政府与社会资本合作模式下法律救济制度之构建*

石佑启 陈可翔

内容提要 政府与社会资本合作(PPP)模式在提高公共产品或服务质量和供给效率的同时，也存在风险并易于引发纠纷，且纠纷的类型与属性更为复杂多样。现有的法律救济制度在解决PPP纠纷的过程中，暴露出行政协议范围界定模糊、政府寻求救济途径缺位等诸多问题。应摆脱传统理论对制度革新的桎梏，促进传统理论的发展，并以理论指导制度创新实践，从完善协议受案标准、确立政府救济途径、消除司法外救济障碍等方面推进法律救济制度的回应性构建。

引 言

公共管理的社会化，是各国行政改革的重要内容，是推动政府转变职能，激发社会主体活力的必然要求。近年来，我国积极探索进一步简政放权、转变政府职能的新路径，在加大政府购买公共服务力度、拓宽公共领域的社会力量参与程度等方面进行重大战略部署。党的十八届三中全会提出“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”以及“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”等改革措施。在这样的政策环境下，政府与社会资本合作模式(Public-Private Partnership，以下简称PPP模式)①得到空前发展。②PPP模式具有“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，减少政府在公共领域的垄断，引入竞争机制和专业技术，实现政府与社会权力结构均衡化，满足公众多元需求”等诸多优势，但在PPP模式实际运行中，效益与风险是并存的。在充分利用PPP模式优势的同时，要注重风险防控，发挥法律规制在风险防控方面的作用，立足于事前风险防控与事后纠纷救济进行制度设计。PPP模式广泛运用的过程中也会产生诸多纠纷，而现有的救济制度无法有效化解多元类型的纠纷。因此，有必要对PPP纠纷的类型及现有救济制度进行审视，梳理实践当中存在的问题，剖析问题背后的理论困境，积极探索制度回应的有效路径。

纠纷类型化分析及现行救济制度审视

PPP模式是指政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，引入社会资本参与城市基础设施等公益性事业投资和运营，以利益共享和风险共担为特征，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。关于PPP协议的类型，部分学者仅就特许经营协议进行分析③，但特许经营权转让只是合作项目中的一种形式。合作的本质是固定的，但形式却非千篇一律。德国学者Peter J.Tettinger提出了八种政府与社会合作的形式。④我国财政部于2014年发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》中亦规定了六种操作形式。显然，不同形式所对应的协议种类不尽相同，委托形式便可能采用公共服务外包协议。运作形式与协议种类多样性一定程度上造成纠纷类型的复杂化，因此，只有进行纠纷类型化分析，并与现有救济制度相对照，才能使问题浮出水面。

(一)纠纷类型化分析

为尽可能涵盖PPP模式下的各式纠纷以及观察不同主体引发纠纷的性质，我们尝试以引发纠纷的主体为标准进行类型化分析。

1.政府

由政府引发的纠纷，可从协议成立前、协议履行中、协议终止后三个阶段予以分析：

第一，协议成立前。大多数合作始于政府向社会发出含有特定标准的要约。要约标准公平与否，信息公开与否，决定着符合条件且有意向的社会资本方是否都参与竞争。如果设立标准只针对某一个特定组织，相关信息不公开，则会引发政府与社会主体之间的纠纷；竞争机制运行的程序正当性，决定了最终结果的公平性，特别在招投标过程中，招标人未通知所有符合条件的社会主体参与投标，招标人不同意按照招标书确定内容与中标人签订协议，第三人认为合同内容侵犯其合法权益等，都有可能引起行政纠纷。⑤另外，从项目招标到协议签订的整个阶段，亦存在由于公务人员权力寻租、贪腐等而导致纠纷产生的可能性。

第二，协议履行中。政府与社会资本方就协商项目订立协议，双方的权利义务关系正式生效。在协议存续期间，政府未按照约定履行义务，如没有提供财政补贴或者没有将收费与项目建设者共享等；政府的履行行为存在瑕疵，如补贴的发放没有按时、按额或者收益没有按照约定比例分配等；政府积极行使行政优益权，如基于公共利益需要，单方撤销、变更合同或者将特许经营权授予第三方等；政府行使抗辩权，如资本方未按照协议约定进行项目建设，导致工程延缓，政府延迟付费或者不按时发放补贴等；政府消极对待监管权，如对另一方的违法违约行为不予追究或者对突发状况未作反应等。这些情形均有可能引发其与合作方、协议以外第三人甚至社会公众之间的纠纷。

第三，协议终止后。协议的终止，有可能基于任意一方的违约行为、行政优益权的行使、不可抗力、情势变更等情形而引起，但这并不意味着纠纷可能性的消失，往往是“协议止，事不了”。政府一方违约导致协议终止或者怠于行使监督权可能就赔偿事项与合作方引发纠纷；政府基于公共利益考虑行使行政优益权，有可能就补偿事项与合作方、权益受损的第三方引发纠纷；在专业性较强的合作项目中，政府还有可能因违反“后合同义务”规则⑥而与协议方产生纠纷等。

