年度体检可否代替终止合同时的健康检查

小保：

我于2008年入职某煤炭公司从事井下采掘工作，与公司先后两次签订固定期限劳动合同。工作期间，公司每年于6月底前为职工进行健康检查。2017年11月1日，最后签订的劳动合同期满时，公司因效益不好，决定不再与我续签合同。我提出所从事的行业具有一定的职业病风险，要求公司在解除合同前为我做健康体检，公司则认为，2017年6月23日已经组织包含我在内的职工体检，因此拒绝了我的请求，并办理了劳动合同终止手续。我不同意公司的意见，提出应按违法解除劳动合同支持双倍经济补偿金，公司则同意按照《劳动合同法》规定的标准，即按工龄每满一年支付一个月的经济补偿金。年度健康检查可否代替终止合同时的检查？我的要求法律支持吗？

菊峰

菊峰：

《职业病防治法》第三十六条规定：对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条规定：对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。根据《职业病危害因素分类目录》规定，你从事的井下采掘工作属于职业病危害岗位。公司虽在2017年6月23日组织职工进行在岗职业健康检查，你的体检结果为合格，但该次体检距劳动合同期满已超过90日，不能视为对你进行了离岗时职业健康检查。据此，公司在未对你进行“离岗时的职业健康检查”就解除劳动合同属于违法解除劳动关系，依据《劳动合同法》第八十七条规定，公司应当按照该法第四十七条规定的补偿金的两倍标准支付赔偿金。

小保

图/俞菲

入职登记表可否视为劳动合同

小保：

我于2015年11月3日入职某装饰公司担任技术策划工作，双方口头约定月基本工资5000元。上班第一天，公司递给我一份“入职登记表”，由我填写上籍贯、健康状况、工作经验、教育培训经历等个人信息以及希望薪资等内容。我在希望薪资一栏填写内容为“18000元”。事后，公司将该“入职登记表”收回（事后发现公司在我工资一栏填写内容为“另行商议”）。之后，公司按月足额向我支付了4个月的工资，于2017年3月16日将我辞退。结算时，公司将3月3日至16日共13天工资补发给我。我提出双方未签订正式书面劳动合同，应按法律规定支付双倍工资，公司则认为，我的入职登记表可视为劳动合同，拒绝支付双倍工资。

李连兴

李连兴：

《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。该法以列举方式明确，旨在规范用人单位与劳动者签订劳动合同的行为，明确用人单位与劳动者之间的权利义务，保护劳动者依法享有的劳动权利。

而本案装饰公司交由你填写的“入职登记表”除了记载你的籍贯、健康状况、工作经验、教育培训经历等个人信息内容，却而无工作内容、工作时间、社会保险等涉及劳动者基本劳动权利、试用期、工资等主要劳动合同内容的记载，特别是公司在你工资一栏填写内容为“另行商议”，可见双方对劳动报酬相关约定并未达成一致，且未再交由你确认。该“入职登记表”不具备劳动合同构成要件。因此不能认定该公司与你签订了劳动合同，故依法应向你支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分。

小保

劝阻同事吵架被打伤，能否认定为工伤

小保：

2017年10月9日下午，某机械公司召开职工大会。会上，公司主要领导宣布对邓某的工作岗位予以调整。职工杨某对公司将邓某调整到更重要的岗位不满，遂在会场辱骂宣布任免决定的主要领导及其家人，并撕扯该领导的衣领。邓某见情况不妙即出面制止，结果被杨某出手打伤。邓某认为，自己是在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力伤害，属于工伤性质。而机械公司认为，邓某被打伤与履行工作职责无关，其情形并不符合《工伤保险条例》的有关规定，不应当认定为工伤。

