ALI原则的法律适用规则述评

康 桥

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

一直以来，各国在涉外知识产权案件中都直接适用本国法进行解决。因为知识产权规定具有公法性质，包含了很多本国的政策利益，也就是所谓知识产权的地域性。但在知识产权跨国流动的背景下，严格适用本国法已经不能解决问题。国际社会对该问题的解决方式是通过改进各国国内法来解决国际知识产权问题，如《巴黎公约》《伯尔尼公约》和《TRIPS协定》等都规定国民待遇等原则性的问题。这与其说是对传统的知识产权的地域性的突破，不如说是确认坚持这种地域性会导致诉讼结果不一致，预期稳定性无法得到保护。在这种背景下，知识产权的国际私法保护手段作为一种新兴手段进入人们的视野。

本文要研究的ALI原则就是第一部以国际私法调整跨国知识产权纠纷的示范法。ALI原则起草者Rochelle Dreyfuss先生认为，ALI原则的法律适用问题是颇具特色的。本文研究ALI原则对知识产权法律适用问题的规定，考察其与我国《涉外民事法律使用法》中第七章规定的不同之处，希望对知识产权法律冲突有更深入的认识。

国内对国际知识产权法律冲突介绍的论文较多，但系统性介绍ALI原则的论文较少，有中国政法大学姜漪欣的硕士学位论文《论知识产权保护在国际私法领域的新发展》，另外还有一些文章对ALI原则进行概括性介绍，如杨长海《电子时代知识产权跨国诉讼的示范法》、何艳《知识产权国际私法保护规则的新发展——〈知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则〉述评及歧视》，另外，喻丽《知识产权法律适用方法的新发展》将ALI原则与其他知识产权领域的示范法进行比较研究。国外关于知识产权国际保护的论文较多，其中系统介绍ALI原则中法律选择的论文有起草者Rochelle Dreyfuss的“The ALI Principles on Transnational Intellectual Property Disputes:Why Invite Conflicts?”；“Fransois Dessemontet的A European Point of View on The ALI Principles-Intellectual Property:Principles Governing Jurisdiction，Choice of Law，And Judgements in Transnational Disputes.”以及日本学者Toshiyuki Konto的“Intellectual Property Rights，Conflict of Laws and International Jurisdiction:Applicability of ALI Principles in Japan.”。这三篇文章均是在学术研讨会上对ALI原则的初稿提出的意见。在ALI原则公布之后，有Francois Dessemontet对该原则法律适用问题的解释，即“The Law Applicable Under The ALI Principles:Choice of Law in Trans-border Litigation”。另外，关于案例，Adrienne Lester的“The Implication Of The Google Book Search Dispute For The Private International Law Of Intellectual Property”通过分析Google Book侵权案，对现存的三个知识产权示范法适用于该案的情况进行了简单分析。

虽然国外有系统介绍ALI原则的论文，参与制定ALI原则的三位教授也发表了文章解释其制定时的思想，但国内学界系统介绍ALI原则较少，本文试图填补这一空白，由于精力和篇幅所限，将全面介绍ALI原则法律适用方面的规定。

一、国际知识产权法律冲突

(一)知识产权法律冲突产生于国际条约的签订

知识产权制度产生于公元15世纪中后期，此后的四百多年，各国相继制定了保护发明、商标、作品等智力成果的法律法规，尽管各国制度不同，但法律冲突问题并未出现[1]。至于此后为什么会出现法律冲突，国际私法理论界认为法律冲突产生原因有：第一，国际民商事关系的大量存在；第二，有关国家的法律对同一涉外民商事关系的规定不同；第三，各国承认外国人在内国的民事法律地位；第四，各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力[2]。在知识产权产生之初，各国并不承认外国知识产权在本国的效力。在产生纠纷时，各国径直适用本国法进行裁判，不考虑外国法的适用，因此知识产权法律冲突就无从产生。

但这种情况在国际条约签订之后发生了改变。到了19世纪后期，随着《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(简称《伯尔尼公约》)等一系列知识产权条约的缔结，各国承担了对外国知识产权提供保护的义务，相当于一定程度上承认了外国知识产权法的效力。在纠纷产生时，除了原则上遵守地域性，在一些事项上也可能适用外国法。事实上，对外国知识产权的保护极大促进了知识产权的跨国流动，但也带来法律冲突这一必然后果。因此，知识产权法律冲突问题伴随着知识产权国际条约和公约的签订而产生，是一个值得研究的新问题。