2.社会资本方

对于项目协议的另一方，社会资本方所引发的纠纷，主要存在下列类型：

第一，与政府的纠纷。在PPP协议中，与政府相比，社会资本方作为参与方不存在强权特质，引发纠纷的原因与民事协议存在共性。一是行使权利引发的纠纷，当然包含权利滥用的情形。例如，企业与政府确定合作内容后不同意签订协议的情形，在实践中，其有可能因为价格因素或者项目难度而临时反悔，导致协商流产，协商成本浪费；又如，在协议履行过程中，企业根据另一方的履行情况行使抗辩权。二是未履行义务引发的纠纷，包括不完全履行义务的情形。从现实考察，社会主体未依照协议向政府移交公共设施，收费未缴纳或未按额缴纳，未向公众提供公共服务或服务质量不达标，未就公益损害进行赔偿等，都是不履行义务的直观表现，都会引起与政府间的争议。三是基于违法行为引起的纠纷。PPP项目的公益性为社会资本方的准入设置了较高的门槛，部分企业为了获得“长期饭票”，通过伪造财务数据、经营范围、技术专利等违法方式取得资格，导致协议失效引发纠纷。除此之外，违法转包分包引起的纠纷在实践中也较为常见，这所导致的现象便是，政府设置条件，百里挑一的合作方并非实际的协议履行人，只是多数资信状况不明的小企业，而这些主体在项目建设阶段弄虚作假、偷工减料等也导致矛盾的进一步升级。

第二，与第三方主体的纠纷。第三方主体是与协议双方主体相对应的概念，是指权益受到协议任意一方主体行为影响或者影响协议内容实现的个人、组织。事实上，基于公益性的特点，社会资本方上述三类导致协议停滞、失效的行为，在引起与政府间纠纷的同时，也将矛盾引至社会公众一方，且纠纷的程度更加剧烈。当合作流产时，意味着供水、供电、交通等基础设施或者养老、教育等公共服务供给的中断，作为公益事业的服务对象，公众往往是最直接的受害者。更有甚者，利用PPP项目非法吸收公众存款，进行合同诈骗等。⑦社会资本方作为市场主体，难泯趋利本性，特别是政策优势、平台优势、资源优势更容易激发他们垄断市场的野心，通过各种拙劣的方式减少成本，扩大优势，巩固地位。有学者尖锐地指出：“作为代理人的私营承包商有着天生的趋利性,在不受约束的情况下,他们很可能通过降低服务质量和提高服务价格来追求利润的最大化,这是与政府寻求公共利益最大化的目标背道而驰的。”⑧而最终吃亏的仍是公众，这也是社会资本与公众相互对立，纠纷激化的诱因。另外，在资本方取得项目委托、授权以及具体运行过程中，除了普通公民，其他组织的权益也难免受到影响，继而引发纠纷。例如，在招投标阶段，采用围标、骗标、行贿等违反《中华人民共和国招标投标法》规定的行为打压竞争企业；资格审核阶段对同行业组织进行信誉打击等。又如，就项目贷款取得与偿还事项损害银行利益，就项目设施损坏赔付事项与保险公司产生争议等。

3.第三方主体

基于PPP项目的公益性取向，有时权利义务关系不单纯体现为双边形态，还有可能展现为三角结构。部分PPP协议内容的实现，往往需要第三方主体，特别是社会公众的配合。在公共服务收费项目合作中，政府与合作方共同出资进行公共服务项目建设，并由后者负责后期收费，收费按比例分配。项目落成后，如使用者获得服务却不缴纳费用，就会导致合作方无法履行协议中规定的义务，从而引发纠纷。深入分析，这种纠纷既有可能是民事争议，即对抗社会资本方的权利，也可能是行政争议，即对抗行政授权；既有可能是个体行为，也有可能是群体现象。当然，实践中其他社会主体行为引发的纠纷也颇为常见。除了未缴纳服务费用以外，还有金融机构未定期给合作双方发放贷款，保险公司未按额赔付公共设施损坏的费用，建筑公司未如期完成项目工程等，都会引发与政府、社会资本方之间的纠纷。

(二)现行救济制度审视

当前，针对PPP模式中多元主体引发的各类纠纷，我国现有的救济制度存在于《行政诉讼法》及其司法解释、《行政复议法》《国家赔偿法》及其司法解释、《民事诉讼法》及其司法解释、《仲裁法》及其司法解释、《基础设施与公用事业特许经营管理办法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》等之中。尚无法律法规专门就PPP模式的运行及其争议解决进行规范。事实上，由于合作项目涉及领域的不断扩大，纠纷类型也愈发多样，且发展变化快，暂时很难用一部统一的PPP救济法予以囊括。现行的做法是，对纠纷类型进行性质界分，继而采用不同属性的救济制度予以解决。

