晋中国家级文化生态保护区管理条例立法研究

赵云海，郝瑞雪

（1.晋中学院旅游与公共管理学院，山西晋中030619；2.兰州大学法学院，甘肃兰州730000）

2010年6月，“国家级晋中文化生态保护试验区”经文化部批准在山西设立。文化遗产保护工作的常态化和法制化建设，既受到我国整体性法律、法规的约束和保障，同时，由于文化遗产自身地域性及民族性特征的影响，又要求在文化遗产保护法律、法规的制定过程中，应结合遗产所在区域的文化特征及遗产自身特性，以确保法律、法规的可操作性。因此，依据国家及山西省有关法律、法规，结合晋中国家级文化生态保护区内文化生态的实际情况进行专项立法，制定和出台行之有效、操作性强的地方性法规，为晋中国家级文化生态保护区辖区内的文化保护对象提供切实可行的法律保障，使得文化生态保护工作有法可依，是实现晋中文化遗产保护工作常态化、法制化的必然选择。

一、我国非物质文化遗产的立法现状

(一)立法现状

非物质文化遗产的立法保护，在我国“经历了一个从纯粹公法保护到以公法保护为主、兼顾私法的过程”。［1］1997年国务院制定《传统工艺美术保护条例》，这是我国第一部关于传统工艺美术品种和技艺实行认定制度、对珍品的保护措施、保密保障制度以及相关法律责任等的条例。2011年通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，该法第一次系统规定了非物质文化遗产的保护对象，明确了传承制度、主管部门和经济补贴的问题，为我国非物质文化遗产的系统保护工作提供了范本，也为法院司法判案提供了法律支持。

在地方立法方面，我国有关非物质文化遗产保护的地方立法要早于国家立法，且从分布情况来看，大都是多民族地区。2000年，《云南省民族民间传统文化保护条例》正式实施，其在非物质文化遗产保护对象规定方面更加详细。随后贵州、福建、广西、江苏、山西等其他各省也都完成了地方立法。2012年通过的《山西省非物质文化遗产条例》细化了有关非物质文化遗产法的规定，如：第21条规定常随学徒不得少于两人；第24条提出对文化产品和文化服务的市场开发应体现地方特色；第28条提出对列入国家非物质文化遗产名录的非遗项目在国家秘密和商业秘密方面予以保护。

尽管如此，我国对非物质文化遗产的法律保护仍然存在一些问题，必须予以高度重视。

（二）我国非物质文化遗产法律保护存在的问题

1.法律模式不确定

法律模式的选择主要表现在对非物质文化遗产在公法保护和私法保护两个层面的权衡。公法保护模式是以行政法为主导的，非物质文化遗产作为公共资源，政府依职权保护并制定行政法规。但它以国家强权为依托，会在一定程度上限制民众创新形式的积极性。知识产权法为主的私法保护模式，可以维护代表性传承人的利益，是人权保障的重要体现。但相关著作权的保护集中在专利权保护及对应报酬的有关规定等方面，而对于非物质文化遗产的传承和传播会形成障碍，使非物质文化遗产的保护轨道出现偏离。我国非物质文化遗产法律保护应兼采公法与私法相配套的模式，合理发挥行政法和知识产权法各自的作用，体系化、全面化地保护非物质文化遗产。

2.司法案例数量少

我国有关非物质文化遗产的案件十分匮乏。司法案例少是自2011年6月起施行《中华人民共和国非物质文化遗产法》以来面对的现实威胁之一。

法律的生命在于经验，但是太过于抽象和原则性的条文却不利于法律条文在司法实践中发挥作用。值得反思的是司法实务中的司法案例并未随着我国实际生活中非物质文化遗产相关的司法纠纷的增加而增加，其中不可忽视的原因是《中华人民共和国非物质文化遗产法》中的条文规定大都原则抽象，欠缺配套的法律解释，法官的自由裁量权大，不利于有关非物质文化遗产法律保护工作的开展。

二、《晋中国家级文化生态保护区管理条例》的立法原则与建议

（一）《晋中国家级文化生态保护区管理条例》的立法原则

《晋中国家级文化生态保护区管理条例》的立法原则应包含人本性原则、权利本位原则、整体性原则三个方面。

人本性原则，就是强调传承人在法律中的地位，因为非物质文化遗产的传承事实上就是传承人世代相传的过程。《晋中国家级文化生态保护区条例》的制定，应充分考虑“大晋中”文化区域内传承人老龄化、传承断层的现状，突出对传承人地位的法律确认，对传承人传承“大晋中”文化区域内物质文化遗产的法律倾向，让每一位传承人在传承非物质文化遗产的实践过程中，达到传承非物质文化遗产与追求个人优质生活的有机统一，发挥其正面作用。

权利本位原则，一方面是人权保障的衍生，另一方面突出对权利救济机制的重视。如果说第一个方面的内容保障了权利在《晋中国家级文化生态保护区管理条例》中的重要地位，那么第二方面则是保障权利到位的必要手段。列宁指出：“一般用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办。”［2］权利落地需要权利救济机制的完善，以防止法律成为一纸空文。

整体性原则，包含文化、时间两个层面的完整性。文化层面的完整性要求我们从保护中华民族优秀传统文化出发，其中既包含物质文化遗产，也包含非物质文化遗产，不能割裂开来。时间层面的完整性，要求立法工作应该站在时代制高点来制定，既要汲取古今中外的优秀立法经验，又要坚持马克思主义的基本立场和观点，以发展的眼光看问题，保证立法一定的前瞻性、权威性。

