有发生转移，就无法满足出质人对质物使用权能的需求，因此就有不发生占有移转类动产担保制度存在的可能性。不发生占有移转类动产担保制度的创设，最大难题就在于公示方法的确定。以动产标的物之易于转移，品类繁多，登记制度无法完善。唯经长期研讨与流弊，故登记公示方法，可以成为动产担保交易法的基轴[3]14。在所有权领域，动产一般以占有作为公示的手段，实行占有推定制度。占有动产的人推定其为权利人，除非有相反证据证明，否则推定其为所有权人。但在不发生占有移转类动产担保制度中，占有不再能够作为公示的手段，因为这时针对同一个物，会出现两个权利人——担保物权人以及所有权人。如果仍实施占有推定制度，就不能显现出该动产上所存在的担保物权。因抵押人或让与人可以继续占有抵押物或者出让物，这对于现实不占有动产的担保物权人是极其不利的。为了保护抵押权人或者受让人的权利，需要另外创设公示方法。因此，就动产抵押而言，创设了登记对抗的公示方法。

大陆法系国家遵依罗马法的做法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的，抵押权的标的只能是不动产。因为，抵押权不发生占有的移转，因此能满足抵押人对抵押物的使用需求，抵押权深符现代信用制度之需要，被认为是最理想的担保方式。不动产为固定，不易发生移动，因此就算不转移占有，对于抵押权人而言，也是较为安全的。此外，登记作为公示手段以及生效要件，设立不动产抵押，需进行抵押登记，方能发生抵押的效果，成立不动产抵押权。但因为不动产资源具有稀缺性，不是每个人都拥有不动产。对于那些没有不动产的却急需资金的主体而言，比较现实的做法就是将手头的动产进行担保，从而获得资金的融通。动产质权虽然能够满足出质人的融资需求，但却无法满足出质人对出质物的使用需求，设立动产质权的成立生效要件，为出质物的转移，且以现实交付为准。如果使用动产对债务进行担保，同时又想继续占有使用该动产，动产出质制度就不能满足。在此现实需求背景之下，在实践中出现动产让与担保的情形。动产让与担保属于非典型担保，是通过判例学说发展起来的。债务人或者第三人将让与物的所有权转移给债权人，让与人与债权人设立让与担保合同，在合同中须就让与担保的事项进行说明，在合同生效后，让与物的所有权发生移转。通过占有改定的方式，让与人继续占有使用让与物，这是动产让与担保制度得以发展的根本原因[4]。

三、动产抵押制度

以动产设立抵押，因动产不固定，极易发生转移，如果不采取特殊的公示手段，则动产抵押权人的利益就很难得到保障。一般现实占有动产的抵押人出卖抵押物，因为买受人并不能从抵押物的外观状态发现抵押权的存在。在未进行任何抵押权公示的情形之下，该买受人往往是善意的，原则上买受人可以取得无权利瑕疵的抵押物所有权，善意取得抵押权人的抵押权。因动产所有权与抵押权归于一人，发生法律上的抵消，买受人取得完整的所有权。

（一）动产抵押公示手段

为了保护动产抵押权人的利益，必须为其设计特殊的公示手段。动产的权利变动，原则上以占有作为公示手段。但显然在动产抵押领域，占有抵押物的并非抵押权人，因此不能借助占有彰显抵押权人的权利。这时候只能将目光转向于登记制度，在不动产抵押领域，登记作为不动产抵押权的生效要件，只有经过不动产抵押登记，债权人才能取得不动产抵押权。

1.登记生效要件的讨论。将登记作为动产抵押设立的条件，也存在诸多弊端。首先与通常做法相违背，在动产权利变动领域，不存在以登记作为权利变动的条件，就算是汽车、航空器、船舶这类特殊动产所有权交易，也未以登记作为生效要件。是否进行所有权变动登记，由当事人自行选择，若是进行登记，则取得对抗效力，避免善意第三人的善意取得。在汽车等特殊动产交易领域内，无形之中赋予第三人以调查义务，该义务为纯粹的“为自己利益的义务”。第三人丙在与无权处分人甲进行汽车类特殊动产交易的时候，其负有调查汽车所有权证的不真正义务，如果其未进行调查，一旦该汽车属于无权处分人以外的其他人时，则第三人丙要承受不能“善意取得”的不利益。