首先，一般而言，在项目协议成立前，由政府一方所引发的纠纷，基于行政行为权限或者行政程序瑕疵的缘由，权益受到影响或损害的社会资本方、使用者大多能以行政相对人或者利害关系人的身份，直接依据现行《行政复议法》《行政诉讼法》及其司法解释的相关规定寻求救济。在协议履行过程中，由于具体行政行为、行政不作为造成其他社会组织、个人权益损害的，第三方主体同样可以适用上述救济规范。但政府为保证项目运行与其他社会主体就辅助协议引发的纠纷，如贷款、购买原材料等则属于典型的民事争议，受《民事诉讼法》《仲裁法》等法律规范的调整。在协议终止后，基于具体行政行为所造成的权益损害，社会组织、个人可适用《国家赔偿法》及其司法解释的规定请求行政赔偿。此外，政府公务人员在协议履行过程中因权力寻租、贪腐等引发的纠纷，还可能适用《刑法》《刑事诉讼法》及其司法解释中关于贪污、渎职犯罪的相关规定予以处理。

其次，在PPP实践中，参与项目的社会资本方基于合作、竞争引发与其他组织的纠纷，大多属于平等主体之间的民事争议，当然不排除程度失控转化为刑事犯罪的可能性。如上述，企业为取得参与资格或为巩固优势地位，打压行业竞争者所引发的侵权纠纷；延期偿还贷款，拖欠工程费用引发的合同纠纷等可适用《民事诉讼法》《仲裁法》及其司法解释的规定予以解决，甚至可以采用民间调解的方式解决。

最后，作为PPP协议外的第三方主体，其他社会组织、个人就平等合作事项与公私双方产生纠纷的，同样属于民事争议的范畴，可采用民事救济的方式解决。难点在于，由于项目协议效力的外部化，PPP模式中许多双边关系事实上都与第三人的权利义务挂钩，其所引发的纠纷既有可能是对抗行政权产生的行政争议，也有可能是蔑视合同权利诱发的民事争议，原则上适用不同性质的救济规范予以处理。

《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第11条第5项规定：“项目合同是政府与社会资本合作模式合同体系中最核心的法律文件。”因此，项目合同(协议)所引发的争议如何解决及对受损害的权益如何救济，是整个PPP模式救济制度所针对的核心问题，既是重点，也是难点。对上述纠纷类型进行定性分析面临的障碍较小，但政府与社会资本方签订的项目合同(协议)是行政合同(协议)还是民事合同，对于其“公”“私”性质的界定问题一直备受争议。民法学家梁慧星教授认为，依据民事合同的本质，行政法学界所界定大多数行政合同都属于民事合同，争议的类型亦是如此。⑨对此，行政法学界积极回应，探索行政协议与民事合同的界分标准。例如，朱新力教授认为，行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务与他方订立的合同；⑩余凌云教授认为，行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意等，分别从目的、标的、主体等方面说明行政协议的“行政性”。“公”“私”之争也着实使救济规范择取陷入困境，如《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第28条规定：“项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”《基础设施与公用事业特许经营管理办法》中规定：“实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决”，“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”从这个层面看，2015年5月，新《行政诉讼法》的施行颇有“柳暗花明”之功效。新《行政诉讼法》第12条第11款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”至此，明确将行政协议争议纳入行政诉讼的受案范围予以救济。在同时施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)第11条中，也进一步对行政协议作出界定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的协议。”并对行政争议救济的期限、管辖、裁判依据、诉讼费用等方面内容加以规定。

诚然，随着行政协议争议救济途径的正式确立，以项目合同运行为核心内容的PPP模式下救济制度建构取得初步成效，形成一个涵盖行政诉讼、民事诉讼、仲裁等救济途径的规范体系。但深入观察分析，这显然还是一个未完待续的状态。

问题的挖掘

公私合作的发展促使合作形式趋多，引起的纠纷形态复杂多样，现有的救济制度在解决部分纠纷时捉襟见肘，问题逐渐凸显，尚有诸多争议控诉无门，亟待回应。

(一)行政协议范围界定模糊

诚如前言，目前学界对于行政协议的判断标准仍各执一词，目的说、主体说、标的说、公权力标准说以及混合标准说都各有青睐者。《适用解释》第11条对行政协议的界定采用了混合说，兼具“主体+标的+目的”三重标准，主体表现为一方为行政机关，一方为个人、组织；目的在于公共利益或行政管理目的；标的在于形成行政法上权利和义务。解释机关原意在于通过抽象概括，将受案范围中行政协议界定清楚，但看似面面俱到的标准，实则难以厘清。就主体和目的来看，凡行政机关与个人、组织共同参与的，具有公共利益性质的协议都进入受案范围，这样会造成行政协议范围的扩大化，许多典型的民事协议也会纳入其中，例如，PPP模式中，行政机关就项目建设与金融机构签订的贷款合同。对此，标的标准的嵌入，有利于遏制受案范围扩大的风险，将纯粹的民事协议排除在外。然而，标的说仍存在理想主义之嫌，理论上的证成，并不代表实践可行，如有学者所言：“若进一步追问，如何确定协议所构建的法律关系是行政法上法律关系，应该适用行政法律规范来调整？判断又陷入困难。”