请问：邓某劝阻吵架被同事打伤是否构成工伤？

郑理

郑理：

邓某的情形应当构成工伤。《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定：职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。该规定包括两层含义，一是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的暴力伤害；二是指职工在工作时间和工作场所内由于意外因素导致的人身伤害，如因地震、失火、厂区内建筑物掉落以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。关于职工因履行工作职责受到的暴力伤害，在认定时，要把握以下几点：一是暴力伤害与履行工作职责有因果关系；二是暴力伤害，不仅包括他人对职工履行职责的行为不满而采取打击报复措施，也包括他人对用工单位不满，针对该单位不特定对象所实施的暴力伤害，应着重审查职工从事的工作是否出于维护用人单位利益为目的。本案中，制止杨某辱骂主要领导，虽然不是邓某的本职工作，但可以视为包括邓某在内的全体参会人员在特定情况下产生的临时职责，是为了维护会场秩序和公司的决定，即出于维护本单位的正当利益，因此，邓某被杨某打伤，应当属于工伤性质。

小保

工伤保险费虽可补缴，但工伤待遇却“既往不咎”

小保：

我是一家公司的负责人。半年前，刘某在上班期间因机器螺丝脱落导致工伤，花去17万余元医疗费用并落下六级伤残。近日，面对刘某向公司索要工伤赔偿，公司发现由于工作失误，并未为其办理工伤保险后，立即到相关部门补办、补缴了手续及费用。

请问：刘某能否基于补办、补缴，而要求社保部门承担全部责任？

蒋飞燕

蒋飞燕：

刘某不能因此要求社会保险部门承担全部责任。

一方面，应参加工伤保险而未参加的，必须由用人单位承担初始责任。《社会保险法》第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。另一方面，社会保险部门只能承担“新发生的费用”。《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。而就什么是“新发生的费用”，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第三条表明：《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。即应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费用期间，员工发生工伤的，应当由用人单位依照规定支付相应的工伤待遇，用人单位补缴工伤保险费后新发生的相关费用可以由社保基金支付。

小保

工资中包含社保补贴，离职经济补偿应当怎样算

小保：

我入职到一家公司时，彼此约定我的月工资为2200元，所有社会保险费用作为补贴直接发放给我，共计每月800元，公司不再承担向有关部门缴纳社会保险费用的义务。近日，我与公司经协商均同意解除劳动合同，可面对应当按三年给予我3个月的离职经济补偿金，公司表示只能以实发月工资2200元为基数计算，而我认为应当按3000元发放，理由是根据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额包含补贴，公司发放给我的社会保险补贴也属于补贴，因此必须计入工资总额。

请问：我的观点对吗？

柳如萍

柳如萍：

你不能要求将社会保险补贴计入工资总额，计算公司发放离职经济补偿金的基数。

虽然《关于工资总额组成的规定》第四条中已将“补贴”纳入工资总额的组成部分，但这并不等于所有的补贴都属于工资。工资补贴包括生活费补贴和物价补贴，是为了保证职工工资水平不受当地物价影响所采取的生活保障措施，其福利性显而易见。可国家建立社会保险制度，是为了保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下能够从国家和社会获得物质帮助，是个人风险的社会化分担，具有公益性、社会共济性，本质上是属于社会保障，不属于生活费补贴和物价补贴，也正因为如此，决定了社保补贴不能作为经济补偿金的缴纳基数。值得一提的是，鉴于《社会保险法》已经将向有关部门缴纳社会保险费用作为用人单位与劳动者双方或一方的法定义务和强制义务，决定了用人单位与劳动者不能以约定方式，把用人单位应当缴纳的社会保险费用直接发放给劳动者。你与公司之间的相关约定，无疑是对法律强制性规定的违反，当属无效。

小保

竞业限制协议未约定经济补偿，离职员工同样应当享有

小保：

由于我在公司担任高级业务主管，公司在与我签订书面劳动合同的同时，还与我达成了竞业限制协议，约定我在离职后的两年内，不得到与公司经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己经营同类产品、从事同类业务，但并没有约定应否对我给予经济补偿，如何给予经济补偿。三个月前，我因为劳动合同到期而离职。鉴于公司未对履行了竞业限制的我给予任何补偿，我曾向公司索要，但公司却以协议没有约定为由一口拒绝。