2.登記对抗要件的讨论。随着交易的不断发展，在一些特殊动产交易领域，逐渐发展出一种新类型的交易方式，有别于普通的动产交易，在特殊动产交易领域，不能仅仅依靠占有推定制度来使交易人获得保护，交易人为了更好保护自己的权益，需要承担调查的不真正义务，否则交易人将承担由不真正义务所带来的不利益。对于这些特殊动产，以其设立动产抵押。如果规定抵押登记作为其生效的条件，从表面上来看，法律充分保护了抵押权人的利益，但似乎有“家长主义”之嫌。若是抵押权人与抵押人之间极度信任或者为了避免程序的烦琐以及登记费用的支出，双方约定在抵押权合同生效之后，抵押权设立。但如果法律规定登记作为生效要件，属于效力强制规定，当事人并不能基于约定从而排除效力性强制规范的适用。虽然这样规定，解决了学者对动产抵押登记与不动产抵押登记效力的不统一问题，但是对比特殊动产所有权的交易，发现在特殊动产所有权交易领域，只采取登记对抗的手段，未规定采登记生效主义。依据当然解释的方法，举重以明轻，在动产抵押领域，应该也采取登记对抗主义或者采取比登记对抗更简易的意思生效主义。

进行动产抵押采取登记对抗主义，更尊重当事人的意志。登记对抗主义既蕴含了私法自治的精神，又为抵押权人提供了足以保护自身利益的手段[5]。每个人都是自己利益的最佳判断者，在特殊动产抵押领域，由于交易习惯的形成，抵押权人知悉自己不进行登记所将面临的风险，抵押权人会结合自身利益的衡量，从而做出最佳的判断。其次，对于以一些价值较小的动产设立抵押而言，讲究的是快捷、便利，如果苛求当事人必须经登记动产抵押权才能发生效力，则不仅降低交易速度，此外也增加了交易成本。因此，以登记作为设立动产抵押权的要件，也不具有可行性。对于创设以登记为公示方法之动产抵押制度，在各国学者间，难迭有建议，然不无相当顾虑，迄至较晚，由于在动产担保交易立法运动之要求下，各国始选择若干种物品为标的物，逐步试行[3]7。

（二）动产抵押标的物范围

纵观我国的动产抵押制度，动产抵押的标的范围十分广泛，这样就会产生如下问题：对于一些价值较低的动产，将其囊括在动产抵押领域，是否有必要性，在现实中，价值较低的动产抵押是否存在市场，如果债权人接受这样价值较低动产的抵押，其是否又会选择进行动产抵押登记，就算其进行了动产抵押登记，是否又能真正的保护动产抵押人的权益？首先对于一些价值较小的动产，如果债权人接受以其设立动产抵押，来担保自己的债权。在此前提之下，来探讨如何保护这样的抵押权。对于这样价值较小的动产抵押，是否有必要进行动产抵押登记，此外登记所产生的登记费用由谁来承担？不管是由债权人承担，还是由债务人承担，均会存在如下问题：一是如果由债务人承担登记费用，债务人可能支付不了这样的费用，因此一旦出现拿自己东西进行抵押的情形，往往是出现资金短缺的情形，因此支付登记成本对于债务人而言，可能存在一定的困难。

此外，因动产具有极强的流动性，在设立动产抵押之后，动产依旧由抵押人占有使用，抵押人可以对其进行必要的经营，一旦动产流入到非登记地以外的地方，抵押人在登记地以外的地方同第三人进行交易，在未实现动产抵押登记全国统一公示信息的情况之下，是否要求第三人要到登记地进行相关的查询。此外，第三人又能如何获知动产抵押登记的相关信息，往往抵押人不会向第三人披露这样的信息。并且在价值较小的动产交易中，课以第三人较重的调查义务，是否公平。第三人不能依据“占有推定原则”进行交易，必须承担抵押权调查的义务，否则将自行承受动产上存在抵押权这样的瑕疵。法律以占有和交付为动产公示方法，并非源于立法者和法学家的任意，而是有其社会经济生活的必然原因[6]。因此，必须对动产抵押的适用范围进行一定的限制，较为通行的做法，就是对动产抵押权的标的物范围进行限制，不能无限制的扩张。将一些价值较小的动产囊括在其中，在现实中，根本不会有债权人能够接受这样的担保。甚至有学者认为：动产的不特定性、流动性和一般动产物权以占有为公示方式的法技术决定了登记公示适用于动产具有难以克服的缺陷和严重的不合理性[7]。