概括性标准难以适用，惯常做法是结合列举范围进行体系解释，但《适用解释》第12条仅列明“政府特许经营协议”与“土地、房屋等征收征用补偿协议”两类，虽有兜底条款，仍恐有缩小范围之嫌。不难发现，上述两类合同，均与行政职权行使直接相关，行政机关基于许可、征收等权力的运用与行政相对人签订协议，产生的法律关系属于行政法律关系，归入典型类别自然无可非议。但从列举类型的参照性来看，是否意味着只有与行政职权行为相关的行政协议所产生的争议，才能予以立案？在PPP模式当中，除了特许经营协议以外，还有公共设施建设合作协议、基础设施经营委托协议、部分公共服务外包协议等，这些协议可能并不直接体现行政权力的行使，是否属于《适用解释》界定的行政协议范畴，是否包含在行政诉讼受案范围内，存在疑问。

概言之，问题的关键在于：《适用解释》是旨在对所有类型的行政协议进行概括界定，使得受案范围中的协议范围尽可能扩大化，以适应未来发展的需求，还是旨在对一部分行政协议进行界定，使得受案范围中的协议范围尽可能具体化，甚至只包含与行使权力直接相关的类型？若是前者，则当前《行政诉讼法》及其《适用解释》所列举的协议类型较为单一，PPP模式中其余项目合同的类型均未提及，易在实操中产生歧义，形成救济障碍；若为后者，表明对协议范围的界定较窄，其余在实践中客观存在协议无法寻求行政救济。显然，现有的界定存在一定的模糊性。

(二)政府寻求救济途径缺位

长期以来，受行政法控权理论的影响，人们认为，《行政诉讼法》是一部“民告官”的法，行政机关只能充当恒定的被告。我国的行政诉讼在制度设计上表现为以审查行政机关的行政行为、救济相对人合法权益为唯一目标的单向性构造模式。为回应现实需求，现行《行政诉讼法》虽将审查范围延伸至双方行为，但立法的主要目的仍在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。换言之，现有规范在首肯行政协议存在的同时，重在承认其“行政性”，而忽视其“协议性”。

基于此，在诉讼原告资格的限制下，政府对社会资本方引发的纠纷如何寻求救济？在PPP模式中，能在竞争机制中脱颖而出的组织，一般都是实力较为雄厚的民营企业，容易借助政策优惠，迅速占据资源，形成新的垄断。政府在合作中并不必然处于强势地位。社会资本方伪造资格，不依据招标书签订协议，恶意串通，恶性竞争，不履行或者瑕疵履行协议义务等情形，都会造成公益损害，即使政府基于维护公共利益的目的，行使行政优益权以撤销协议，但损害依然客观存在，而现行的制度中，并无政府主张违约、赔偿的救济途径规定。此外，在政府负责收费的项目或者在政府授权社会资本方收费的项目中，使用者若拒绝付费，收费主体在现有的规范中，权利亦无法得到有效主张。

对此，有学者主张，当协议相对人不履行协议或者造成公益损害时，行政机关可以以申请非诉执行为出路，认为此为立足现状之法。其法律依据在于《行政强制法》第53条以及《行政诉讼法》第97条关于申请法院强制执行的相关规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”但从司法实践来看，非诉执行仅限于行政处罚、行政处理等单方行政行为，并不包含行政协议。而且，以强制执行的方式来解决协议纠纷是否可行，仍有待证成。

(三)协议纠纷寻求司法外救济遇阻

在司法救济受阻时，司法外救济途径能否行得通？即项目协议争议的解决能否适用行政复议、仲裁、调解？当然，司法外救济不局限于政府一方提起。彼得·坎恩认为，政府与相对人间多为互利的长期合作关系,而非一次性商业交易,如果诉诸法院,则常被视为不适当且易产生副效应。如前所述，《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》《基础设施与公用事业特许经营管理办法》等规范性文件分别对仲裁、调解解决争议事项作出规定。2017年7月21日，国务院法制办发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第40条规定，“因合作项目协议履行发生争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”随着行政协议争议被纳入行政诉讼受案范围，问题的关键转化为：司法外救济途径能否与行政诉讼并存？

对此，学界可谓众说纷纭。其中，反对行政复议的理由较简单，即认为当前《行政复议法》的受理范围只限于对具体行政行为不服而申请复议。反对仲裁、调解的理由则较为丰富：其一，行政协议已由《行政诉讼法》规定，已然纳入公法范畴，公私有别，若用仲裁解决行政协议争议，恐有“公私不分”之嫌；其二，我国《仲裁法》主要解决的是作为平等主体的公民、法人及其他组织之间的合同纠纷，项目协议双方地位不对等，无法适用；其三，长期以来，受“行政权力不可处分原则”的影响，解决行政争议一般不适用调解。《行政诉讼法》第60条第1款规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”这表明行政协议争议除非是赔偿、补偿争议，在诉讼程序中不得适用调解。相反，赞成适用仲裁、调解的主要观点在于：其一，仲裁、调解可以降低司法成本，减轻司法压力；其二，项目协议争议适用仲裁、调解更加体现了意思自治；其三，司法外的救济方式，可以弥补行政诉讼单向性所造成的政府方救济困境；其四，关于政府与社会资本合作的相关规范性文件已对仲裁、调解作出规定。

