中国近现代法律文书名词之移植篇

丁海斌 冷静 杨哲

[摘要]论文是我国近现代法律文书名词三大基本来源研究之移植篇，包括近代与当代两个时期的法律文书名词移植的研究。当代法律文书名词移植的数量多于近代。这些法律文书名词的移植也被称吸收、转用，在当代法律文书名词体系中多以“书”为后缀的形式命名，后被逐渐使用在诉讼活动中，实现了这些法律文书名词的本土化应用。

[关键词]当代移植来源法律文书名词

[分类号]D909.92

Tracing the Origin of Chinese Contemporary Legal Document Terms——Transplantation Part

Ding Haibin1， Leng Jing2， Yang Zhe3

（1.School of History of Liaoning University，Shenyang，Liaoning，110136；2.School of Management of Liaoning Institute of Sicence and Technology，Benxi，Liaoning，117000；3.Neusoft Corporation，Shenyang，Liaoning，110000）

Abstract： This paper is the second part of the three basic sources， whose transplantation is one of the source of the contemporary legal documents in China.It consists of two parts，which is the study of modern and contemporary legal instruments transplantterms.The contemporary transplants is more than the modern legal documents transplantation.These legal transplants is also called "absorption" and "diversion"， most of which are named with the suffix of "book"in the contemporary legal documents terms system. They are gradually used in litigation and realized by the localized application of these transplant terms.

Keywords： Contemporary； Transplantation； Source； Legal Instruments Term

由法的不平衡性、社会进步、市场经济发展和法制现代化等因素产生了法律移植，因而也带来法律文书名词的移植。中国当代法律文书的名称中有一部分源于国外，是对其他国家法律文书名词的一种移用，这种同时期空间上的吸收和转用就是法律文书名词的移植。这些名词多以单音语素“书”作词缀，构成3字以上的词组，其命名与诉讼活动内容结合，以符合我国的语言使用习惯。

本文是笔者关于当代中国法律文书名词溯源研究系列论文之“移植”篇，包括近代和当代两个时期法律文书名词的移植，探寻当代中国法律文书名词中移植国外法律语言文化的源头，用以弥补当代法律文书移植研究的不足。

1近代时期法律文书名词的移植

20世纪初，以西方大陆法系为主的立法体例、法律原则开始移植到中国，并与中国的某些传统相结合，中国法律开始纳入近代法律的轨迹。在这个过程中，“许多西方的诉讼制度在中国也被强行使用，租界内的华洋互控案件及后来纯粹涉及华人的案件，都是按照西方的诉讼程序来审理，公审制、陪审制及律师制均被采用”[1]。中国近代被迫采用西方法律制度的同时，一些法律文书名词是由移植了德法法律制度和术语的日本传入中国的。

在近代中国法律本土化过程中，对于西方法系和日本法等的移植，顺应我国国情和民情，经过引入、磨合使用，留存至今仍然使用的部分法律文书名词主要有“决定书”和“起诉书”。“決定书”和“起诉书”是近代模仿日德建立公诉制度、日译法国法律术语的条件下被移植和使用的。“决定书”是借形，“起诉书”是借音（纯音译），两种借用是有区别的移植。它们在近代被植入，在当代形成语义具体、多字组成的词组，应用十分广泛。

1.1“决定书”

“决定书是指人民法院就在民事和行政诉讼中的特殊事项依照法律规定做出决定时制作的法律文书”[2]。“决定书”源于日文的“決定”，移植我国后使用范围变广，变得日趋成熟、体系化。因“决定书”多针对“特殊事项”，故多以动词形式为前缀搭配使用，如“拘留决定书”“罚款决定书”等等。

1910年编成的、以1890年的日本《民事诉讼法》为蓝本修订的《大清民事诉讼律草案》[3]首次规定“决定书”。修律大臣在草案说明中指出：“‘决定乃审判衙门就简易诉讼上请求之当否或关于诉讼上指挥所为之裁判，不必本于当事人之言辞辩论，则记载这种裁判的文书就叫‘决定书了”[4]。

