从单一正犯视角看片面共犯论

李瑞杰

（南京师范大学，江苏 南京 414200）

一、问题的提出

共犯理论宛如色彩斑斓的壁毯，其中，直接行为人与间接行为人的认定及其问题，形成浓粗的经线贯穿上下，而由犯罪故意与犯罪过失及认识错误引发的困惑，结成纬纱交织其中。本文所欲讨论的片面共犯理论，就是共犯理论中不可忽视的纬纱之一。

片面共犯，是指虽然二人以上的人的行为在客观上一起地侵害了法益，但是有的行为人在主观上缺乏共同犯罪故意的情形。由于区分制的适用前提是“故意正犯+故意共犯”，这将导致下述案例1与案例2，从不被视为片面教唆，反而以案例7为例承认片面教唆。为了讨论方便，本文暂且尊重这一适用前提（但不认为案例7是片面教唆）。在我国司法实务中，也基本上采取这一概念。例昆明中院在2014年时认为，“片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在与他人共同实施犯罪行为，而另一方没有认识到有他人与自己共同实施的情形①云南省昆明市中级人民法院（2014）昆刑终字第364号刑事裁定书。。”显然，依据通常意义上的“共同犯罪”概念，片面共犯不是共同犯罪。但是，不论是否认为片面共犯的现象属于共同犯罪的范畴，就事实而言，现象本身是客观存在的。

案例1：甲、乙二人在山上打猎时，甲看到他们共同的仇人丙，正在不远处的草丛中休息，并且甲自以为乙也发现了丙，于是让乙赶快开枪。可事实上，乙误认为前方是猎物，便开枪射击，结果打死了丙。

案例2：医师甲自以为，护士乙知道某药品是毒药时，嘱咐护士给自己的仇人患者喂服毒药，但是护士其实并不知道，在遵从了医师的命令后，患者毒发身亡，事后查明，护士如果谨慎行事，完全可以识别毒药。

案例3：甲男今晚要去乙女家强奸她，碰巧提前被丙知晓，丙素与乙不合，便提前在乙家水壶中下迷魂药，最终甲翻墙进入乙家，成功行奸淫事。

案例4：甲与乙有仇，手持尖刀追杀乙，适巧被丙发现，而丙也早对乙怀恨在心，见此情形，立即于暗中在乙逃跑的必经之路上设置滚石，致使乙不幸跌倒，进而被甲追上，一刀了结性命。

案例5：甲碰巧发现自己的好友乙，正在盗窃邻居丙家的东西，忽然望见丙从田间忙完农活正在回家路上，遂迅速奔走向前与丙搭话寒暄，最终乙察觉室外有人高声语，急匆匆地溜走了。

案例6：五金店老板甲明知购买钳子、尖刀等的来人，是自己岳父家那边的惯窃乙，而乙则自认为甲不认识自己，前来为自己盗窃物色工具，甲本着商人的头脑，不管不顾，还是卖给了他。

案例7：甲将乙的妻子与人（丙）通奸的照片三张及左轮手枪一把放在乙的书桌上，使得不知情的乙大为惊讶，虽然乙不知道是谁放的东西，但结合近期夫妻感情的情况，恼羞成怒，使用该手枪射杀了丙。

由此可见，片面共犯的现象并不少见。但问题是，在区分制视角下，片面共犯理论的地位十分尴尬：如果肯定，必然动摇区分制的理论根基；如果否定，必然造成不合理的处罚漏洞。

二、片面共犯理论否定说的解释思路行不通

正如马克昌教授曾经认为的那样：在研究片面共犯的诸种理论中，“不知情的他人仅就自己的行为负刑事责任,不构成共同犯罪，对此没有异议”[1]16。否定说存在两种理论层次：首先，是否有必要承认片面共犯理论；其次，不承认片面共犯理论，是否绝对地不处罚，还是说，通过其他解释路径为其提供处罚根据。由于不处罚片面共犯①例如，日本学者西原春夫认为，“因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪，这种片面的共犯的场合，不成立共犯；从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”[2]显然不合理。甲的行为是否构成犯罪，与乙是否认识到自己是在与甲一起犯罪，当无关系。这是罪责自负原则的必然结论。因此，只用深入分析其他解释路径的合理性。