政策导向是PPP模式广泛应用、迅速发展的催化剂。由于立法的滞后，近年来，PPP案件数量不断增多，且争议的类型和诉求呈现多元化，形成司法审理不确定性强，难度较大的被动局面。为减轻司法救济的现实压力，当前救济制度应当充分正视司法外救济的价值，尽快确立复议、仲裁、调解等救济途径的合法性、正当性。

(四)使用者对公权力侵权的救济难点

在公私合作模式的语境下，公权力包含政府行政权力与社会公权力两类。在PPP协议中，政府行政权力行使主要指行政优益权的行使，毋庸置疑，依据《行政诉讼法》及其司法解释，使用者因此利益受损，能以利害关系人的身份寻求救济。

难点在于：因社会公权力行使引发的纠纷，如何救济？如美国学者朱迪·弗里曼所言：“私人主体正深深介入到管制、提供服务、政策设计与实施当中。私人对管制的贡献从‘纯粹’的咨询性的作用直至全面承担决策权力”，“他们相对不受立法、执行与司法监督会有严重后果，在一个政府职能民营化与广泛外包的年代尤其如此”。在PPP模式中，社会资本方有时不仅仅是项目协议的参与者，也是公共服务的供应者。其与使用者之间不仅牵涉权利的行使，也包含公权力的运用。与传统的管制型行政不同，在服务行政中，特别是在公私合作的模式中，社会主体可能基于契约而取得管理权、收费权等公权力。如前所述，对抗公权与侵犯私权所引发的纠纷需要适用不同性质的救济规范予以解决。基于消费而产生民事争议，社会资本方是民事诉讼中的适格被告，使用者寻求民事救济途径顺理成章。但对于行使或滥用公权力引发的纠纷，使用者如何主张权利？

现行《行政诉讼法》第2条将被告身份限定为行政机关及法律法规授权的组织，将社会资本方排除在被告范围之外，即使用者无法通过直接起诉社会资本方得到救济。同时，使用者可否依据《行政诉讼法》第26条关于委托的行政机关作为被告的规定起诉政府一方，存在疑问。其一，经项目协议而取得的权力，能否等同于行政委托？例如，经协议而取得公共服务项目的收费权，是否与传统行政委托无异？其二，社会资本方如何对公权力侵权承担责任？由行政机关充当被告，没有相应的事后追偿机制，有排除协议中所约定的社会资本方责任之嫌；其三，使用者是以行政相对人的身份，还是以行政协议利害关系人身份起诉行政机关？

另外，2017年6月27日，全国人大常委会对《行政诉讼法》第25条进行修改，补充行政公益诉讼的相关规定。PPP项目协议大多与公共利益密切相关，当公权力行使造成大多数使用者权益受损时，检察机关能否依据该规定提起公益诉讼？值得探讨。

(五)行政诉讼处理违约纠纷难以自洽

《行政诉讼法》不仅是救济法，也是监督法。保护公民、法人及其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，是其最基本的功能定位。换言之，行政诉讼的立法宗旨重在规范和监督行政权，化解权力行使引发的争议。但随着行政协议的引入，这种定位似有动摇。《行政诉讼法》将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纳入受案范围。深入分析，在协议履行过程中，一方主体不依法履行、未按约定履行协议显然不具备权力属性，即便政府的身份介入，也不能使一个单纯的违约行为转化成为一个权力滥用行为，从而纳入行政诉讼的范围。同样，当非出于公共利益考虑，违法变更、解除协议也并不必然行使了权力，当然此处权力行使与否的标准，尚需进一步厘清。

可见，以行政诉讼方式解决违约行为造成的纠纷在逻辑上难以自洽。对此，司法机关似乎也有所察觉，并试图在原有的框架下，采用不同的救济途径将之区分开来。例如，《适用解释》第16条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”类似的还有《适用解释》第12条关于诉讼时效、起诉期限的分类规定。但显然，这些规定只是停留在程序层面，在具体行为审查上，仍须优先适用行政法律规范。总体而言，行政诉讼旨在控制公权、保护私权，民事诉讼旨在定纷止争，在行政诉讼的框架下解决项目协议纠纷，侧重点在于审查权力行使的合法性，即便只是单纯的违约行为。这种处理方式模糊了权利与权力的边界，忽略了协议的契约性特征。

(六)赔偿适用标准选择困难

纵观PPP项目协议的纠纷解决，最终大多数都要回到对赔偿问题的争论，赔偿标准的确认与协议中违约责任的规定、法律法规的适用密切相关。新《行政诉讼法》第78条及其《适用解释》第15条对行政机关应当予以赔偿的情形作出框架性的规定，但对于赔偿争议的解决是适用协议规定还是适用《国家赔偿法》中关于行政赔偿的规定并未明确化，两者各有利弊，从而造成一定的选择困难。

第一，项目协议中关于违约责任的规定能否适用于所有赔偿情形？当行政违约行为造成社会资本方、使用者权益受损时，适用协议约定予以赔偿存在可行性，但当政府单方违法行使撤销权造成损害时，能否适用合同约定则存在争议：一是违法行使权力属于公法规制的范畴，其赔偿应当适用《国家赔偿法》中关于行政赔偿的相关规定，适用协议规定是“公法遁入私法”之表现；二是《合同法》上违约责任承担，不仅关注直接利益损失，还包含对部分可得利益的考量。适用违约赔偿可能造成赔偿范围扩大化，容易变相造成公益受损。