请问：公司的做法对吗？

王志萍

王志萍：

公司的做法是错误的。

经济补偿金是竞业限制条款的强制性内容。《劳动合同法》第二十三条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。明确表明了竞业限制条款与经济补偿的相互依存关系，在用人单位与劳动者约定竞业限制的情况下，经济补偿金的给付具有强制性，不管用人单位是否将之作为竞业限制的内容之一，都当然地存在。与之对应，本案公司不能借口没有约定经济补偿金而否定你的权利。

未约定经济补偿金也有计算标准。如果用人双方无法达成一致，则可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条来处理：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。据此，你至少可以要求公司依据前述规定，给予“保底待遇”。

小保

招聘时未告知职业危害，单位必须支付经济补偿

小保：

公司在发布招聘广告，以及在我应聘、签订劳动合同的过程中，都没有向我提及所从事的工作存在职业危害。直到我入职8天后，才从同事的口中得知，我的工作需要接触放射性物质。为此，我决定辞职，并要求公司支付上班期间的工资及离职经济补偿金。我的要求被公司拒绝，理由是我单方解除为期3年的劳动合同属于违约。

请问：公司的说法对吗？

肖岚岚

肖岚岚：

公司的说法是错误的，你有权索要工资及经济补偿金。

一方面，《职业病防治法》第三十三条规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。其中的职业病危害，是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害，包括职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。你所从事的工作，需要接触放射性物质，无疑当属其列。公司明知却在发布招聘广告、签订劳动合同等过程中没有提及，明显与之相违。因而，本案所涉劳动合同无效。《劳动合同法》第二十六条第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。正因为公司的行为违反了法律的禁止性规定，决定了所涉劳动合同从一开始时起就对你没有任何法律约束力，你随时有权离职。再一方面，公司必须支付报酬和经济补偿。因为《劳动合同法》第二十八条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。因此，公司应当按照约定的工资标准向你支付8天的工资和半个月工资作为经济补偿。

小保

图/俞菲

工伤认定不成，赔偿责任由谁承担

小保：

我是一家公司的操作工，2016年8月在工作中被机器砸伤，住院治疗40天，公司为我支付了医疗费，并承诺待我出院后办理工伤认定事宜。由于公司一直没履行承诺，我于2017年6月自行填写了工伤认定申请表，并交给公司请求加盖公章，但直至2017年10月，公司才在我的工伤认定申请表上盖章同意申报。材料递交上去后，社保部门以我提交工伤认定申请超过规定时效为由不予受理。之后，我又向劳动人事仲裁部门提起了仲裁申请，结果仲裁部门以我没有提供《工伤认定决定书》为由，作出了不予受理的决定。

请问：我该如何寻求法律救济？我可以要求公司承担赔偿责任吗？

张守业

张守业：

首先，你可以向法院起诉。你因工作受伤，由于公司没有按期申报工伤认定，导致你无法享受工伤待遇，并由此导致你与公司之间发生争议，这属于劳动争议。你在经过了劳动仲裁前置程序后，可以到法院起诉，要求公司承担工伤赔偿责任。

其次，公司应当承担工伤赔偿责任。《工伤保险条例》第十七条第四款明确规定：用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

本案中，你在工作时受伤属事实，符合工伤构成要件，公司理应及时申报工伤。公司的一系列不作为导致你错过工伤认定申请期限，无法享受工伤保险待遇，公司显然存在过错，应当承担工伤赔偿责任。也就是说，你因工伤所产生的相关费用由公司负责承担。

