外观主义在民法中的适用研究

摘 要 外观主义在商法中大放异彩，但其根源在于民法。本文考察外观主义以罗马法时期的交易制度及Gewere制度为溯源的历史沿革，以保护信赖利益为核心的产生发展，以善意取得、表见代理、真意保留以及取得时效制度的典型体现。

关键词 外观主义 意思自治 信赖利益

作者简介：冯玥，中共武汉市委党校法学教研部。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.351

一、外观主义观念的历史沿革

（一）外观主义的原初形态

虽然外观主义理论及其相关制度产生较晚，但是其总能追寻到一定的思想轨迹。对于外观主义理论历史沿革的探讨须从交易开始。交易行为古已有之，亚当·斯密曾说，交易可能是人的本性之一，它的历史可能和语言一样古老。德国民法兼采罗马法与日耳曼之精髓，所以对外观主义理论的研究还是自古代罗马法及日耳曼法开始较为妥当。

1.罗马法时期的交易：早期形式主义的拘泥和后期形式主义的没落

罗马法形成以后经过了王政时期、共和国时期与帝国时期几个阶段。早期的王政时期和共和国时期的罗马法的形式主义“渗透到法律行为的每一方面”， 体现在交易问题上，主要是对所有权移转方式形式上的要求。罗马法上，物被区分为“要式移转物”（具备特定形式方能移转所有权的物）以及“略式移转物”（无须具备特定形式即能移转所有权的物）。对于“要式移转物”而言，其所有权的移转仅能采取“要式买卖”或者“拟弃诉权”的方式方能发生所有权移转的法律效力。

考察罗马当时的社会背景，不难理解形式主义强化与当时的社会经济发展背景极度吻合。自公元前8世纪中叶到公元前30年左右的经济建设和领土扩张，罗马国家的经济有了巨大的发展，交易开始频繁。通过武力掠夺的物进入了交易渠道，需要保证与罗马市民同胞所有的物予以区分，其出卖时就需要采取特殊形式。但出卖完成后，其就与罗马市民原有的物共同构成要式物（对生产和生活有重大影响的物）。因此，所有权的移转极其强调形式。此外，罗马法的形式主义还深受宗教的影响，“在罗马人的概念中，每一件物体和每一种现象都有自己的灵魂、自己的神。每一条河、森林、道路、十字路口、门、绳索、每一座房屋的门坎都有自己的神。甚至在每一个人的一生当中，从其呱呱坠地到入土为安，都有不同的神与其为伴。”所以，信奉宗教和神明的罗马人通过“向神宣誓和许愿”形式创造出所有权移转的程序。“形式主义是罗马自生自发的市民法增强有效性和约束力的最重要手段。”

究其原因，萨维尼认为，罗马法的形式非由立法者的良心和感觉进行创制，而是人们对它的实际使用价值以及作为一种无意识本能的方式的认识促发了形式的产生。而耶林在肯定萨维尼的观点时，同时指出，在文字诞生之前的原始社会，人们只能借助特定形式来表达确定的意愿，形式也得以成为普遍现象，罗马法的形式主义即是原始社会人们观念外化的残余和延续。

但随着罗马疆域的扩展，社会经济特别是手工业和商业的发展，罗马法严格的形式主义已经越来越无法适用社会经济发展的需求。商品交易愈加迅捷和频繁，形式主义就愈加复杂破旧和保守落伍，人们试图打破破除法律形式主义的壁垒和藩篱。为顺应交易发展的需求，罗马法的形式主义被进一步摒弃，到东罗马皇帝查士丁尼时期，移转所有权已经不再需要复杂神圣的仪式和手续等形式，只要当事人之间存有合意以及标的物发生交付，所有权即能够移转。罗马法能够突破形式主义的束缚，不外乎是商品经济的发展以及自然法思想的影响：商品经济的发展要求提高交易效率，便捷的交易自然成为人们的追求，而严苛的形式主义成为阻碍，统治者自然会顺应历史潮流，顺势而为；而起源于希腊的自然法理论则鼓励人们遵循客观自然规律，按照自然规律去有所作为，严苛的形式主义则是对商品经济所要求的主体平等、自由、公平、正义等价值观的违背，即是对自然法价值观的违背，当然被开明的罗马法抛弃。所以，从人类对于交易的法律规制来看，建立在简单商品经济基础上的罗马法是古代社会以私有制为基础的相对比较发达和完备的法律体系，是构建于高度发展的罗马国家奴隶制商品经济与法律发达的完美互动。

