探析工程总承包企业劳务外包的法律风险及防范措施

赵永昌

摘要：自2013年7月1日《中华人民共和国劳动合同法（修订）》实施以来，为维护劳动者合法权益，国家加强了对劳务派遣的强制性规范，自始企业转而寻求劳务外包以满足补充用工之需。2016年7月1日开始施行的营改增税制改革，亦区分劳务派遣、人力资源外包有关增值税业务进行了明确。鉴于劳务派遣、劳务外包外在表象上的相似，实际操作中企业对上述业务存在混淆或交叉，给企业人力资源及税务管理带来了一定的风险。通过对劳务派遣、劳务外包税务管理、人力资源法律及用工风险进行解析，帮助企业合理规划用工形式。

关键词：劳务派遣与劳务外包；税务

前言

建筑行业作为推动国民经济发展的重要支柱型产业，工程建设无法脱离大量劳动力的支持投入，并且建筑行业深受劳动强度大、施工环境复杂及施工周期长等因素的影响，造成其施工人员流动性过大，对企业来说是一个较大的法律风险点。同时，由于我国劳务派遣规定刚刚制定，劳务外包的法律体系尚未完善，存在引发劳务用工纠纷的可能性很大，会直接影响了建筑企业自身的经济效益，更存在增加社会动荡因素的可能性，导致社会稳定性不足。

1.什么是劳务派遣、劳务外包

1.1劳务派遣

1.1.1概念及法律关系

劳务派遣，是指劳务派遣機构与派遣劳动者订立劳动合同，根据用工单位实际需求派遣劳动者，并收取派遣服务费的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣劳动者与实际用工单位之间，派遣劳动者薪酬由劳务派遣机构支付。从人力资源法律的角度来看，劳务派遣存在三种法律关系：①劳动合同关系，存在于派遣机构与派遣劳动者之间，需订立二年以上固定期限劳动合同，派遣机构承担购买社会保险、办理工伤认定、承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法；②合同民事关系，存在于劳务派遣机构与用工单位之间；③劳务用工关系，用工单位对派遣劳动者进行直接工作安排与管理，但不存在劳动合同关系（上海等部分地区为“特殊的劳动合同关系”，需关注地方法规差异）。

1.1.2资质要求

《劳动合同法》（2013年修订版）要求：劳务派遣注册资本不得少于人民币200万元；有与开展业务相适应的固定经营场所和设备；有符合法律、行政法规的劳务派遣管理制度；获取了《劳务派遣经营许可证》并年检通过；以及其他条件。

1.2劳务外包

劳务外包，又称人力资源外包、服务外包，由劳务派遣衍生，并延伸为企业战略管理人力资源政策之一。近年来越来越多的企业倾向于将非核心业务以服务外包的形式向外寻求区域专业化解决方案，以合理规划企业资源，集中核心竞争力。劳务外包与劳务派遣存在本质区别，劳务外包不是一种用工形式，更多的体现为一种业务承揽关系。

2.税务管理及劳动用工风险分析

2.1适用税种及税目不同

劳务派遣、劳务外包为增值税征税范围，但在税目及税率适用上存在差异；非全日制用工为个人所得税征收范围，视所得性质分别按工资薪金所得、劳务报酬所得代扣代缴个人所得税。按照财税[2016]47号、国家税务总局公告2016年第53号，及《中华人民共和国个人所得税法》规定。

2.2计税方法及税率不同

1.有关劳务派遣服务A、一般纳税人：根据财税[2016]47号文第一条规定，劳务派遣一般纳税人可以选择一般计税，亦可选择简易计税。一般计税：6%税率，以全部价款和价外费用为销售额，可进项抵扣简易计税：5%征收率，差额征收，不可进项抵扣B、小规模纳税人：小规模纳税人为简易计税模式，可以选择全额计税，亦可选择差额征收，分别适用不同的征收率。简易计税：3%征收率，以全部价款和价外费用为销售额，不可进项抵扣简易计税：5%征收率，差额征收，不可进项抵扣。