(二)知识产权法律冲突特点

1.知识产权立法具有公法性质

知识产权不同于其他民事权利。在物权、债权、婚姻家庭、继承等民事领域中，内国对外国人民事权利的保护，通常并不以条约的存在为前提[1]，这些领域是完全的私权领域，并非公法赋予。而知识产权则不同，具有公法性质。首先，知识产权涉及公权力的介入。很多国家都规定专利权、商标权需要向主管机关申请获得，虽然著作权是自动获得，但其内容、保护期限等均由法律明确规定，因此知识产权不是严格的私权利，不似物权、债权等权利人可以任意处分。其次，知识产权对社会公共利益影响较大，例如：专利权虽是私权，但专利技术对国家的科技发展可能具有很大影响，因此要对专利权设定更多的强制性规则。这是物权、债权、婚姻、继承等私权不具备的特点。最后，知识产权立法是立法机关综合考量的结果，虽然TRIPS协议等国际公约规定了最低保护标准，但该标准仅仅是基础保护，各国在知识产权立法时会基于本国的实际情况和公共政策进行权衡。综上所述，知识产权的公法性质决定其适用外国法时需要非常谨慎。

2.知识产权立法取决于科技发展水平

知识产权与科技发展是息息相关的。计算机软件产生之前，没有一个国家会立法保护计算机软件的知识产权。而如今，计算机软件已经被我国纳入《著作权法》保护范围之内。不仅如此，动植物新品种、集成电路等最新产生的科技也陆续被各国知识产权法所保护。对于科技发展迅速、创新科技比较普及的国家，知识产权法保护的客体就比较丰富；对于科技发展较慢的国家，知识产权法保护的客体就比较少，国家之间科技发展水平的不平衡，导致知识产权立法的多样性。

3.知识产权立法取决于国家政策和公共利益

如前所述，知识产权具有公法性质。知识产权的法律冲突实质上是各国国家政策和公共利益的冲突。第一，知识产权法律冲突是各国社会经济文化发展需要之间的冲突[1]。各国都通过保护知识产权从而保护创新，但各国经济发展阶段不同，在保护智力成果的同时也希望利用该治理成果发展经济，这种平衡就表现在知识产权立法上，如专利权的保护期限。第二，知识产权的法律冲突，是各国保护其国民利益的愿望的冲突在法律上的反映[1]。一国的知识产权立法的首要目的是为了保护本国国民的智力成果，而并非保护外国国民。正因如此，在本国国民拥有智力成果较多的国家，知识产权法律制度大都比较完备，而在本国国民拥有智力成果较少的国家，知识产权法律制度的完备程度则往往较差。

(三)知识产权法律冲突现行规则体系

世界各国自19世纪就开始致力于知识产权的国际保护。这一时期，国际社会试图通过直接调整方法，即统一实体规范，而非间接调整，即冲突法方法来实现目的。因此，众多关于知识产权的统一实体规范得以制定，如《巴黎公约》《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》等[3]。这些统一实体规范的制定所规定的一些原则，如国民待遇原则、最惠国待遇原则，仍是建立在各国适用本国法基础之上的，与其说打破了知识产权的地域性，不如说是一种确认。因此，用国际私法方法来调整国际知识产权的做法渐渐进入各国学者的视野。

自20世纪70年代起，较多国家的国际私法都对知识产权的法律选择规则进行了规定，如1979年奥地利联邦国际私法法规、1804年的《法国民法典》、1989年的《瑞士联邦国际私法》等[4]。

知识产权与国际私法之间的关系也引起了许多国际组织的关注[4]。例如：欧盟的《欧盟关于合同债权法律适用的公约》(即《罗马条例I》)和《欧盟非合同义务法律适用条例》(即《罗马条例II》)，分别规定了合同适用的法律和侵权行为适用的法律。上述公约都是将知识产权法律适用问题与其他法律关系的法律适用规定在一起，单独调整知识产权的国际保护的国际条约尚不存在。

虽然不存在有约束力的国际条约，但世界范围内有三个示范法，对知识产权的国际私法保护进行规定。美国法律协会于2007年首先制定了《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及法院裁决原则》，即ALI原则，2010年日韩共同提案《关于知识产权的国际私法原则》，2011年德国马克斯-普朗克工作组制定了《关于知识产权的法律冲突原则》[3]。这些新的知识产权国际私法原则针对知识产权的法律适用作出详细的规定，覆盖范围广，并且在注重知识产权公权性质的基础上也强调了其私权性质，目前虽然不具有法律约束力，却也可以作为当今世界各国的知识产权法律适用立法工作的一个参考和借鉴。本文重点探讨美国法律协会制定的ALI原则。