（二）日耳曼法时期的交易：团体主义的盛行与形式主义的拘泥

尽管日耳曼民族多被认为是“蛮族”，其法典亦被称为“蛮族法典”，但不可否认的是，“日耳曼法为西方法律传统的重要基础，它与罗马法、教会法一起构成近代西方法律的三大渊源。” 日耳曼法上的规则同样深深地影响到后世德国立法。

日耳曼人以农业立国，表现为简单的自给自足的自然经济。农业是国家发展的中心，家族、氏族社会依托农业而构建成为共同生活团体。单一的个人独立生存成為困难，必须依托社会共同体。而家族、氏族均有着天然的地域和血统的限制，日耳曼人的生活价值就蕴育在谋求共同生活团体的自由与和平，团体的荣誉高于个人利益，个人的权利以及义务均应服从于团体。日耳曼法就表现为极强的团体主义。此外，日耳曼法上并未形成现代意义上的物权制度，有关物的归属和利用关系交由Gewere制度进行调整。由于早期日耳曼人艰苦的游牧生活，使得人们形成以物的实际利用价值作为确认财产的观念，并根据利用物的不同形态产生不同的财产观念。Gewere制度不仅认定占有为事实状态，而且将其推定为有权占有：占有状态既是权利的表征亦是公示的效力，对其进行处分都推定为基于本权的处分，反之，若无实际占有，则权利的支配力无法得到交易相对人或者第三人的认可，除非其向实际占有人行使返还请求权。因此，“近现代占有制度中的权利推定、重叠的占有（如直接占有与间接占有、自主占有与他主占有）及善意取得制度等，都是继受日耳曼法Gewere的结果。另外，近现代的登记制度也与日耳曼法的占有制度有密切的关联。” 日本学者喜多了佐先生由此指出，“19世纪初，在德国私法学将构建外观优越的理论作为课题的时候，已经将日耳曼法，特别是中世纪德国法中与外观优越类似的法现象Gewere制度纳入视野中了。Gewere制度是将事实上的占有状态观念化为法律上的所有状态的德国固有的法律制度，人们想到了外观优越的法理就是以此为发展论基础的。”

二、外观主义法理在民法中的产生

资产阶级革命胜利后，高举自由、平等的大旗，强调人权。反映在权利观上，人的意志的自由行使才是权利的本质，所以自由意志要求着人能够实现自主决定和自我负责。那么，法律就应当尊重和保护人与之俱来的意志自由，尊重和保护人们选择行动的自由，因为人是具有自决能力的、理性的，是意志自由和自治的人。近代民法由此形成了意思自治、所有权绝对以及过错责任三大制度。适应着当时的社会经济生活的法典，处处彰显着个人本位或个人主义，这种精神也是当时整个民法乃至整个世界私法的精神。个人主义有效地将个体从封建的身份关系中解放，赋予个体自主、自治地从事民事活动的资格和权利，从而尽力营造一个良好的个体自我决定、自我负责的自治社会。

但是，自由竞争的资本主义在向垄斷资本主义的过程中，现代社会的深刻变化使得个人主义的自由意志论的生存土壤不再坚实，民法上的三大基本原则遭遇了现实挑战和理论困境。以物的善意取得为例，如果按照原有自由意志的理论，物的所有权人才享有对物的根本的处分权，即使物不在其控制之下被他人处置，也决定不了物的命运。这样的话，即使信任外观表象而又合理受让的善意相对人就无法取得物的所有权，从而构成对其权利的侵害。康德敏锐地指出，善意取得“似乎在隐约提示后人对于自由意志的困境的克服，必须走向‘公共利益的方向，因为对于公法与私法的划分，一种古老而且至今还常见的标准就是依据其所涉及的利益是公共利益还是个人利益。” 社会的发展，思维的革新促使法律再一次进行了变革，由一味强调个人本位到关注社会本位的转化，外观主义所承载的维护交易安全的重任也被法律采纳。