小保

退休后被诊断出职业病，能否享受工伤保险待遇

小保：

我从22岁开始在某煤矿当采掘工，一直干到退休。退休前煤矿安排了离职体检，体检结果没有显示存在职业病的疑似情况。我退休后因哮喘、气粗等病症一直在家静养，2年后因肺部疼痛去医院查出尘肺病，后经市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺一期。职业病确诊后，我找到煤矿公司要求申报工伤，但遭拒绝。煤矿公司拒绝的理由：一是我退休时体检并没有查出职业病；二是我作为退休人员已脱离煤矿，与煤矿之间不再存在劳动关系，不再是《工伤保险条例》所规定意义上的职工，不具备申请工伤认定的主体资格。

请问：这种说法能成立吗？

李俊生

李俊生：

该煤矿的说法不能成立。

首先，煤工尘肺属于职业病，《工伤保险条例》第十四条规定：职工患职业病的，应当认定为工伤。其次，尽管退休人员与原用人单位已经不存在劳动关系，不再是《工伤保险条例》所规定意义上的职工，但退休后所查出的职业病毕竟是在原用人单位形成的，符合工伤认定的“三工”条件。

基于以上规定和实际情况，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第八条第一款规定：曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起1年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员……本案中，虽然你在退休时未被查出职业病，但在2年后被诊断为煤工尘肺一期，这显然与你长期从事采矿作业有因果关系，因此你的情况应当属于工伤。你现在可自诊断、鉴定为职业病之日起1年内直接申请工伤认定，社会保险行政部门应当予以受理，并作出工伤认定的决定。你在被认定为工伤后，可享受除伤残津贴、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金以外的工伤保险待遇。

小保

非因工负伤医疗期满后，单位能否直接解约

小保：

我是某制造公司保卫科的员工，岗位是巡逻安保，与公司签订了为期3年的劳动合同。2017年7月22日，我在爬山时不慎摔倒致左小腿骨折。第二天，我书面向公司请病假并提交了病历，公司领导签字同意。2017年10月20日，公司向我送达了一份书面通知，说我的医疗期按规定应于2017年10月22日期满，要求我于医疗期满后3日内回到原岗位，否则将视为自动离职。由于此时我仍处于康复期，只可以缓慢地短距离行走，显然不可能继续巡逻。于是，提交书面申请，请求安排我至监控房工作。但公司对于我的书面申请，未予任何答复，反而于10月26日向我送达了解除劳动合同的通知。

请问：公司解除我的劳动合同合法吗？

佟长葆

佟长葆：

公司与你解约，违反了劳动法的有关规定。《劳动合同法》第四十条第一款第（一）项规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在法定的医疗期满后，就有义务回到单位参加劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任原岗位工作，用人单位有义务为其调整岗位，安排到他力所能及的岗位工作，而不能直接予以辞退。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法胜任，就说明劳动者已经不具备继续履行劳动合同的能力，用人单位在提前30日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，你因私受伤，在你明确表示自己不能继续从事原岗位工作并请求换岗的情况下，公司未履行重新为你安排适当工作岗位这一法定义务，而是直接解除劳动合同，显然属于违法解除劳动合同。因此，公司应当按照《劳动合同法》第四十八条的规定承担相应责任。

小保

图/俞菲

酒店老板换人，雇工工资谁支付

小保：

半年前，我受雇用到某个体酒店从事厨师工作。双方口头约定月工资5600元。期间，除前两个月酒店按时向我支付工资外，最近4个月来，酒店以种种理由拖欠工资。经我和其他职工多次索要欠薪，老板于某迫于无奈才说出实情，称自己只是该酒店名义上的老板，真正的老板姓葛，因葛某经营期间欠外债较多，担心债主拿其货物抵债，于是，将酒店交由其朋友于某的名义另办理于某名下的营业执照，由于某代为经营管理。我找葛某要工资款，葛某回答说：你给谁干活、谁雇用你找谁要钱，与我无关。酒店名义与实际老板不符，我该向谁索要欠薪？