在日本《民事诉讼法》原文中，“决定书”为“決定”，“決定”作为法律文书的一种存在，使用于对当事人申请回避、确定诉讼费用、诉讼担保和变更等程序性环节中，其含义与近代我国“决定书”相近，字形也与中文字形相似。但我国古代传统的法律案件记录中不存在“决定”作为法律文书的情况。因而，在该词不属于传统继承的情况下，结合上述情况，我们可推断，“决定书”一词是近代从日本移植而来的借形的法律文书名词。

在《大清民事诉讼律草案》第三编第一章第七节“裁判”之下，“修律大臣对‘裁判作了以下草案说明：本案分裁判为判决、决定及命令。……决定乃审判衙门就简易诉讼上请求之当否或关于诉讼上指挥所为之裁判，不必本于当事人之言辞辩论”[5]。草案里将“决定”属于裁判的一种，“决定”这一裁判行为的书面文字就是“决定书”。

《华洋诉讼判决录》[6]收录了“决定书”和“判决书”。其中，19件民事决定书，是真正应用“决定书”的实例。这些民事决定书都是以“决定书”为标题单独使用，标题不体现决定涉及的具体内容，在语词使用方面也比较简单。与当代“决定书”不同，近代“决定书”涉及的范围大，一定程度上包含当代“决定书”和“裁定书”。

在当代，“决定书”涉及的决定应用范围被扩大到诉讼过程的各个方面，命名具体，形成较复杂的“决定书”名词体系。例如，“取保候审决定书”“撤销取保候审决定书”“监视居住决定书”。由近代泛泛使用到当代具体、有针对性的命名，以“决定书”为词缀的名词体系最终形成。

1.2“起诉书”

“起诉书是人民检察院对公安机关移送审查起诉或自行侦查的案件，认为被告人的犯罪事实已查清，证据确实充分，依法追究刑事责任时而制作的向人民法院提起公诉的法律文书”[7]。“起诉书”的内容在古代已有，但是这个名词始于近代，是由移植日本的公诉制度、移植“起诉”，并与我国法律名词使用习惯相融合而产生的，“起诉书”的词义有交叉，所以后来在使用过程中存在着与“起诉状”“公诉书”的争议。

“起诉”一词是移植日本翻译的法语法律词汇。明治时期，许多日本学者在翻译法国法的时候即利用汉字径造新词汇以对应法国法律术语，明治十九年（1886）由藤林忠良和加太邦宪合编、知新社发行的《佛和法律字汇》中，“全书收词约2600个，其中完全用汉字对应的约1400余条”[8]。这本书所收录的词汇就有“公诉”（法语：Accusation）和“起诉”（法语：Poursuite）。“公诉”在我国古代有类似的行为。“我国古代虽然也有‘官吏纠问，设有御史一职，但是由于司法与行政不分，控诉与审判不分，没有专门的、独立的国家机关担负控诉职能，因而其不等同于现代意义上的公诉”[9]。

“起诉书”依附于公诉制度和检察官制度产生。清末期，清政府在通过出国考察和听取日本学者志田钾太郎的建议后，引入了大陆法系模式的检察制度，模仿日德建立了公诉制度。进入民国时期，法律陆续出台，公诉制度逐渐完善，“起诉书”一词的使用也固定下来。如“日本的《刑事诉讼法》第256条即规定：‘提起公诉，应当提出起诉书”[10]。在其基础上，“1935年的《刑事诉讼法》第243条规定提起公诉以起诉书为之，并对起诉书之程式作出规定”[11]。

“起诉书”一词在我国当代的法律文书名词体系中也占据重要地位，当代存在着“起诉状”和“起诉书”“公诉书”混淆使用问题。“起诉书”一词与“起诉状”相似，易造成混淆，也没有突出公诉案件的特点。“将‘起诉书改称‘公诉书，不仅能够与公诉部门的名称协调一致，而且更能体现公诉部门的公诉职能”[12]。“起诉书”“公诉书”的名词意义存在公众认知的分歧。当代有“民事诉状”“民事起诉状”和“刑事起诉书”的一些词组，但是也仍然存在“起诉书”“起诉状”和“公诉书”之间的混用。“在对起诉书的具体运用上，缺乏规范化，使实践中的起诉书流于形式化、随意化，体现不出起诉书的性质特点”[13]。对于“起诉书”这一法律文书名词命名和使用都有待进一步的规范。