在德国学者总结归纳外观主义之前，理论上已经为外观主义的产生提供了丰富的营养基础，主要包括：意思主义与表示主义、公示制度、缔约过失理论等。 （1）意思主义与表示主义。意思主义为萨维尼所主张，是指“以法律对于意思表示赋予以法律效力者，盖基于当事人之意思，表示不过为知其意思之方法，纵令有表示，其表示本身不得为法律效力之原因，从而非基于内心效力意思之表示为无效。” 意思主义的实质在于以表意人内心的意思为准来认定法律行为的效力，其是18世纪理性主义的反映，是自由资本主义社会中个人本位主义的产物，反映了具体表意人的个体化要求，是维护私有财产静态利益的客观要求。表示主义为耶林所主张，是指“意思非直接的，惟透过表示手段，始可得之。意思表示系表达意思于外部之标识，故离开表示而探求表示人之真意为不必要，而且不可能。尤其为保护交易之安全，不得不置重于已表示外部的行为之客观价值，以保护信此而为交易之人。” 表示主义的实质在于以受意人的信赖为准来认定法律行为的效力，其基本思想源于19世纪末的目的法学派和社会本位法学理论，反映了在自由资本主义向垄断资本主义的过渡阶段，法律面对商品流通日趋频繁化、复杂化下对于交易安全维护的现实调适。（2）公示制度。“公示制度本质上体现了国家对基本财产关系的强制。” 公示的意义在于进行权利的设定与交易安全的维护。即交易时，通过公示方法使物权及物权的变动能够为公众周知，由公示所彰显出来的表象得以成为交易的依据，从而对交易相对人或者第三人发生效力，以保障交易安全。公示对于物权的变动发挥着重要且实质的意义，但由公示制度所构建的制度并不仅由物权法所独享，其法律形式及相关后果在其他法律上也有反映。例如商法中票据的无因性问题便与票据持有的公示性相关，甚至证券化后的债权也具有物权公示的一些后果等等。（3）缔约过失理论。只要有交易的存在，必然伴随理性或者不理性交易行为。理性的交易行为对于交易双方是互利，而不理性的交易行为或将对于交易的相对方造成损害，带来缔约上的不利益。随着社会的发展，交易的纵深发展，因缔约上过失行为的逐渐增多而造成的对交易安全的损害引起了学者们的关注和警觉。1861年德国法学家耶林发表《缔约上过失：契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中正式提出缔约过失责任理论，并指出：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”所以，因信赖重要交易事项的外观表象而进行交易的当事人，若因该交易行为被推翻而遭受损害，缔约过失责任理论为其利益上的救济提供了理论依据。

三、外观主义在民法中的典型表现

（一）善意取得及表见代理制度

此种类型的外观主义在民法中主要体现为物权法上的善意取得制度和代理制度中的表见代理制度。

善意取得，又称即时取得，传统民法认为是指无权处分其占有物的动产占有人将其占有的物转让给他人时，若受让人在取得该动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，而原权利人丧失所有权。我国物权法上将善意取得物扩及到不动产。善意取得制度是以日耳曼“以手护手”制度为基础，吸纳罗马法取得时效制度中的善意要件而构建。动产善意取得旨在确定动产物权的归属，同时也协调无辜的真实权利人和善意第三人之间的关系，为了保护该权利归属的正当性，第三人在通过交付而最终享有物权时必须是善意的，只有这样，才能符合善意取得制度社会的本质和目的。 物权是对世权，应当向世人彰显和公开，就需要通过动产占有和不动产登记为其公示方式。在市场经济条件下，交易的频繁、复杂、快捷导致当事人难以耗费精力去调查了解标的物的权利及变动状态，只有依赖并信任由物权公示所提供的标的物的信息。若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。