二、ALI法律适用规则

(一)概述

1.制定过程

ALI原则的诞生在很大程度上与海牙国际私法会议《民商事管辖权与外国判决公约》计划的进展有直接关系。从1999年《民商事管辖权与外国判决公约草案》(The 1999DHJC)获通过以后，海牙公约对知识产权事项的影响再次成为争论的话题，争论的焦点围绕是否应该将知识产权问题纳入公约草案之中。支持者强调知识产权问题往往牵涉到诸如合同与侵权问题，因此应该安排在一个公约中加以解决。反对者指出，知识产权问题过于复杂和特殊，应该在公约的内容中暂时排除知识产权案件的管辖权问题。值得注意的是，有学者认为，海牙公约也许可以作为制定专门调整知识产权案件管辖与判决的承认与执行国际公约的一个起点。2001年1月，美国纽约大学教授罗谢尔·得雷富斯(Rochelle Dreyfuss)与哥伦比亚大学教授简·金丝泊格(Jane Ginsburg)在日内瓦召开的知识产权与国际私法论坛上提出了《知识产权管辖与判决执行公约草案(建议案)》，成为 ALI 原则的前奏[5]。为了回应知识产权传播的新问题，美国法学会决定创制调整跨国知识产权纠纷原则。罗谢尔·得雷富斯教授和简·金丝博格教授使用海牙材料作为出发点，历经多次的修改，并最终以当事人或法院可遵循的“原则”形式而不是作为国际公约的形式出现，制定并命题《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及法院判决原则》，该文本于2007年在美国法学会最终通过[5]。

2.适用范围

ALI原则适用范围较为广泛，包括很多各国公认的知识产权，还包括一些新类型的知识产权。根据§102，ALI原则适用于著作权及其邻接权、专利权、商业秘密、商标权、知识产权相关权利以及知识产权相关合同。ALI原则并不提供针对知识产权法律冲突的全套冲突规则，事实上其制定者也并不致力此。对于该原则没有规定的事项，例如，外国法查明、识别等程序性事项，法院可以适用法院地法律进行裁判(1)。

3.为何引入冲突规范

国际知识产权法律适用的规定是ALI原则的独创。现行国际知识产权规则主要是实体法调整，无论是《伯尔尼公约》《巴黎公约》还是随后的《TRIPS》，都致力于改善各国的知识产权实体法立法，达到国际最低标准，而不涉及冲突法问题。因此，对法律适用的规定是ALI原则区别于其他现行规则的独特之处。为什么其他国际条约或规则没有规定法律适用问题，有学者认为是因为跨国知识产权纠纷刚刚兴起，法院尚未遇到需要法律选择的情况[6]。但事实上，随着网络的发展和全球化的进行，这种情形正在发生根本的改变。跨国知识产权纠纷将越来越多，探索新的知识产权纠纷解决途径，改进现行纠纷解决体系，已经势在必行。

(1)引入冲突规范的必要性

为什么要用冲突法解决跨国知识产权纠纷呢？有以下几个原因：第一，单边主义不能解决复杂的知识产权冲突。传统的知识产权地域性理论认为，依特定国家(或地区)的法律而产生的知识产权，只能在该国(或地区)范围内有效，在审理跨国纠纷时仅审理涉及本国的部分。但知识产权案件是复杂的，当事人往往在国内和国外都有损失，法院无法界定该适用哪一部分。第二，单边主义可能导致不公平的结果，例如：当事人复制版权作品并销售到多个国家，如果版权人在各个国家都对当事人提起诉讼，那么当事人的行为就会被多个国家的法律所监督，甚至承担多重责任，这明显是不合理的。第三，虽然ALI原则规定跨国案件的管辖权，但法院地国的知识产权法并不一定是最适宜的法。正如曾担任世界知识产权组织版权局局长的克劳德·马苏耶先生所说，“被侵权的作者通常选择在他的权利受到侵害的国家起诉，但他也可能出于某些原因而选择在其他国家寻求司法救济。例如：因为该国存在属于被告的财产，而扣押这些财产使他有可能满意地获得判决给予的任何损害赔偿。在这种情况下，就由法院适用国际私法的相应规定来解决发生的任何冲突。”[7]第四，现行国际条约着眼于各国实体立法，不足以解决问题。TRIPS公约是一个最低标准公约，各国在TRIPS基础上自行制定实体法，随着时间的流逝，各国的实体法差异变得越来越大，虽然有些国家在立法时有意参照其他国家的立法，但这种参照并不足以消弭各国之间的差异[8]。正是因为各国知识产权法不同，才更需要冲突规则，将争议指引至最合适的法律中。