四、动产让与担保制度

为了解决动产抵押登记制度所面临的困境，大陆法系国家或者地区做出了相当的努力，大多通过发展所有权保留制度以及让与担保制度，来发挥动产在担保上的作用。德国法主要是通过所有权保留和让与担保在判例法上的发展以更大限度地发挥动产担保的作用[8]。我国的台湾地区，也同样如此。台湾地区所颁布的“动产担保交易法”，不仅规定了动产抵押，而且还规定了信托占有，即通常所谓的让与担保制度。此外，在司法实践中，台湾地区的法院在一定程度上甚至承认不动产的让与担保。下面主要以动产让与担保为例，进行阐述。广义的让与担保包括买卖式担保及让与式担保，而狭义的让与担保即让与式担保。又可分为附条件的让与担保和信托的让与担保。作为担保物权之一种的是信托的让与担保[1]58-63。让与担保是指债务人或者第三人（让与人）为了担保债务的履行，从而将担保标的物的所有权转移至债权人，但标的物的占有不发生移转。在债务人履行债务之后，债权人（受让人）要将标的物的所有权返还给债务人或者第三人（让与人）。通过将所有权转移至债权人的名下，债务人或者第三人依旧占有该动产的方式，来使双方的利益达到平衡。债权人在与债务人（或者第三人）订立动产让与担保合同的时候，合同约定标的物归债权人所有，依据简易交付中的占有改定方式实现所有权的移转，标的物仍然由让与人占有。作为法律拟制产物的占有改定，通过一个占有媒介关系的约定，借助间接占有的形式，来替代现实交付[9]。

（一）动产让与担保的标的物范围问题

在讨论上述问题的时候，来看一下台湾地区的做法。其并没有对动产抵押与动产让与的标的物进行明确的区分，其只是进行笼统性的规定，在总则部分规定能够成为动产担保交易中的标的物的范围，在动产抵押部分，以及信托占有部分，其并没有进行列举式规定或者列举式规定。其实不管是采取笼统性规定还是分别规定，都存在一定的弊端。如果采取分别规定的模式，又会陷入采取列举式还是列举式的争端之中。如果对动产抵押采取列举式规定，则动产抵押标的物以外的动产均为动产让与担保的标的物。这样债权人在接受让与担保的时候，就可以对照法条所规定的，明确判断出债务人或者第三人所提供的动产是否符合法律的规定。如果发现债务人或者第三人所提供的属于动产抵押范围内的标的物，则可以请求债务人另行提供新的动产进行让与担保，如果债务人不愿意提供新的动产进行让与担保，则债权人可以选择结束与债务人之间的交易。如果債务人或者第三人提供的动产抵押范围内的标的物，并没有进行过抵押，并且向债权人出示相关的文件，以证明该动产上不存在抵押权。这时，债权人是否可以接受以该标的物设立动产让与担保。

通过明确动产抵押与动产让与担保各自标的物的范围，从而使债权人有判断的依据，债权人一旦发现该标的物属于动产抵押范围内的标的物，这时证明的责任落入债务人的身上。债务人要么另行提供担保，要么证明该动产上不存在抵押权。一旦债务人能够证明动产上不存在抵押的时候，债权人是否可以接受该种标的物的动产让与担保？因为，台湾地区的“动产担保交易法”并没有对动产抵押与动产让与担保的标的物范围进行截然的划分，因此债权人在接受动产让与担保的时候，均需要债务人证明自己的动产上不存在抵押。这样的证明责任对债务人而言，往往是比较容易的，债权人只需要提出证明要求，债务人必须进行证明，否则债权人有权终止双方之间的交易。

（二）动产让与担保登记问题

如果不进行区分的话，一些价值较大的动产落入动产让与担保制度的范围内，就有必要讨论动产让与担保登记的问题，当然也不排除一些价值较小的动产，进行让与担保登记。除了船舶、汽车、航空器这样特殊的动产，因为其所有权的变动虽然是以交付为手段，但是从交易习惯上而言，可以对其进行登记以取得对抗效力，可以对抗善意第三人。对于这些特殊动产以外的价值较大的动产，如果将其进行动产让与担保，往往也要进行登记。依据台湾地区“动产担保交易法实施细则”第5条的规定：动产担保交易之登记事项如下：三、信托占有之登记。具体的登记机关，依据实施细则第2条规定，其对具体登记机关进行了明确规定，上述登记机关适用于所有动产担保交易。债权人不仅取得了让与物的所有权，此外还对动产让与担保进行登记，取得对抗效力，可以对抗善意第三人。如果未进行登记，则就算债权人取得了让与物的所有权，也会存在债务人或者第三人无权处分让与物的情形。