（一）需要分析的一种可能出现的单独犯理论（或者称同时犯理论）

例如，有论者认为，片面共犯的行为的主客观方面都符合犯罪构成，完全就可以成立单独的犯罪，怎么能不将其认定为犯罪、放纵罪犯呢?[3]单独犯理论，一方面认为片面共犯不是共同犯罪，另一方面又认为可以直接依据分则构成要件追究行为人的刑事责任。这一立论存在的问题是：区分制中，刑法分则所规定的构成要件，原则上只能由行为人一人亲自违反。例外的情况，则是刑法总则规定的刑罚扩张事由。然而，刑罚扩张事由必须以明文规定为限，这也就是说，如果刑法总则没有赋予片面共犯的可罚性，那么就因为片面共犯不符合构成要件，进而将不能依据单独犯罪的原理追究之。需要强调的是，共同正犯也是一种刑罚扩张事由，就采取区分制的德日刑法与我国台湾地区刑法而言，均有着明文规定。因此，在否认说的观点下，连片面共同正犯也将难以以单独犯论处。一方面坚持区分制，认为片面共犯不成立共同犯罪，另一方面又认为片面共犯符合分则的构成要件。理论前后不连贯，令人难以认同。

（二）需要探讨的类似于单独犯理论的间接正犯说

例如，有论者认为，片面共犯的实质，是将他人缺乏共同犯罪故意的犯罪行为，作为自己犯罪的工具，以达到自己的犯罪的目的的行为，完全符合间接正犯的情形。因此，对片面共犯行为直接以其所犯之罪定罪处刑，没有任何理论上的障碍。[4]这一理论虽较之于单独犯论有所进步，可谓我国流传甚广的通说之一，但也存在如下问题：第一，间接正犯作为刑罚扩张事由，如果采取区分制，那么就应当在刑法总则中予以规定，否则将违反罪刑法定原则。例如，《德国刑法》第25条第一款就同时规定了直接正犯与间接正犯。第二，“就间接正犯所利用支配的行为工具而言，均不具备任何犯罪的可罚性。”[5]然而，如果认为片面共犯成立间接正犯，将与“行为工具”不能构成犯罪的内在属性相冲突，而且还存在更多的问题。第三，片面共同正犯属于“共同的”正犯，而可能不是单独正犯（间接正犯是单独正犯的一种），所以不能采取“间接正犯说”。而且，如果这一做法能够成立，上述《德国刑法》就将没有在第25条第二款再规定“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处”的必要了。第四，片面教唆与片面帮助，不论根据何种正犯理论，二者都可谓不是任何一种正犯类型。这也是区分制的必然归结：如果片面教唆、片面帮助都能成立正犯，那么如果共犯人之间存在意思联络的时候，所有狭义共犯人就更有理由成立正犯，共犯与正犯的区分也将没有必要。而且，片面教唆与片面帮助中，行为人的不法内涵与共同犯罪中的狭义共犯，可谓相近，但是（有责的）不法程度决定刑罚上限，将片面教唆与片面帮助以间接正犯论处，其刑罚也过于严厉。

（三）着重分析近年来一种全新而少见的学说

早在2016年，有论者即指出,在直接故意犯罪的某些场合中，即使行为人拒绝了教唆与帮助、行为人没有看到其他人对自己犯罪的助力，由于教唆与帮助本身 “具有侵害该构成要件所保护的法益的危险”，所以，可以作为犯罪预备予以处罚[6]。这给理论上研究片面共犯现象打开了一扇新窗户。后来，另有论者在证成“快播案”判决合理性的论文中，体现了与李文相同的思路。其认为，根据区分制原理，片面共犯不可能成立共同犯罪，但是，我国刑法关于犯罪预备的“定义完全可以适用于秘密帮助的情形，并对秘密帮助处以预备犯的刑罚。”[7]

不容忽视的是，李文是立足于单一制的立场展开的论述（但尚不完善）。论者认为，单一制中对狭义共犯人的行为的理解与区分制不同。其行为构造应当包括传统意义上的共犯行为加上对直接实行构成要件者利用行为。而且，传统意义上的共犯行为可以部分地归属于预备行为，指摘单一制滥用刑罚就必须首先清除所有的预备犯。由于基本立场与本文契合，将在第四部分详细展开。

相反的，吕文的立场却不明晰，其认为我国刑法既不是单一制，也不区分制。鉴于单一制中，没有必要另外发展出一套理论，来堵塞传统区分制中片面共犯形成的处罚漏洞，笔者以为，论者的立足点还是区分制。由于我国刑法采取的是单一制，所以这一立足点难以稳固。退一步说，即使认为我国采取了区分制，论者的观点，也尚待进一步推敲，具体来说：