表见代理制度是代理制度的延伸，指行为人虽无代理权、超越代理权或者代理权已经终止，但由于其仍有代理权的外观表象，造成了足以使善意相对人的信任，而由本人承担相应法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。表见代理制度的本质应当是确定法律行为效力的规则。从意思自治角度出发，被代理人受到约束的前提是基于自己或者自己授权的人在自由状态下作出的意思表示，若非基于意思自治而产生的代理，就不应当产生权利义务关系，被代理人也不应当承担相应法律后果。但从表见代理中行为人、被代理人以及第三人的三方法律关系来看，相对人基于对代理权的信赖而事实了法律行为，如果一概规定表见代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意的相对人造成损害，为实现正义，法律需要在这种情形中对发生冲突的被代理人利益于相对人之利益进行考虑，以决定是否由被代理人承受无权代理行为之效果。 因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意交易相对人或者第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。

尽管善意取得与表见制度是两种不同的法律制度，将二者归入同一类型是源于其法律宗旨有着共通之处，即：从外观的表象来看，行为人具有合法与相对人进行交易的权利，如对标的物具有完全的处分权或具有合法的授权，若相对人已经尽到了合理的注意义务并且无其他途径能够查知相关真实信息时，在基于善意或者其他值得信赖的理由而与之进行交易，法律为了保护相对人的这种善意和合理信赖，承认相对人取得相应权利或对相关行为肯定其法律效力。换句话说，法律尊重和保护相对人对于外观表象合理的判断，相对人因对外观的信赖而由法律强制性规定真正权利人所享有的权利，或者在相对人与被代理人之间产生了相关的法律关系，当具有外观化权利表象的行为人与真实的权利人不一致时，法律侧重保护了信赖外观化权利的相对人的利益。

（二）真意保留制度

真意保留（mental reservation），又称为心中保留制度或者单独虚伪表示，于《德国民法典》中引入。其含义是“保留真意与自己心中，而未与相对人通谋”， 即指表意人明知其并非真意而为一定的意思表示。具体而言，就是当事人在为一定法律行为时，将本欲以发生法律效果的真意予以保留，隐瞒心中的真实意思而不向相对人进行表示，从而向相对人表示与其真实意思相悖的、虚假的意思表示。此种意思表示具有欺骗的目的，表意人明知其意思表示与真实意思不相符合，但对于受意人而言，却无从查知其是否为表意人内心的真实意思表示，只能根据表意人表达与外的行为来判断其意思表示。

真意保留是不真实的意思表示，从意思表示的构成要件上来看，应当予以否定，但各国民法中却并未一概将其完全归入无效民事行为或者可撤销民事行为，而是规定除非受意人明知或应知表示人的意思表示不真实时该民事行为无效，否则心中保留并不影响民事行为的效力。 民法上对真意保留的效力作出如此规定的立法理由在于：对于真诚的表意人而言，法律应当保护要求其能够按照意思自治自由地、自主地决定民事行为，并要求表意人被发自内心的真实意思表示所约束；对于受意人而言，法律同样应当保护其能够根据表意人所展现出来的外观表象而合理的行事，因此，法律对真诚的表意人和善意的受意人的保护应当不偏不倚。但是，当表意人将其内心真实意思隐藏却故意作出不真实的意思表示，此时受意人难以判断和认知此种隐匿于内心的真意，法律亦无法强求受意人能够明察秋毫、判断无误，因此为了防止受意人不知实情而误以为真，从而蒙受不测损害，法律理应否认不诚实的表意人的利益。如果一味要求尊重真正的意思自治而主张真意保留来否定交易后果，交易后果本来可以根据外观化的交易信息来决定，却转而交由表意人隐藏于内心深处的、受意人无从查知的、与外观客观表现完全相反的内心意思，那么相对人的权利则可能因这种主张而被宣告无效或者被撤销，而长期处于一种不确定的状态。所以，规定民事法律行为的效力不受真意保留的影响，有利于防止表意人不受约束、滥用意思自由，任意以真意保留为由主张民事行为无效或请求撤销，损害相对人利益、危害社会交易安全和影响交易秩序稳定。 当表意人通过外观化的行为所表现的意思表示与真实的意思表示不一致时，法律侧重保护了信赖外观化行为的受意人的利益。