因为这时仍然由债务人或者第三人占有该标的物，因此就会出现债务人或者第三人无权处分让与物的情形。如果未进行登记，则不得对抗善意相对人，善意相对人在满足善意取得构成要件的情况之下，可原始取得该标的物所有权，债权人原先对该标的物所享有的所有权也归于消灭。在动产抵押的情形之下，进行动产抵押登记，取得抵押权的对抗效力。虽然我国禁止抵押人在抵押权存续期间处分自己的抵押物，其合理性问题有待探讨。抵押人作为所有权人，理论上而言是可以处分自己的物，且该处分行为为有权处分行为，因此不管第三人是善意还是恶意，均可以取得抵押物的所有权。如果抵押权进行了抵押登记，取得对抗第三人的效力，因此针对抵押权而言，不管相对人客观上是善意还是恶意，均不发生抵押权善意取得的问题。

对于这些价值较大的动产，动产抵押与动产让与担保之间的差异性并不明显，对于这些价值较大的动产，不管是动产抵押登记还是动产让与担保登记，对于这些动产而言，是极其重要的，是不能省略的步骤。在这些价值较大动产面前，当事人到底是选择动产抵押还是动产让与担保，其实效果相差不大，均需要进行相关的登记。通过上述的分析，会发现我们原先认为的在动产让与担保中，只要通过标的物所有权的让与，就可以保护债权人利益的设想是错误的，仅仅依靠让与物所有权的移转，并不能直接与让与人仍然占有标的物的事实相抗衡，依旧要借助登记的手段，使动产让与担保取得对抗效力，才能最大程度上保护债权人的权益。若是未进行动产让与登记，虽债权人（受让人）为所有权人，让与人的处分行为为无权处分行为，但也不妨碍相对人的善意取得，只要相对人善意且无重大过失地相信处分人有处分权时，可即时取得物上的权利[10]。

五、小结

对于一些价值较大的动产，不管是动产抵押还是让与担保，均会出现担保物的所有权被善意第三人取得的情形。为了避免担保物所有权发生移转，债权人为保障自己担保物权的实现，可以进行登记，以取得对抗效力。对于一些价值较小的动产，在不进行登记的情况之下，可以适用动产让与担保制度，在债权人取得所有权的情形之下，第三人只有在满足善意取得的条件之下，才能取得让与物的所有权。若是第三人为恶意，则第三人不能取得所有权。如果将价值较小的动产，也纳入动产抵押的范围之内，则在签订动产抵押合同之后，动产抵押权得以设立，若是进行动产抵押登记，则动产抵押权取得对抗第三人的效力，不管第三人是善意还是恶意，就算第三人事实上不知该动产上存在抵押权，该第三人虽然可以取得该动产的所有权，但不能取得动产抵押权，抵押权人的抵押权，依旧在第三人的所受让的动产上存在。理论上而言，动产抵押只要进行登记，就能够有效保护抵押权人的利益。但对于第三人而言，存在一定的不公平。按照交易习惯，在买卖一般动产的时候，通常情形之下，第三人并不会到动产抵押登记部门进行动产抵押登记查询。如果在一般动产的交易中，第三人必须查询交易动产上是否存在抵押，则不仅会降低交易速度，也会增加交易成本。因此，对于一些价值较小的动产，不应该被囊括在动产抵押制度中，应该归由动产让与担保制度处理。此外，对于这些价值较小的动产让与担保，不应该存在登记对抗制度。如果认为同样可以适用登记对抗制度，则上述的弊端情形同样会在动产让与担保制度中出现。所以，对于这些价值较小的动产，在设立动产让与担保之后，可以排除恶意相对人取得动产的所有权。此外，其可以避免登记对抗公示制度对交易习惯以及交易安全的破坏，对于船舶、航空器、汽车这样的特殊动产，在交易习惯上而言，在取得所有权的情形下，除了交付手段之外，还需要进行登记，以取得对抗效力。对于这些特殊动产，人们观念上已经形成既有的交易模式，不会仅仅凭借这些特殊动产的占有，就进行交易，往往会查询相关的登记情况。因此针对此种特殊动产，可以进行动产抵押的设立。对于特殊动产以外的其他动产，均借助动产让与担保制度来解决。

[参 考 文 献]

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