(2)引入冲突规范的可行性

利用冲突规范不仅具有必要性，而且具有可行性。虽然目前知识产权的地域性是无法被突破的，“在主权国家存在的情况下，在知识产权是由主权国家的法律予以规定和保护的条件下，世界专利、世界商标或者世界版权是不可能存在的”[9]，但当前各个国际条约的签订，说明至少在一定条件下一国是可以承认外国知识产权的。诚然，知识产权具有一定公法的性质，代表一国的政府利益或国家利益，很难容忍外国法律的适用[10]，但除去公权力，知识产权还有很多私权部分，这部分权利是当事人可以协商、处分的，而ALI原则就是适用于除去公权力涉及范围以外的私权利部分(2)。为避免侵犯各国政府利益，ALI原则设置“安全利益和国家主权”“公共秩序”“强制性规则”以及“排除反致的适用”等“安全阀”条款来确保国家对知识产权的保护[11]，增加各国接受的可能性，用冲突法方法解决跨国知识产权冲突。下文通过对ALI原则PartIII(即法律适用部分)进行逐条介绍，考察ALI原则提出的解决方案。

(二)一般规定

1.地域性原则

知识产权的地域性是从知识产权产生伊始就存在的。从起源上看，知识产权是封建君主赐予的一种特许权利，因此这种权利的行使只限于该君主管辖的地域。资本主义国家将其变为私权后，基于国家主权原则只对依本国法取得的知识产权加以保护。因此地域性原则是知识产权法的传统原则[12]。

传统理论认为知识产权立法只能在特定国家内有法律效力。但是全世界有200多个国家，发生跨国争议时，哪个国家的法律有权决定谁是争议权利的权利人？如何进行损害赔偿，仅赔偿国内部分损失还是国外的损失也赔？权利人授权受让人在世界范围内实施其知识产权，需要符合每一个受让国家法律的规定吗？回答这三个问题，对一个法律问题适用200多个国家的法律似乎是不妥的。确定权利归属时适用地域性的传统理论就会出现问题。如：甲在A国拥有一处不动产，B国和C国等各个国家都会承认该不动产的所有人为甲。但如甲在A国拥有商标权，那么B国可能根据其法律认为该商标权属于乙，C国可能认为该商标权属于丙。如果各国都严格恪守知识产权法在域外无效力，拒绝承认外国知识产权法的效力，那么一个知识产权就可能拥有多个权利人，这会造成挑选法院、重复诉讼，不仅不利于争议解决，更不利于鼓励创新。尤其是在当今越来越多的国家都承认，如果知识产权法律效力止于国界，那么保护知识产权的目的就无法达成，因此，一些重要规定是可以超越国家而存在的。ALI原则中的法律选择的适用也是建立在各国此项认同的基础上，从一般规定层面赋予地域性原则新的含义。

ALI原则在法律适用中坚持地域性原则，主要规定在第一章一般原则中的§301条款。该条明确地域性原则的适用范围，即决定权利的存在、有效性、有效期、内容、侵权以及侵权的救济，并且分别规定以下权利地域性的含义：第一，注册性权利的地域性表现为适用注册地法。注册性权利是指专利、商标、植物品种、半导体制图、地理标志等需要注册的权利。第二，其他知识产权适用被请求保护地法。其他知识产权是指并不因注册而取得的权利，如版权及邻接权(创造完成即自动取得权利)、普通法下的商标商号(通过使用取得)、宣传权(将自己的形象用于商业宣传)等，这些权利不因注册而产生，知识产权人在特定市场遭受的损失，应当由该市场所在地法决定，也即被请求保护地。第三，不正当竞争适用直接损害或实质损害发生地法。不正当竞争行为与侵犯知识产权行为在很多情况下有重合，尤其是侵犯商标商号、商业秘密等。上述对其他知识产权的原则也适用于不正当竞争，也即损害结果发生地，而非侵害行为发生地。

2.当事人意思自治

ALI原则总共规定了三处意思自治，一是当事人可以协议选择管辖法院(§202)；二是当事人可以在合同中约定知识产权的归属(§311-§313)；三即此处讨论的，当事人可以选择适用的法律(§302)。ALI原则将意思自治规定在法律适用部分的第一章中，与地域性一同作为一般原则，说明ALI原则非常重视意思自治。ALI原则主要从以下方面规定选择法律方面的意思自治：