（三）取得时效制度

取得时效，亦称时效取得，是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定期间，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。 古罗马法中的十二铜表法中即已有关于取得时效的规定。取得时效需要满足如下要件：第一，占有人以所有者的意思而自主占有；第二，占有人公开和平地占有；第三，占有人持续地占有。至于占有人主观是否必须是善意的，则学界和各国立法上尚存有争议。 多数学者主张取得时效的占有不以善意为要件。

法律本应当保护真正的权利人，如果真正权利人的权利受相反事实状态破坏时，应排除这种破坏的状态。但占有人并非真正权利人却因为取得时效制度而获得真正权利人对物的所有权，原因在于：其一，稳定法律关系。占有人以所有者的意思而自主地、公开地、和平地、持续地占有标的物若干年，与之相关的法律关系也随之构建，若随意取缔则将破坏已经形成的法律关系，使得法律关系处于动荡不安之中，所以承认取得时效有利于保护长期存在的事实状态，以谋社会的安定。其二，保护社会信赖。占有人对标的物进行长期的占有，外观化的状态得以形成并表现于大众之中，人们对长期存在的事实状态必定会建立其一定的信任，并给予信任而发生复杂的交往关系。此时，法律需要平衡真正权利人利益和社会信赖利益之间的问题。为保护社会信赖，保护公共制度，法律选择社会信赖优先于真正权利人利益，从而长期存在的外观的事实状态与真实权利合并，承认无权利人取代真正权利人成为新权利人。设置取得时效制度的宗旨在于安定社会秩序，稳固业已形成的社会关系，促使权利人积极行使权利，使物尽其用，避免当事人举证和法院调查证据的困难， 所以，当真正权利人对财产的权利与外观长期相分离时，法律牺牲了真正权利人的利益而转而赋予无权利人权利与外观的合二为一以维护社会经济秩序。当行为人长期存在外观化的事实状态与真实权利不一致时，法律侧重于保护信赖其与外观化的事实状态的相对人的利益。

综上，从外观主义的历史看，外观主义产生于民法领域，尽管早期罗马法的“要式移转物”与日耳曼法的Gewere制度严格固守交易的形式主义已被抛弃，但却将与外观优越的法现象和观念植入至人们的思维之中，外观优越的法理就是以此为发展论基础的。此外，民法中的意思主义与表示主义、公示制度、缔约过失等理论均已经为外观主义的产生提供了丰富的营养基础。外观主义在民法领域主要体现为善意取得、表见制度、真意保留制度以及取得时效制度等，但其始终是作为个别适用而存在的。

注释：

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真意保留在大陸法系国家的民法典中多有规定，例如《德国民法典》116条规定：“表意人对于表示事项内心保留有不愿的意思，其意思表示并不因此无效。但是对于另一方作出意思表示且另一方知其有保留时，其意思表示无效。”《日本民法典》第93条规定：“意思表示，不因表意人知非其真意而妨碍其效力。但相对人已知其真意时，该意思表示无效。”韩国民法第107条规定：“”我国台湾地区的“民法典”第86条规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示不因之无效。但其情形为相对人所明知者不在此限。”澳门地区的民法典第237条也规定：“意图欺骗受意人而趉的违背真实之意思表示，即为真意保留。真意保留不影响意思表示之有效，但未受意人知悉者除外，在此情况下，真意保留具有虚伪行为所产生之效果。”

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例如，《法国民法典》第2265条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院（上诉法院）管辖区域内有住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”《德国民法典》第937条第2款规定：“取得人在取得自主占有时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的，不成立因时效而取得所有权。”《日本民法典》第162条规定：“所有权的取得时效，以所有的意思，十年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权。”我国台湾地区“民法”第768条规定：“以所有之意思，五年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权。”第769条规定：“以所有之意思，二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有之意思，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。”

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