3.工程总承包企业劳务外包的法律风险

劳务外包下劳务用工风险作为目前我国建筑工程总承包企业中最大的用工风险，一旦用工管理稍有不慎则存在着造成总承包企业承担其法律责任的可能性。其中，总承包企业将劳务外包向不具备用工主体资格的组织进行发包，或是向不具备相应承揽资质的企业进行发包。因此承包方的合法性存在较大的法律风险，如果发生承揽方不具备用工主体资格的情况，结合劳动社会保障部门所颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第4条规定，可知工程总承包企业直接对劳务人员承担用工主体责任，与劳务人员呈事实劳动关系，必须承担用人单位对劳动者所承担的工伤赔偿、社保缴纳、签订劳动合同及违法相关法律规定产生赔偿的责任。总承包企业将工程劳务向不具备资质及安全生产条件的劳务分包企业进行发包，一旦发生安全生产事故造成劳务人员人身伤害则结合《安全生产法》第86条及最高人民法院所颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，总承包企业必须对劳务人员遭受的安全生产事故人身损害承担其连带赔偿责任。总承包企业对劳务分包企业工资支付监管力度不足，导致劳务人员的工资无法准时发放，也面临承担其清偿拖欠工资的连带责任。一方面，企业与外包单位合作后，必须将本企业的部分信息传递给劳务外包单位。信息共享有利于双方的沟通与协调，但是也会增加企业的风险，因为外包单位的不忠或者疏忽导会致企业信息资源损失及商业秘密泄露等风险，竞争者可以“趁虚而入”；另一方面，劳务派遣约定的价格通常是根据派遣人数按月支付工资和管理费，劳务费用较低；外包劳务约定的价格是承担整个项目所需要的总价格，费用较高。

4.工程总承包企业劳务外包法律风险的防范措施

4.1健全用工机制

在实际防范的过程中，工程总承包企业必须不断健全用工管理机制，确保企业用工管理有章可循有规可依，构建具有企业特色的全劳务分包管理机制，明确劳务分包用工管理的组织机构划分其工作职责，详细规定其劳务人员安全培训、劳务人员工资支付监管、工程款结算支付、劳务分包合同签订评审及劳务分包企业准入等环节，以达到规范劳务分包管理环节的目标，并且持续完善劳务合同管理体系，确定企业内部在劳动合同签订管理中各项工作职责分工，不断优化企业薪酬分配方法，以岗位分配为基础进行深度细化规范统一各个岗位的工资报酬，力求同工同酬。

4.2选择用工方式

在实际防范的过程中，工程总承包企业必须综合考虑各种用工方式的利弊，选择合理适宜的用工方式，针对施工现场进行普通劳务作业的人员可选择劳务分包形式，针对劳务分包不适宜且需要一定技术水平支持的关键工种岗位可选择直接雇佣方式，尤其是用工时间短暂的岗位可采取劳务派遣方式，并且内部承包过程中原则不允许承包人雇佣外部人员，而施工现场临时性或辅助性劳务用工岗位可选择直接雇佣或劳务派遣等方法。同时，劳务用工主张采取直接雇佣方法，尽可能与劳动者签订涉及工作任务的劳动合同，针对离退休人员可采取签订劳务用工协议方法进行分包。

结语

劳动力及工程规模为出发点，构建具有企业特色的劳务用工管理体系及管理机制，尽可能贯穿于施工环节始终，选择最为恰当的工程劳务用工管理手段，确保劳务用工合法权益不受侵害，最大程度地降低劳务用工风险。

参考文献

[1]《中华人民共和国劳动合同法（修订）》（2013年版）及其实施细则.

[2]人力资源和社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》、劳社部发《关于非全日制用工若干问题的意见》.

（作者单位：华商国际工程有限公司）