第一，意思自治的适用范围。当事人在以下事项上不能协议选择法律：一是注册性权利的存在和有效性；二是知识产权的存在、内容、有效期、是否注册；三是记录和执照等正式要求。这些事项体现知识产权的公法性质，出于尊重各国主权的目的，应当严格适用地域性。例如：甲和乙签订协议，著作权人甲允许乙在A国和B国复制发行其作品，选择适用A国法。假如根据A国的标准，甲的作品构成著作权保护的客体，而根据B国的标准，甲的智力成果尚不能构成“作品”，如果乙在B国复制发行甲的作品而拒绝支付费用，甲可以根据A国法起诉乙，并不能得到法院支持。因为在B国甲并没有知识产权，甲乙选择法律的协议也不能创设一个本来不存在的知识产权。

第二，意思自治条款的效力。意思自治条款的形式和内容的效力由法院地法决定。被告的能力问题由合同缔结时被告住所地法判断，如果被告有多个住所地的，任一住所地法认为其有能力则认为被告有能力。

第三，格式条款的效力。格式法律选择条款只有在内容合理且非制定方在签订合同是容易获得的情况下才有效，此后也可供法院和各方当事人查阅。这里内容是否“合理”的审查应从下列方面进行：双方之间联系的紧密性、协议的本质、选择的法院以及选择的法律；、各当事方的位置、利益和资源，特别考虑到非制定方的资源和复杂程度。

第四，不得对第三人产生不利影响。当事人对法律的选择不能对第三方产生不利影响。这条主要是指知识产权担保方面的问题。

第五，意思自治条款无效的后果。若意思自治条款无效，则视为没有该条款，根据ALI原则的其他部分的规定进行法律选择。

(三)最初权利人及转让规则

1.认定最初权利人的法律适用

很多著名学者认为确定知识产权所有人的法律应该是唯一的，尤其是没有注册地的版权(2)。ALI原则的制定者采纳了这一建议，认为著作权实施地可能在很多不同的国家，如果适用这些国家的法律就会给当事人带来不能确定的结果，因此对一个法律关系应当有一个唯一适用的法律来确定其原始权利，以保护法律的可预见性。ALI原则在这种思想下，从以下几个方面来规定应适用何种法律确定原始权利：

(1)注册性权利。注册性权利应适用注册地法。若权利的取得是通过合同或其他预先存在的关系取得的，那么适用调整该关系的法律，此处的预先存在的关系是指雇佣关系、职务创造等。

(2)非注册性商标与商业包装。普通法系下的非注册性商标、商号和商业包装适用该商标、商号、商业包装表明的商品或服务来源地的法律。例如：甲乙分别在A、B两国销售“万事可乐”牌啤酒，如果双方要求确认“万事可乐”牌啤酒的权利归属，适用A国还是B国的法律，取决于A国还是B国先建立起了“万事可乐”啤酒的“商誉”(goodwill)。

(3)其他非注册性权利。主要是指著作权，有下列细化规定：第一，若作者只有一人，适用创造作品时作者的住所地。第二，若作者不止一人，则以此通过下列顺序确定所适用的法：先看作者间协议适用的法，没有协议的适用多数作者创作时的住所地；如果没有共同住所，则适用与著作权最初实施地有最密切联系地的法律；若系职务作品，适用调整该雇佣关系的法律；若上述所指法律均无相应规定，则适用著作权最初实施地的法律，这是为了解决如果依据上述规则指定的法律对著作权规定了一定的门槛，而争议权利依照该国标准不受保护的情况。

总体来说，初始权利所有人的法律适用的连接点是明确而唯一的，排除了自由裁量的因素，这是为了确保交易安全和当事人之间的信赖。例如著作权人授权时，广播组织可以放心地在世界各地使用自己的权利，而不用担心会有新的权利人起诉自己。这一规则可以促进知识产权的国际流动(2)。

2.转让规则的法律适用

(1)可转让性

可转让性是指知识产权是否可以被转让，包括可否部分转让、人身性质的权利是否可以转让等。根据ALI原则§314，可转让性适用权利转让地法(for which rights are to be transferred)，受让人需遵守权利转让地法关于记录等事项的要求。可以看出，ALI原则的可转让性是严格遵守地域性的，排除了当事人意思自治。ALI原则如此规定是考虑到大多数国家都对知识产权的转让施加了强制性规定，如作者的道德权利、作为雇员的作者的权利保护等(2)。对于接受转让的国家来说，相当于产生了一个新的权利，该权利的有效性、内容、有效期等事项的判断都需要符合内国法的规定。因此，ALI原则对可转让性采取地域性原则。