第二，《国家赔偿法》关于行政赔偿的规定能否适用于项目协议赔偿争议？当前，行政赔偿适用的最大障碍在于：根据《国家赔偿法》第3、4条的规定，行政赔偿只适用于行政机关违法行使职权的情形，行政协议赔偿的嵌入，其合法性有待考证。此外，PPP模式重视民营资本的引入，需要一个公平的投资环境。而行政赔偿侧重于赔偿直接损失，对于可得利益的考量较少。若适用行政赔偿，社会资本方容易对协议公平性产生质疑，担心政府基于赔偿标准低而随意撤销协议或者依现有标准取得的行政赔偿无法弥补客观损失。

制度之构建与完善

要妥善解决PPP模式中的多元纠纷，营造一个安全、平等、共赢的投资环境，现有的救济制度必须在革新传统行政救济理论的基础上对存在的问题作出积极回应。革新传统行政救济理论重点是要解决争议多元与救济单一的矛盾，建立多元救济理论；进行制度上的积极回应不是简单的修修补补，而是要紧密联系PPP发展的实际，以“公”“私”并用、尊重“协议性”、责任均衡、多元融合为主线进行系统的制度建构与完善。重点可从下列方面着手：

(一)协议受案标准的完善

关于《行政诉讼法》及其《适用解释》中行政协议受案标准的问题，可以说是PPP项目协议法律救济，甚至是整个行政协议法律救济中的核心问题，它决定了可受案协议范围的广度。在探讨受案标准之前，有必要先对相关概念予以厘清。

首先，《适用解释》第11条中行政协议的范围应当涵盖所有类型的行政协议，而非只包含依职权订立的行政协议。在PPP模式中，政府与社会资本方地位更趋平等，甚至为了吸引民营资本，政府有时候都会做出让步，开出优惠条件，由此达成的项目协议与传统特许经营、土地征收补偿存在本质差别。如果将行政协议限定为依职权签订的协议，则会将许多项目协议排除在诉讼审查之外，导致诸多纠纷救济无门。

其次，归根究底，行政协议范围界定产生模糊性的原因在于：界定标准的模糊性及列举类型的单一性。因此，有必要在《适用解释》中引入核心界定标准——有无合法行使公权力的可能性，即政府有可能基于公共利益的维护而行使单方撤销权。一般来讲，这种可能性都会在协议中加以规定，当缺乏这样的可能性而行使权力导致相对方权益受损时，可直接以行政行为违法为由寻求救济，而无须以行政协议争议为事由寻求救济。当然，核心并非唯一，具体规定及实践仍须综合主体、目的等标准加以判断。同时，应当逐步增加列举协议的类型，并列明应当排除的协议类型，如内部协议、外交协议等。

最后，在明确行政协议核心界定标准的基础上，对协议的受案标准予以完善。《行政诉讼法》将协议的受案标准定为，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议”。如前所述，这样的标准可能使得以行政诉讼方式处理违约行为造成的纠纷在逻辑上难以自洽。因此，我们认为，可将受案的核心标准与行政协议的核心标准相互对应，界定为“权力的违法行使”，并将条文修改为：“行政机关违法变更、解除协议”。

(二)司法外救济障碍的消除

在PPP模式推广过程中，为解决多元争议，相关的规范性文件已做出尝试，对司法外的救济途径作出规定。如《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》《基础设施与公用事业特许经营管理办法》及《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》等规范性文件中都有关于项目协议适用司法外救济的相关规定。但由于这些规范性文件的效力层级较低、前期缺乏充分论证及配套规范未修正，司法外救济仍备受争议。其中最大问题在于：司法外救济能否与行政诉讼共存？我们认为，司法外救济与行政诉讼并不存在根本对立，在许多大陆法系国家，行政协议也可进入司法外救济，法国一般情况禁止公法人进行仲裁，但在得到有关机关批准之后，也可以进行仲裁。从争议性质来看，“行政性”争议固然可纳入行政诉讼、行政复议范围，而“协议性”争议还可适用仲裁、调解等途径解决，依此提出如下建议：

第一，参照《行政诉讼法》及其《适用解释》关于行政协议的相关规定，对《行政复议法》进行完善，将“认为行政机关违法变更、撤销行政协议”纳入复议范围，并相应充实复议受理、复议决定方面的规定。同时，由于PPP项目的专业性较强，法律关系复杂，各级政府还可以就项目协议的申请设立专门的复议机关，细化复议规则。

第二，尽快出台《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》，并进一步细化其中关于仲裁、专家咨询的相关规定，例如，专门就PPP模式争议设立新的仲裁机构及专家咨询机构等，解决违反协议权利义务的争议，并对仲裁书、专家意见书的效力予以认定。在具体程序上与《仲裁法》进行对接，关于仲裁的管辖，仲裁庭的组成、时效期限等适用《仲裁法》的相关规定。