2当代法律文书名词的移植

中华人民共和国的法制建设可以说是从零开始。为了保证我国社会的法律制度建设，从前苏联和西方移植法律制度和法律文书名词成为必然的选择。

新中国成立之后，我国法学的移植大体经历了两个阶段，“第一个阶段是1949年至50年代末，在一无传统，二国际环境复杂的情况下，对苏联法的照搬与移植就在所难免。出现了对当时的苏联法‘一边倒的移植高潮，出现了聘请苏联法学专家、派遣留学生和翻译苏联法学著作和教材等方式途径；第二个阶段是，1978年改革开放至今，我们全方位地移植西方发达国家以及法制发展有特色的一些发展中国家的法学成果，掀起了第二个移植国外法和法学的高潮”[14]。我国各部门法学以及法学研究的方法论体系在这两个阶段的移植，引用苏联的仲裁制度、英美的观护制度等，也相应移植了对应的法律文书名词。

进入21世纪，我国对待法律移植的态度更加辩证，也更加积极，加大了吸收引進世界先进国家法律的力度。在这样的大背景下，法律文书名词的数量和种类也随着国家法律的更替和完善产生变化。但是与国家法律不同的是，许多法律文书名词在主流法律的更替中并没有被摒弃，而是被保留继续拓展使用，如“决定书”和暂缓判决制度结合，成为新的法律文书名词“暂缓判决决定书”。这种直接移植或衍生的法律文书名词是我国主动翻译引入现代西方法学理念、法律制度的结果。

2.1仲裁文书名词

“仲裁（Arbitration）”一词来自拉丁文，在当代，“仲裁”是“由争执双方认可的第三者对争执事项作出决定”[15]。“仲裁是民事诉讼之外的规范性和程序严格性最为明显、与民事诉讼最为相近、最可能与民事诉讼形成实质性竞争关系的民事纠纷解决机制。”[16]仲裁机制的产物——仲裁文书名词在当代法律文书名词体系中也占据重要地位。仲裁文书是仲裁机构自受理经济合同纠纷案件至裁决整个过程中，依照法律规定制作的具有法律效力的文书资料，形成“仲裁”为前缀的仲裁文书体系。

学术界认为“仲裁”一词是移植于日本的外来词，在中国古代虽也存在仲裁行为，称为“公断”，但是封建统治环境下，商品经济不发达，没有形成制度。20世纪初，民国初期形成仲裁制度，并设置有公断处。从1912年颁布的《商事公断处章程》以及同年9月颁行的《商事公断处办事细则》，到1921年北洋政府颁布的《民事公断暂行条例》，官方依旧使用的是“公断”而非“仲裁”。“我国的仲裁制度来源于民主革命时期，仿照苏维埃的模式而建制。”[17]如1933年10月颁布的《中华苏维埃共和国劳动法》对仲裁制度已有规定；1943年4月9日晋察冀边区颁布的《关于仲裁委员会工作指示》，明确规定了仲裁及仲裁机构的性质、任务及权限。

虽然在最初的翻译过程中，“Исковоезаявление”一词对应的是我国的“起诉状”和“仲裁申请书”两个词。但是其本质还是来源于苏联，因而笔者认为仲裁文书名词属于当代移植的法律文书名词。较为常见的仲裁文书名词有：“仲裁申请书”“仲裁协议”“仲裁答辩书”“仲裁裁决书”“仲裁调解书”等。这些名词是基于移植的“仲裁”一词而衍生的一系列名词。

建国初期后，新中国也建立起与苏联相似的仲裁体系，早在1956年，我国对外贸易仲裁委员会颁布《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序章程暂行规定》，公布了一套仲裁程序规则。此时，在我国，“仲裁”一词已经取代“公断”开始使用，仲裁的基本程序也已建立，仲裁文书名词也从此时产生。

直到1994年《中华人民共和国仲裁法》出台之前，“我国法律法规中已有14部法律、82个行政法规和190个地方性法规作出了有关仲裁的规定”[18]。自仲裁制度在我国产生至今，虽然仲裁制度和原则发生过一些变化，但是作为最基础的仲裁文书名词则较为稳定地沿用至今。

2.2“法律意见书”