（二）《晋中国家级文化生态保护区管理条例》的立法建议

1.“大晋中”文化区域内“非遗”保护主体的确认

在全球范围内对非物质文化遗产进行法律保护的首要选择是行政法保护。《晋中国家级文化生态保护区管理条例》的制定也是行政法保护的一种表现，其内容应确认“非物质文化遗产”的保护主体是“大晋中”文化区域内的太原市政府、晋中市政府、吕梁市政府等相关地区县级以上人民政府及相关主管部门。确权才能维权，所以立法对于主体确认是明确的，防止维权人在“有关部门陷阱”中丧失信心。

2.“大晋中”文化区域内“非遗”保护的专门的执法部门建设

立法统一才能行动一致，统一的立法更需要一支统一的、训练有素的执法队伍来保障保护工作的顺利进行。应重视专门部门执法人员的培训，这是由晋中国家级文化生态保护区的特别区情决定的，目的是在最大程度上实现“大晋中”文化区域内非物质文化遗产保护的同步。为了这个目标，省级政府的文化主管部门，可以采取统一招录、统筹分配、集中培训、部门内晋升的指导方针。

统一招录，即以山西省政府文化主管部门牵头，面向社会公开招聘，通过一系列笔试、面试后将考试合格者予以录用，纳入“晋中国家级文化生态保护区”工作人员的名单当中。统筹分配，即在考虑工作人员意愿的基础上，综合“大晋中”文化区域内各个县市的非遗保护工作要求，将名单中的工作人员下派到各个县市地方进行工作。集中培训是指在这些工作人员的工作过程中，适时地由山西省政府文化主管部门分批次地组织他们进行业务交流和行业内沟通，相互借鉴经验，提高保护“大晋中”文化区域内非物质文化遗产的能力。部门内晋升主要是考虑对工作人员工作积极性的调动。对于表现突出或者保护“大晋中”文化区域内非物质文化遗产工作有重大立功的个人予以晋升。

3.“大晋中”文化区域“非遗”保护的地方财政预算常态化

经济是基础，立法要保障非物质文化遗产保护的资金支持。这一点主要指应将非物质文化遗产保护工作列入本级政府的财政预算，让资金保障制度化、明晰化，实现非物质文化遗产保护专款专用并辅之以法律的手段予以确认。让“大晋中”文化区域内非物质文化遗产保护既有政府政策的正面支持，又有政府财政的物质保障。其次是常态化推进，文化保护不是一个短期工程，而是一个符合人类价值需要的长期工作，只有以法律形式确定它的常态化，才能让非物质文化遗产保护实现常化常新，可持续的发展。

4.增设对于“大晋中”文化区域内“非遗”的商业秘密保护条款

尽管专利制度在保护非物质文化遗产中发挥了不可替代的作用，但是由于申请时间长，成本较高，专有技术必须公开，保护期限受限，专利制度对于非物质文化遗产保护的缺陷也是显而易见的。鉴于此，我们可以在《晋中国家级文化生态保护区管理条例》中增设商业秘密保护的条款，以弥补专利保护的不足。一些传统工艺、传统配方、绝活、绝技祖传秘方等的非物质文化遗产传承人很不愿意向外泄漏非物质文化遗产的相关信息，而是以家族世代传授或者族内相传的方式继承和发展，在通过商业运作实现经济价值的同时，也确保了非物质文化遗产的保密性，这种做法非常符合商业秘密的保护要求。商业秘密的保护，无需公开技术方案，不必经过特定部门授权，具有保护期限长、成本低等优势。

（三）《晋中国家级文化生态保护区管理条例》与知识产权法的衔接问题

一些国家也采用或者有学者提倡非物质文化遗产的知识产权保护。知识产权法侧重有关著作权法、专利法等方面的保障。《晋中国家级文化生态保护区管理条例》中有关知识产权的衔接问题可以一方面考虑借鉴知识产权法中有关对著作权、专利权等的保护方法及相关规定，创立“非遗”他人的使用许可权。（1）“大晋中”文化区域内“非遗”来源地标明问题。首先保障统计普查工作做到位，让“非遗”的来源地有处可查。其次是划片，将“大晋中”文化区域内以市县为单位，或者以非物质文化遗产的种类为标准同时进行，不可偏废。再次是保护，明确指出来源地表明的合法性，其他组织或者个人使用而没有注明将承担不利的法律后果。最后是救济，无救济就无权利，救济是保护工作的衍生。“大晋中”文化区域内“非遗”资源丰富，侵权的维权只能细化下去才能得到真正的成果。（2）“大晋中”文化区域内“非遗”的利益属性确权问题。在这一点上，我们可以效仿知识产权法的相关内容，建立健全“大晋中”文化区域内国家级、省级、市级、县级非物质文化遗产的备案工作，除了在法条内部注明传承人本人演艺获得报酬的权利外，可以创设性地提出认可传承人对他人事前表演非物质文化遗产的许可权，和他人表演事后的财产利益分配请求权。利用好市场和经济运行推动“大晋中”文化区域内非物质文化遗产的传承传播工作。非物质文化遗产作为全人类共同的文化精神财富，所有权应为全民共有。立法者应努力在非物质文化遗产的传承传播与传承人财产性利益获取之间达到动态平衡。

另一方面就是在不与宪法、法律、行政法规相冲突的情况下，在条文中衔接性地规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”。这一做法符合体系解释的立法原意，有利于建立一套多层次、多方位更加立体的“大晋中”文化区域内非物质文化遗产法律保障体系。

参考文献

［1］黄烨.论非物质文化遗产的私权保护［J］.中华法学，2008（5）：136-145.

［2］列宁.列宁全集：第二卷［M］.北京：人民出版社，1959.

（编辑 申嫣平）