(2)转让和授权的法律适用

根据§315，当事人签订的知识产权的转让和授权合同，首先适用当事人选择的法律。实践中大部分转让和授权合同都有法律选择条款(2)。在当事人没有选择的少数情况下，适用于合同有最密切联系地(closest connection)的法律，转让人在合同履行时的住所地被认为是与合同有最密切联系的地点。ALI原则之所以作如此默认是认为出让人的履行更能体现合同特征，即采取了欧洲冲突法的“特征履行原则”，而且知识产权通常是在出让人的工厂、工作室等场所产生的，因此比起受让人住所地，出让人住所地更适合作为最密切联系地。

(3)法律规定的转让(非自愿转让)

§316 所规定的非自愿转让不涉及婚姻、继承等方面，仅涉及法律规定的特定转让。例如：有些国家规定作者去世后著作权归国家所有。ALI原则规定注册性权利的非自愿转让适用注册地法，非注册性权利的非自愿转让适用被请求保护地法。若该国家想在他国实施该著作权，是否承认该权利等事项由该他国法律决定。

(4)担保和破产

ALI原则 §317还考虑到担保和破产问题。越来越多的国际规则涉及知识产权担保权益的完善、优先权和执行问题，如UNCITRAL、海牙国际私法会议等。ALI原则不涉及适用于知识产权担保权益的完善、优先权或执行问题的法律适用。另外，担保在破产中是非常重要的权利，享有知识产权担保权人在债务人破产时应当如何行使权利，知识产权担保物权应当在破产程序之内或之外行使，都有待进一步界定。

(四)其他规则

1.“遍处侵权”(ubiquitous infringement)法律适用

遍处侵权是指在互联网环境下针对同一知识产权的侵权行为可能同时发生在多个国家，即侵权是“无处不在”的。这是随着网络的发展，兴起的一种侵权的新形势。ALI原则对遍处侵权的回应颇具特色。ALI原则§321第一款规定在发生遍处侵权，多国法律均有适用的可能性时，针对争议权利的存在、有效性、有效期、内容、侵权、以及救济，可以通过考虑下列因素适用与争议有密切联系的法律：(a)当事人居所地；(b)在当事人之间存在关系的情况下，关系中心地；(c)活动范围和投资情况；(d)当事人活动面向的主要市场。第二款规定，尽管根据第一款确定统一适用争议的法律，当事人仍可证明可能适用的一国或几国的法律规定的对争议的解决方法，不同于指定适用的法，法庭在确定赔偿时应当考虑这一不同。

ALI原则对遍处侵权的规定是一种对地域性的突破[13]，体现了一种适用法律的统一性与地域性的平衡。§321第一款坚持对争议整个适用一个法律来调整的思想，这是ALI原则在法律适用部分一以贯之的做法。为法院选择法律提供一种简化方式，让法院可以有所依据地选择法律。在规定如何确定最密切联系问题上，ALI原则认为国际知识产权的目的是为了保护和鼓励创新，当事人创新的场所、为创新进行的投资的场所、期望实施权利的场所以及相关各方参与创新的场所是与知识产权争议关联最大的。

在赔偿问题上，法院也考虑了不同国家规定不同，对当事人在甲国进行的合法行为，却要依据乙国法承担赔偿责任，是不公平的，因此规定了第二款。例如：甲享有对一组摄影作品的著作权，居住在A国的乙在自己的网站上未经授权上传了该绘画作品，并在B、C、D国都发生了下载。根据B国的法律，摄影作品不享有著作权，而A、C、D国知识产权法都保护摄影作品，若法庭适用A国法审理此案，那么对于甲在B国的损失，乙可以不予赔偿。

2.公共政策和直接适用的法

ALI原则§322规定，若外国特定规定与法院地法的公共政策相冲突，则排除该规定的适用。§323规定在与争议有密切联系的国家的法律对争议有强制性规则时，法院可以适用该强制性规定。这两条分别规定了公共政策和直接适用的法在跨国知识产权法律适用方面的限制，受诉法院要考虑法院地的公共政策，还要考虑其他有密切联系国家直接适用的法。