肖宏伟

肖宏伟：

《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。在无法弄清于某与葛某是何种关系的情况下，依据该法律规定，你若通过法律维权，可以于某、葛某为共同被告诉至法院，请求法院判令二被告共同给付拖欠的工资款。如果于某确系受葛某委托代为经营，那么，实际经营人为葛某，但于某毕竟是该酒店营业执照上登记的经营者，因此，此种情形下于某与葛某应共同承担给付责任，人民法院会在查明于某与葛某究竟是何种关系后，依法做出公正判决。

小保

合同中虚报工资，劳动者要吃哑巴亏吗

小保：

我于2015年10月被一家公司聘用，双方订立了2年期限的劳动合同。在签订劳动合同时，人力资源部经理跟我说，虽然你的劳动报酬是4600元，但为了减轻缴纳社保和个税的压力，拟在劳动合同中写每月工资3000元，并打卡发放，其余的1600元公司会另外制表以现金形式发放。我认为这么做对双方都有利，便同意了公司的建议。2017年10月，劳动合同到期时，公司不同意与我续签劳动合同，只向我支付了2个月的经济补偿金6000元。我认为，公司应当依法向我支付9200元的经济补偿金，于是找公司理论，可公司说支付经济补偿的标准只能以劳动合同约定的工资为准。

请问：我的经济补偿金应当以实际工资标准支付还是以合同载明的工作标准支付？

袁瑜

袁瑜：

该公司只支付你6000元经济补偿并无不当。根据《劳动合同法》规定，劳动报酬是劳动合同中的必备条款，你和公司就劳动报酬等事宜经协商一致，签订了劳动合同，载明每月工资3000元，这对双方具有法律约束力。你在主张权利时，只能以劳动合同中的有关约定为依据。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。这里的一个月工资标准，主要是指劳动合同载明的每月工资。当然，如果你有证据证明每月工资中还有1600元是以现金发放的，那么，就可诉求9200元经济补偿金，否则就只能吃哑巴亏。

在实践中，类似该公司的做法，表面上虽然让劳动者获得了更多直接利益，但一旦出现工伤或解除、终止劳动关系等情况，在确定工资标准时，劳动者才会发现其合法权益受到了侵害，并且因举证能力有限以致很难得到充分救济。

小保

春节加班给红包，可以代替加班费吗

小保：

春节期间，公司因生产需要，安排我们10名员工春节3天加班。年初一那天，公司领导慰问我们加班人员，给我们每人发了600元的红包。春节假期结束后，公司通知我们这些加班人员可以自行选择时间补休，我们不同意补休，要求按规定支付加班费。公司则称：安排补休是劳动法规定的方式之一，而且已经发的红包就是加班费。

请问：公司的说法对吗？

邹建华

邹建华：

该公司的说法是错误的。

首先，春节加班必须发3倍工资，不能以补休的方式来代替。春节放假既具有民俗性，也具有法定性。我国实行8小时工作制，并规定在春节等法定节日期间，用人单位应当依法安排劳动者休假。职工春节加班，放弃了与家人欢聚同乐的机会，坚守在生产一线，用人单位理应支付加班费。对此，《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。上述各情形中，只有第二种情形，用人单位可以在安排补休和支付加班费两者之间进行选择。在其他两种情形下，用人单位必须按标准支付加班费，而不能以安排补休来规避。因为补休等方式无法弥补劳动者应该享受的法定节假日的相关权利。

其次，红包不属于加班费性质。有些企业习惯在春节给加班的员工发“红包”，其实，“红包”是对员工工作表现的肯定和褒奖，类似奖金；而加班费是用人单位对劳动者额外提供劳动的补偿，两者在本质上是不同的。因此，“红包”无法直接代替春节期间劳动者的加班工资。

综上所述，公司必须向你等员工支付3倍工资报酬。劳动者在遇到拒付加班费情形时，可以请劳动保障行政部门责令支付或者申请劳动人事仲裁。

小保