第一，将片面共犯等同于他人预备行为，这意味着我国《刑法》第22条第一款中的“为了犯罪”仅限于“单独地直接实行犯罪”。结合其运用犯罪预备原理堵塞片面共犯漏洞的做法，已经导向了区分制。但是，我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系，与区分制“水火不容”[8]。就以该款来说，即使能够解释为“为了他人实行犯罪”=“为了正犯犯罪”，但是，即使在形式上，为正犯实行犯罪“准备工具或者制造条件”，其实也只可能是为了实现自己的犯罪目的。

第二，犯罪预备原理只适用于直接故意犯罪的场合。无论将“为了犯罪”解释为“为了自己实行犯罪”还是“为了他人实行犯罪”，但是都是出于实现自己的犯罪目的，而犯罪目的只能存在于直接故意犯罪，对此毫无异议。犯罪未遂的成立，也要求“未得逞”，这从反面强化了犯罪预备只能出于直接故意的观点。“未得逞”意味着犯罪着手时存在着一个“犯罪意志”，由于放任的心理可以容纳多样性的客观结局，所以“未得逞”所体现的失落的主观状态，只能出现在第14条的“希望”（即积极追求危害社会的结果发生的态度）之后。结合犯罪预备的要素包括“为了实行犯罪”①即使承认“实行”概念，也不妨碍我国刑法采取单一制。因为在我国，“实行”既可能是自己亲自实行，也可能是借助他人间接实行。的现实，那么，犯罪预备只可能出自于直接故意。问题是，出于间接故意的片面共犯并不少见。例如，张三受李四所托，为其保管一笔不菲的财物，在夜间，张三明知小偷在家偷李四的东西，但不管不顾，使得其顺利行窃。此案中，张三居于保证人地位，但是采取消极的态度旁观而不阻止，主观上又出自于间接故意，所以属于片面间接帮助的现象[9]。前述案例6中甲的行为也可谓片面间接帮助。此外，考虑到我国刑法没有将共同犯罪局促于二人以上共同直接故意犯罪，尤其是吕文已然认识到，对于“共同故意”，只要“各行为人主观上具有‘针对共同性的未必故意’便已足够”，那么，将片面共犯现象纳入犯罪预备形态就显得十分滑稽了。

第三，犯罪预备是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，而我国《刑法》第26条及其以下的关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚，根本不是“比照既遂犯”进行的。而且，如果正犯停留于预备，那么以存在意思联络的帮助犯为例，完全可能作为从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”再“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。例如，甲知道乙要杀丙，就给乙买了一把长砍刀送过去，乙接过后大喜，紧急筹划如何在丙的必经之地上拦截并杀之，此时不料隔墙有耳、东窗事发，犯罪不得不停留于预备阶段。由于我国刑法中的共同犯罪不限于共同直接故意犯罪，所以应当先讨论共同犯罪，再讨论犯罪形态。乙是主犯，甲是从犯，假如结合其他案情，对甲“应当从轻”，再考虑到是犯罪预备，法官最后决定在从轻的基础上再“减轻处罚”。由于不存在意思联络的帮助犯，经由正犯所造成的不法，不可能高于存在意思联络的，那么吕文的主张将会使得量刑过程一团糟。即使认为实际上二者相差不大，但这是以简化思维步骤作为代价的，硬生生地将“应当”是是从、是减、还是免等因素纳入“可以”中的是否“从减免”，以及是从、是减、还是免等之间考虑了。

第四，在德国、日本没有规定形式预备犯，并且也没有明文规定片面共犯的现实条件下，这样的解释路径显得缺乏学理上的根据。即使能够在反对肯定说进而维持区分制的同时，为一部分片面共犯寻求到了否定说下的处罚根据，但是这丝毫不能从根本上化解区分制自身的危机：各种否定说无法为给片面共犯定罪处刑，提供一个超越比较法的理论支撑 （即各国区分制的立法例都存在的规范支撑），肯定说又会如后文所述将区分制“连根拔起”。

总体来看，片面共犯理论否定说，否定了片面共犯成立共同犯罪的可能性，当然有其合理性，但将肯定说所指的片面共犯情形，1.要么视为单独犯罪或间接正犯，对片面共犯以正犯论处，2.要么视为犯罪预备，对片面共犯以形式预备犯论处。这样，不免又生其他弊病。如何寻求其他路径，以弥补采取区分制后所形成处罚漏洞，考验着每个刑法学人的智慧。

