商务部10号文下跨境换股的案例研究

宁海燕

2006年，商务部等六部委联合公布了第10号令《关于外国投资者并购境内企业的规定》。其中对于跨境换股的规定：跨境换股涉及的境外标的公司应符合如下条件：

第一，合法设立；

第二，注册地具有完善的公司法律制度；

第三，公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；

第四，除规定的特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

其中特殊目的公司是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用本节规定。当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。

换言之，进行换股的境外公司是上市公司或境内居民设立的特殊目的公司，都是用于10号文，需商务部审批通过才能实现跨境换股。

本文就近两年三例行业罕见的跨境换股案例进行列举，分析一下在10号文下商务部成功批复的因素有哪些。

一、首旅酒店发行股份收购如家酒店。

2016年3月25日，如家股东大会表决通过了其与首旅酒店集团的合并协议，如家是美国纳斯达克上市公司，红筹未拆，注册地址为开曼群岛，属于外资，该合并于4月1日完成，同时如家从美国纳斯达克完成退市回归A股市场。该并购案分为两步：

第一，首旅集团的全资子公司首旅（香港）首旅酒店（香港）获得工商银行纽约分行的《贷款承诺函》，为首旅酒店提供最高12亿美元的贷款。同时首旅集团设置的特殊目的公司首旅（开曼）以交易总对价11.24亿美元收购如家酒店非主要股东65.09%的股权；

第二，由首旅酒店上市公司直接发行股份给如家的8名主要股东。首先，为了购买首旅集团持有的Poly Victo100%的股权，首旅酒店向其发行了2.4686亿股；然后以总对价为38.73亿元向沈南鹏、Smart Master、孙坚、携程上海、Wise kingdom、Peace Unity、宗翔新等购买如家酒店19.03%的股份。

首旅酒店向4名境外股东SmartMaster、PeaceUnity、WiseKingdom、沈南鹏等，发行股份购买境外上市公司如家的股份，属于外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，被10号文覆盖。2016年9月28日，商务部出具《商务部关于原则同意smart master international limited等战略投资北京首旅酒店（集团）股份有限公司的批复》，原则同意首旅酒店向smart master等境外机构非公开发行股份事项。

首旅集团跨境换股如家能获得商务部成功审批主要有如下四个原因：

第一，首旅是国企；第二，如家酒店本身是纳斯达克上市公司，有公允估值；第三，如家被收购过程，65%左右的非主要股东的公众股直接用现金收了，换股部分29%左右是向名2境内股东携程上海和首旅集团（换的是PolyVictory的股份）换的，而被10号文覆盖的跨境换股，即向4个主要境外股东的换股，合计持有的如家酒店比例也就4.5%左右而已；第四，在并联审批下，证监会先同意了，商务部也批复了，其实监管导向也是鼓励真实的海外并购，尤其在目前限制换汇出境的大环境下。

二、航天科技发行股份收购境外非上市公司

2016年7月26日，中国证监会并购重组委召开第51次工作会议，对航天科技控股集团股份有限公司（简称航天科技）发行股份购买资产项目进行审核，获得有条件通过。航天科技本次以发行股份的方式收购益圣国际持有的Hiwinglux公司100%的股权；发行股份及支付现金相结合的方式收购IEE公司97%的股权，该公司由Easunlux公司持有；收购国新国际持有的Navilight公司100%的股权是以以支付现金的方式。航天科技向益圣国际及Easunlux公司发行股份，以收购其持有的境外公司股权，属于跨境换股。境外换股的标的Hiwinglux公司和IEE公司均为卢森堡公司，交易的对手方益圣国际是香港公司，Easunlux公司为卢森堡公司。航天科技向益圣国际及Easunlux公司发行股份，购买境外公司Hiwinglux公司和IEE公司的股份，境外的标的既不是上市公司又不是SPV，是否属于外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，应否适用10号文的规则，并向商務部审批一直是行业关注的焦点。而航天科技，最后是递交了商务部，并且成功获批。

总结航天科技能成功获取商务部批复的原因。首先，航天科技是国企；换股并购行为特殊，实际上是航天科工集团控制的下属国有企业之间的资产内部转让，实际上是航天科工集团作为航天科技的实际控制人向上市公司实施大股东注资行为，即本次重组的性质为在同一控制人下的国有性质企业之间发生的内部资产转让及非公开发行股票行为。

三、东诚药业发行股份收购境外非上市公司

东诚药业（002675）5月13日晚发布《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金报告书（草案）》，向辛德芳、辛立坤等8名自然人拟以31500万元的价格发行股份及支付现金购买其合计持有的中泰生物制品有限公司70%的股权。由全资子公司东诚香港持有发行股份及支付现金购买的股权，收购完成后，中泰生物将成为东诚香港的控股子公司；以发行股份及支付现金购买浙江星鹏铜材集团有限公司持有的上海益泰医药科技有限公司83.5%的股权，总对价6513万元。收购完成后，东诚药业全资控股益泰医药。境外换股的标的中泰生物为泰国公司，交易的对手方辛德芳、辛立坤是中国籍自然人，不属于10号文中的“外国投资者”，未向商务部就外方战略投资者报批。最终也通过了。

观察近两年成功实现跨境换股的案例企业，被商务部10号文覆盖的跨境换股通过审批的企业都具有一定的特殊性，国企背景和境外上市公司、国企和同一控制下股权变更都属于商务部鼓励的海外资产投资。未被10号文覆盖的两种情形，一是境内股东持有的境外标的公司，即如东诚药业案例，直接跨境换股应是可行的，只要不管境外公司当初投入资金的合规性就好；二是境外股东持有的境外非上市标的公司，目前直接跨境换股基本不可行，估值没有公允价又是境外股东，很难获得商务部的批复。如果企业能获得境外资产的投资，过渡一下后再与境内股东跨境换股，即考虑境内控股股东直接先用现金将境外标的收购，再并入自己境内的上市公司，比如银亿股份收购比利时邦奇等，也是一种成功实现跨境换股的可行性方法。随着资本全球化的发展日益增强，跨境换股在今后的审批中也将越来越全面地考虑到企业地实际需求，为我国企业的发展提供健康的监管环境。