公共政策与直接适用的法在功能上有相似性，都是排除外国法律的适用，但两者还是有所区别。从适用上来说，直接适用的法不需要考虑是否要适用外国法，可以径直适用直接适用的法，而公共政策则是在考虑过适用外国法后，排除外国法适用的行为；从保护法益上来说，公共政策保护的是公共利益，是一国关于正义的核心关切，而直接适用的法源于国家或特定当事人的特定利益，并不涉及正义的基础问题。两者都不能通过法律选择或挑选法院进行规避。

3.反致

ALI原则§324明确排除反致。

三、对我国的启示

(一)现行规定及存在的问题

我国的知识产权法律适用问题主要规定在《中华人民共和国法律适用法》第七章中，对知识产权的归属和内容、转让和许可以及侵权三个方面进行规定。

1.知识产权的归属和内容

根据《法律使用法》第四十八条，知识产权的归属和内容适用被请求保护地法律。所谓“被请求保护地”是指权利人要求主张知识产权权利的所在地，这条规定正确理解了地域性原则，没有狭隘地认为地域性原则就是只能适用法院地法，而是理解跨国诉讼是与国际立法接轨的，但这种规定可能导致对权利主体认定不一致。例如，美国的雇主在中国起诉，要求确认对其中国国籍的雇员创作的作品享有著作权，那么著作权属于谁？按照现行立法，适用何种法律取决于原告被请求保护地在何处，根据请求保护地的不同，可能得到不同的判决结果。但按照ALI原则第313条，就不会出现这种情况。

相比我国对知识产权归属和内容的规定均采取地域性原则，ALI原则在归属问题上采取一种类似国际主义的做法，将地域性作为一个总体原则，适用于知识产权的各个部分，但对知识产权的归属(原始权利initial title)，却区分了注册性权利、非注册商标以及非注册性权利，允许一些突破地域性的原则存在，以实现原始权利的单一化，有利于判决结果的统一。

2.知识产权的转让和许可

《法律适用法》第四十九条规定，“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”其中对合同的规定在第四十一条，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

可见，我国知识产权的转让和许可是允许当事人意思自治的。虽然该条没有明确表述，但结合第四十八条与其他条文，可知在适用该条是有下列限制：第一，意思自治仅适用于知识产权转让许可的合同问题。根据第四十八条的规定，作为知识产权本体关系的权利归属和内容，包括取得、效力、范围、期限、终止等问题，不适用意思自治，应适用被请求保护地法律。当事人意思自治的范围只能限定在知识产权转让和许可使用合同关系本身所应适用的法律[14]。第二，对于被请求保护地的强制性规定，当事人不得以意思自治排除。例如：《法律适用法》第四条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。我国在《对外贸易法》《技术进出口管理条例》中对特定技术进出口进行限制或禁止，其他国家基于本国的公共政策也会有类似的规定。

在当事人没有选择法律时，我国规定由法院根据特征履行方法和最密切联系原则确定应适用的法律。特征履行方法是大陆法系国家确定最密切联系地的一种通行做法，能在较为简单的法律关系中发挥作用，但对于复杂的知识产权交易，这种做法几乎不能提供帮助。举一个简单的例子，对于一个专利许可合同，提供技术的许可人与将要适用该技术的被许可人，谁的履行更能体现合同性质呢？在知识产权转让或者许可合同中，特征性履行似乎难以提供抽象统一的标准[14]。不得不承认，有很多情形是人类理性无法囊括的，只能不断在个案中追求正义，总结经验。

3.知识产权的侵权责任

《法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”我国对知识产权侵权坚持地域性原则，但也引入事后意思自治。这一规定在符合国际做法的同时，创造性的引入意思自治。允许当事人选择，则当事人之间的法律关系更加清晰，有助于知识产权的保护和纠纷的解决，提高审理效率，同时，它也符合可信赖性和确定性。但是，由于侵权人与知识产权人地位不平等，所选择的结果可能非常不利于被侵权人[14]。我国允许侵权领域意思自治，但基于效率和便利的考虑，将当事人意思自治的范围限制为只能协议选择法院地法。应该说，这一立法看上去兼顾意思自治和效率原则，仔细一想其实是一个前后矛盾的立法。对意思自治的肯定，表明我国并不认为侵权需要严格遵循地域性，当事人应当有与合同一样选法的自由，唯一需要限制的是这种自由不能侵犯国家政策等公法领域的规定。该条却规定只能选择法院地法，出发点变成提高审判效率。为了审判效率而限制当事人选择法律的自由，是对当事人权利的侵犯。事实上，提高审判效率是法律实施层面的问题，而知识产权法律适用是立法层面的问题，不能混淆。想要方便审判，可以通过外国法查明等其他制度进行解决，不应当在法律适用上以这种理由限制当事人选法的自由。