“法律意见书（Legal Opinions）指律师应当事人的要求，针对某一法律事务，根据掌握的事实和材料，正确运用法律进行阐述和分析，并向当事人出具明确结论的一种书面意见”[19]。“法律意见书”经改革开放引入，并逐渐在不同领域使用。

美国最早开始使用“法律意见书”一词。“20世纪80年代，美国律师界曾就法律意见书的原则展开讨论，并先后公布了制作标准或指南。英国律师在制作法律意见书时，形成了列举一系列明示的限制或保留，而这些限制或保留又被美国律师所采用，在这一阶段，法律意见书专就国际贷款合同而制作。”[20]“法律意见书”被移植入中国是在改革开放之后。“改革开放以来，一些外资进入我国，但是对我国市场经济环境并不熟悉，依照国际惯例，请国内律师出具‘法律意见书，透视可能的法律风险，寻求有利的法律及政策支持”[21]，此时，我国的律师也开始涉足非诉讼领域，从而开启了“法律意见书”在我国的使用。

“法律意见书”的概念可分为广义和狭义两种。广义的“法律意见书”指律师针对特定法律事务给予当事人的、容纳了明确结论的书面分析和陈述，包括一切律师依专业视角提供的法律衡量。狭义的“法律意见书”则仅指律师在非诉讼业务领域向委托人出具的具有法律意义的书面意见，是法律服务机构的一项业务，如“据新华社报道：由精通经济法律的律师和法律、经济方面的专家、学者组成的这个法律服务机构，是由司法部组建的。它开展的主要业务有：担任法律顾问；提供法律咨询；为经济谈判提供法律帮助；帮助审查或起草合同、章程等法律文件；代办专利申请；提供法律意见书”[22]。

2.3“暂缓判决决定书”

“暂缓判决决定书”是暂缓判决制度的书面结果，“所谓暂缓判决是指少年法庭在刑事诉讼活动中，对犯罪情节轻微、悔罪态度较好、依法只能或可能判处三年以下有期徒刑的未成年人，做出暂缓判决决定，由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业或就学，对其进行考察帮教，待考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期的表现予以判决”[23]。在我国的判决处理中也存在暂不做出判刑决定的司法实践，“明清时期，具有‘缓决的做法，《康熙起居注》中有‘首恶既行正法徐大复、齐隆、王五子、费七等皆系为从这人应缓决的记载”。

“暂缓判决制度是对西方国家观护制度的借鉴，不是我国首创的。”[24]暂缓判决制度起源于19世纪英国的观护制度（Probation System），是针对应处刑的初犯少年实行暂不判处徒刑，以誓约代替徒刑的执行。之后这一制度传到美国、德国、日本和我国台湾地区，在台湾称为“交付观察制度”。“我国法律对暂缓判决制度并无明文规定，1993年12月，上海长宁区法院首次适用该制度。”[25]

暂缓判决制度的移植给我国法律文书名词体系又增添了一词——“暂缓判决决定书”，该词是暂缓判决制度在我国实践过程中产生并改进而成的，一开始称为“暂缓判决通知书”，之后对暂缓判决制度认识加深，便以能更加准确体现暂缓判决性质的“暂缓判决决定书”取而代之。这种由移植的西方法律制度衍生的法律文书名词虽然命名构词为中式，但是其根源于西方法律制度，故将其归为西方移植法律文书名詞。

3结语

我国当代法律文书名词的移植部分在引进、吸收、借鉴西方法律制度和苏联及日本的法律基础上产生，在司法实践中逐渐适应、固定下来，实现本土化的转变，成为我国法律文书名词体系的有机组成部分，为法律实施和法律文化做出贡献。

*本文系国家社科基金一般项目“中国文档名词发展演变史”阶段性成果（项目编号：14BTQ071）。

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[作者简介]

丁海斌，辽宁大学历史学院档案学教授，档案学、历史学研究生导师，哲学博士，研究方向是档案学基础理论、档案史、中国古代陪都与科技史。

冷静，辽宁科技学院管理学院档案学副教授，研究方向是档案学基础理论、档案实体和信息保护。

杨哲，东软集团股份有限公司产品事业部档案咨询顾问，研究方向是档案史。