第三，完善行政调解制度。相比于复议、仲裁而言，调解是较为温和的解决争议的方式。一般而言，PPP项目的合作周期较长，双方利益相关，社会资本方更愿意与政府维持良好合作关系，以确保投资获利。因此，通过调解解决PPP模式争议不失为理性选择。我们认为，可以由专门的复议机关充当行政调解的主持机关，并就调解的原则、申请调解的程序、范围及调解协议的效力等内容作出相应规定。

(三)政府救济途径的确立

对于自身权益或者公共利益受损时，政府的救济路径问题，学界有不同的见解。梁凤云法官认为：“中国行政协议诉讼可能从单向的救济诉讼向平等的保护诉讼转型。今后法律同时保障行政机关和行政相对人通过提起行政诉讼获得救济。”余凌云教授认为，可将行政复议制度的单向结构转换为双向架构，以解决大多数协议纠纷。大部分学者则认为，权宜之计在于允许行政机关申请非诉执行。我们认为，行政复议与行政诉讼的结构转型，可能是未来的发展方向，但就目前而言，我国行政法在功能上还处于控权与服务交融期，控权可以说仍然是行政救济的重要任务，双向结构在合法审查与合约审查上进行分配，可能会削弱控权的强度。另外，在没有审查合同的情况下，申请非诉执行则会增加协议纠纷解决的随意性。事实上，相对于政府而言，社会资本方行为不具备权力属性，政府寻求救济，只会因为“协议性”争议，而排除“行政性”争议，因此，政府寻求私法救济具备可行性。

其一，适用《民事诉讼法》及其司法解释相关规定提起诉讼。一是《民事诉讼法》应当将社会资本方违约而引发的行政协议争议纳入受案范围，依法确定政府的原告资格；二是政府诉讼过程中适用民事诉讼中关于举证责任、管辖、证据、期间、送达、诉讼费用、裁判等方面的规定；三是社会资本方在诉讼过程中不可就政府违法变更、撤销协议的行为提起反诉，不履行协议除外；四是司法机关通过适用《民法总则》《合同法》等民事法律规范对诉讼标的做出裁判。

其二，适用仲裁、协商、调解等方式解决争议。司法外救济不是社会资本方寻求救济的专属渠道，当发生“协议性”争议时，政府同样可以采用。当然，无论哪一方提起仲裁、调解，都应当以自愿为原则，仲裁以项目协议的仲裁条款为前提。在解决争议的过程中，仲裁庭、调解机构应当平等对待政府与社会资本方，不能因政府身份而有所偏向。

(四)社会公权力侵权救济难点的破解

在PPP模式中，社会资本方与使用者签订的并不必然是民事协议，有可能是行政协议，使用者权益也有可能直接受到社会公权力的侵犯，此时没有直接对应这种公权力侵权的救济途径，归根结底，还是责任体系不健全。在完善责任体系的同时，救济制度也应当做出相应调整，否则将会形成有责任无救济，责任条款落空的被动局面。

其一，要针对社会资本方公权力侵权寻求救济，前提要明确什么属于行使这类公权力的情形。我们认为，这主要包含三种情形：一是社会资本方与使用者订立行政协议而违法变更、撤销造成的公权力侵权，这种公权力可能来源于政府的协议授权，例如，在公共设施建设中，由社会资本方与使用者签订土地征收补偿协议。二是社会资本方直接行使协议授予的公权力而造成侵权纠纷，例如，在BTO模式中，企业基于政府的行政授权行使规费征收权引发的争议。三是社会资本方行使由协议取得的公共设施经营权、管理权造成的第三方损害。

其二，正式救济制度的完善。随着公权力逐渐由国家向社会转移，与此相适应，应完善《行政诉讼法》，将社会公权力主体纳入到行政诉讼被告的范围，以方便公民一方寻求公法救济，而不是将被告范围限定为国家行政机关和法律法规授权的组织。同时，在行政机关与社会公权力主体之间要建立责任分配和衔接机制，行政机关对授权内容违法或监管不作为承担责任，社会公权力主体对滥用公权力承担责任。显然，这种改革涉及整个行政诉讼基础的重构，难度较大。为便于解决当下的问题，可仍依据行政委托理论认定协议授权，确定行政机关为所有公权力侵权的恒定被告。但须在行政机关与社会公权力主体之间建立责任追究机制，对社会公权力主体滥用权力行为造成的损失予以追偿。

其三，非正式救济途径建构。现实生活中，非政府组织治理是公共治理的重要组成部分，特别是行业组织对企业有重要的规制作用，例如，通过确定行业标准、章程来规定企业责任。相应的，可以尝试在现有的社会组织中建构救济途径。当然，这种救济的范围不限于公权力侵权，还可包括违反消费协议的情形。使用者可以就企业违约或滥用公权力的情形提请行业协会调解、处理。

其四，进一步完善《行政诉讼法》第25条关于公益诉讼的规定。PPP项目投入大、周期长、波及面广，其实施不当，不免会损害公共利益，造成大多数使用者利益损害。因此，可将PPP项目造成的公益损害，纳入到检察机关提出检察建议、提起行政诉讼的范围，并对标准、类型、程序等内容作出相应规定。