4.评价

从立法模式来看，我国对知识产权并没有将著作权、商标权、专利权分开立法，而是采取统一立法的模式，这种模式是合理的，有利于容纳科技发展带来的新型知识产权类型。从条文内容来看，我国基本坚持地域性原则，采取“被请求保护地”为连接点，在许可、转让合同以及侵权领域引入意思自治，是比较先进的立法。相比站在国际主义视角的ALI原则追求知识产权法律适用的协调和判决结果的一致性，我国的立法并不致力于此，而是更加偏重对知识产权地域性的保护，体现主权国家对他国主权的尊重。二者立法方向不同，我国仍可以借鉴ALI原则的合理规定。我国知识产权的法律适用仅有三个条文，难以应对日益庞杂的跨国知识产权纠纷，下文将参考ALI原则，对我国立法提出完善建议。

(二)立法建议

1.知识产权归属，得到认定结果的唯一性

知识产权的归属和内容都是知识产权的重要方面，但归属与内容并不是同一层面的问题。类比物权的相关规定，根据物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都是法律规定的，不允许当事人创设、变更。物权的归属却不是法定的，允许当事人自由处分。如果地域性是为了公共政策的需要，那么内容可以设定地域性，没有必要严格限制知识产权的归属。

如前所述，适用地域性解决知识产权归属问题还可能带来认定知识产权归属不一致的问题。虽然我国在立法时似乎并没有追求知识产权归属一致性，但事实上，在知识产权的跨国流动的大背景下，确定知识产权最初权利人是很有必要的。因此，笔者建议，在知识产权归属问题上，可以参考ALI原则，对地域性原则予以突破。

2.意思自治中对弱者的保护

虽然我国并未像ALI原则一样，将意思自治作为一个原则规定在知识产权法律适用中，但我国在知识产权的转让和许可以及知识产权侵权方面都明确规定允许当事人协议选择争议适用的法律。对比ALI原则中的意思自治条款与我国的意思自治条款，发现ALI原则更加详细，尤其是对于格式条款(mass-market agreement)的规定，考虑到知识产权合同中双方地位的不对等，体现对弱者的保护。我国在跨国知识产权的法律选择中引入意思自治条款，同时应当注意对意思自治条款有效性的判断。对格式条款的审查和限制，在《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条分别对格式合同中拟定方的提示说明义务、效力、解释规则进行了规定。在涉外知识产权案件中，我国应当细化立法，制定标准来判断法律选择条款是否有效。在确定法律选择条款不存在无效情形时，才发生当事人选择法律的效果。

3.网络侵权立法

随着各国的经济交往日益频繁，知识产权全球流动，而互联网的兴起和普及，极大地加速了这一过程，也使得知识产权侵权呈现一些新的特点。正如ALI原则的制定者所说，互联网使得知识产权侵权呈现出与传统完全不同的形态。我国《法律适用法》仅涉及传统知识产权侵权，对网络侵权没有涉及，在如今的环境下，是一种缺失。尽管网络知识产权侵权已经非常普遍，但各国却尚未想出办法有效规制。也正是出于这样的考虑，ALI原则321条设计了针对网络侵权的遍处侵权(ubiquitous)的法律适用，在这种情况下ALI原则的涉及无疑具有首创性，对我国填补法律空白也有借鉴意义。

结语

ALI原则的法律适用是站在全球视角之下，其针对意思自治原则的规定、知识产权的归属、转让、以及遍处侵权等问题的规定，都体现试图确定一个唯一适用的法律来解决跨国纠纷的思想。ALI原则的目的是通过法律选择的确定性和可预测性，保护知识产权人，鼓励创新。ALI原则也遵守地域性原则，对公共政策、直接适用的法的规定体现对主权的尊重，提升该原则本身被各国接纳的程度。我国《法律适用法》第七章知识产权法律适用的法条，可以说在很多方面体现ALI原则规定的精神。尽管如此，仍然存在一些可以借鉴ALI原则的地方，如在知识产权的归属问题上可适当突破地域性、在意思自治原则中增加保护弱者利益的规定以及参考国际原则，让解决知识产权网络侵权有法可依。

注释：

(1) Intro Note of ALI Principle.

(2) Fransois Dessemontet.The Law Applicable Under The ALI Principles; Choice Of Law In Transborder Litigation,Litigation Intellectual Property Rights Disputes Cross-border:EU Regulations,ALI Principles,CLIP Project Casa Editrice Dott,Antonio Milani,2010.