(五)赔偿适用标准的选择

基于依法行政与依约行政的内在契合，在不违反强制性规定的基础上，应充分尊重双方当事人的合意。尤其对于项目协议而言，“协议性”更强，在救济阶段合意能否被充分尊重，是决定PPP模式是否安全，能否吸引民营资本参与的重要因素。因此，我们认为，赔偿适用标准的选择应遵循以下路径：

首先，项目协议对赔偿事项有约定的，优先适用协议约定。项目协议，是在双方平等协商的基础上达成的。一般来讲，协议的订立都要遵守公平原则，确保双方当事人权利义务的均衡化，我国《合同法》第54条第2款便将“显失公平”纳入可撤销合同的范围加以规定。因此，赔偿事项尽管包含直接损失与间接损失两个部分，但也不会明显与实际脱节，具备一定的参照性。

其次，在项目协议未对赔偿事项作出规定的情况下，优先适用调解规定。《行政诉讼法》将行政赔偿事项纳入可调解的范围，此时的调解，事实上是给予协议双方当事人一次重新考量的机会，并对赔偿事项达成新的合意。虽然调解是在第三方的主持下进行的，但还是以平等自愿为原则，结果一般能得到协议双方的认可，不易引发新的争议。

最后，当调解不成时，适用《国家赔偿法》关于行政赔偿的相关规定。由此，对行政赔偿的规定应进行两方面的修改：一是将行政机关违法撤销、变更行政协议造成协议方利益损失纳入到行政赔偿的范围中来，确保赔偿于法有据；二是尽可能扩宽行政协议赔偿的范围，在不与公共利益抵触的情况下，兼顾对部分间接损失的赔偿。防止政府因为行政赔偿的数额较低，而随意撤销协议。

上述制度构建与完善的思路，虽然体现了“公”“私”兼用，多元融合的优势，但在具体实践中，利益受害方，特别是社会资本方、使用者往往并不能准确判断争议的属性和确定提起诉讼的对象，这就需要改变司法机关受理、审理项目协议争议的规则。当其按照民事诉讼程序受理案件后，发现为“行政性”争议的，不要裁定驳回起诉，而是通过构建一种内部衔接机制，将案件移送到相应的审判部门。这样不仅有利于减少司法资源浪费，还能够指引当事人找到准确的救济方式，确保救济制度运行顺畅。

结 语

“改革”与“法治”是推动中国在新时代破浪前行的“双引擎”。作为我国行政改革的重大举措，PPP模式的发展，必须有制度的引领、推动、规范和保障，以有效防控风险，充分发挥效用。当前，PPP的运用范围逐步扩大，覆盖医疗、社会保障、交通运输、水利建设、农业、养老、教育等诸多领域，与此同时，其产生的纠纷类型和诉求也呈现多元化趋势。PPP模式旨在促成一种多元主体利益交融、共赢的局面，任何一方的利益受损都会导致愿望落空。这就需要有相应的救济制度来有效应对PPP各类纠纷。常制不可以待变化，一涂可以应万方。针对现有的法律救济制度在应对各类纠纷的过程中所暴露出的诸多问题，急需我们摆脱传统理论对现实变革的桎梏，通过跳出“公”“私”分立的泥沼、重塑项目协议的“协议性”地位、完善责任体系等路径实现理论上的革新，并以理论指导制度创新实践，明确将“权力的违法行使”作为行政协议的受案标准，扩宽行政复议、仲裁、行政调解等司法以外的救济渠道，保障政府通过民事诉讼、仲裁寻求救济的权利，规范社会公权力的行使，以此推进PPP模式下法律救济制度的构建与完善。

①单纯从中英互译来看，“Public-Private Partnership”应当译为“公共部门与私人部门的伙伴关系”。但由于目前世界各国对PPP的运作模式尚未形成普适性共识，故以我国对PPP的官方表述为准，译为“政府与社会资本合作模式”。详见2015年《政府工作报告》。

②据中商产业研究院数据库统计，截至2017年6月末，全国入库PPP项目合计13554个、投资额16.4万亿元，其中已经签约的项目2021个，国家示范级项目700个。

③高俊杰：《政府特许经营项目运行中的行政纠纷及其解决机制——一种框架性分析》，《当代法学》2016年第2期；湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的法律问题探析》，《法学》2007年第3期。

④分别是经营管理模式、经营者模式、经营委托模式、短期经营者模式、管理模式、咨询模式、发展模式、合作模式。转引自詹镇荣《论民营化类型中之“公私协力”》，载詹镇荣《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第12～13页。

⑤德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编：《中德行政法与行政诉讼法实务指南》，中国法制出版社2008年版，第197～198页。

⑥《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

⑧陈薇：《政府公共服务外包：问题及对策》，《兰州学刊》2005年第3期。

⑨参见《梁慧星合同法讲座》，载360doc个人图书馆，最后访问时间：2017年10月15日。

⑩朱新力：《行政合同的基本特性》，《浙江大学学报》2002年第2期。