三、片面共犯理论肯定说的理论根基不可靠

片面共犯理论肯定说，可以区分为多种意义上的肯定说。如：1.只承认片面帮助，只承认片面帮助与片面共同实行，甚至全面承认各类片面共犯；2.基于犯罪共同说的肯定说 （全部肯定说或部分肯定说），基于行为共同说的肯定说（全部肯定说）。3.基于片面共犯属于共同犯罪（进而属于刑罚扩张事由）的肯定说，基于片面共犯（直接）属于刑罚扩张事由的肯定说。在我国刑法学发展史上，原先的两种否定说黯然退场之后，接下来登台亮相的是形形色色的肯定说。但从一开始，各种肯定说就处于内外交困之中。

首先，基于片面共犯属于共同犯罪的肯定说，其论说路径不可行。

有论者认为，《刑法》第25条第一款是关于共同正犯的规定[10]。但是在我国刑法没有出现正犯概念的情况下，不可能会思维跳跃地规定共同正犯。而且第25条第二款及以下条文中的“共同犯罪”也不可能进行这样的解释。此外，德日刑法中的“正犯”，可以单独存在，而我国刑法中的“主犯”，则不能脱离共同犯罪人而出现。这就决定了主犯不能正犯化。因此，我国《刑法》第25条第一款开宗明义地规定了何为共同犯罪，以下诸条款的解释必须服从这个大前提。这意味着如果采取区分制，那么犯罪参加的情形只能限于刑法总则明文规定。如果不是亲自且独立地实现构成要件的人，除非属于“共同故意犯罪”，将不可能受到刑法处罚①也正是出于这一原因，德国刑法典在采取区分制的同时，为了处罚针对重罪的教唆的未遂，例外的规定了第30条。。马克昌教授曾经认为，“共同犯罪与共犯的概念有所不同”，成立共犯不限于共同犯罪的场合，片面共犯固然不属于我国刑法中的共同犯罪，但是也不妨碍共犯的成立[1]17。如今来看，不无可议之处。

肯定说首先面临的问题是，如果认为片面共犯是“共同犯罪”，其他正犯却不是“共同犯罪”，这显然与一般国民的犯罪观念不合。反过来，如果认为正犯也是在“共同犯罪”，那么又有客观归罪的嫌疑：不能将行为人未认识到的事实作为追究其刑事责任的根据。接下来的问题是，在诸如案例1、案例2的情形中，将会由于乙不是故意犯罪，甲无从依附于他进而形成“共同犯罪故意”，得以逃脱刑事制裁，但这显然不合理。

更为棘手的是，我国《刑法》第25条第一款与片面共犯理论肯定说，明显抵牾。不过，这似乎丝毫不影响学者们既贯彻区分制又肯定片面共犯的学术热情。早在2010年就有论者认为，如果将共同犯罪理解为“二人以上共同去故意犯罪”，那么采取肯定说也是可行的。[11]但在刑法条文中擅自入“实义动词”，有违罪刑法定原则。且这一条文原本是裁判规范，用于法官裁判案件时如何认定共同犯罪，但论者将“陈述行为状态”的规定，变通解释为“侧重于表达共同犯罪人的行为趋向和目的”的规定，也难言妥当[12]55。此外，论者由于将“共同”理解为“不要求共犯人之间存在作为共通的犯罪意思的故意”[13]，而平行正犯也将符合这一理解，最终使得区分制的根基崩坏。因此，纵然我国刑法不规定何为共同犯罪，如果采取区分制的解释路径，即使不要求犯罪故意重合，但最低要求也是彼此之间存在意思联络，那么片面共犯显然也不可能在共同犯罪的框架下安身立命。

正是基于以上原因，又有论者认为，可以将“共同故意犯罪”解释为“共同地故意地犯罪”[12]57，进而试图为肯定说扫清障碍。然而，这种做法与“片面的共同犯罪”所面临的问题相同。即对于同一法律条文，不能在进行扩大解释的同时又进行缩小解释，“顾头不顾尾”：

论者采取肯定说，即意味着赞同区分制。如果贯彻区分制，为了将共同犯罪与平行正犯（同时犯）相区隔，这必然要求肯定说对“共同故意犯罪”（或者德日刑法中的“共同犯罪”）中的“共同”做出需要彼此犯意联络的解释，而不能仅仅将“共同”解释为包括了客观上共同作用但主观上不相关联的情形。同时，如果承认片面共犯，又意味着“共同故意犯罪”（或德日刑法中的“共同犯罪”）中“共同”的成立，只需各自行为在客观上互相借重即为已足，不要求彼此犯罪故意存在关联关系。而可能出现的“片面地共同的故意犯罪”、“片面共同犯罪”等提法，也必然会存在与“共同地故意地犯罪”类似的缺陷，这里不再赘述。

需要指出的是，由于区分制只在“故意正犯+故意共犯”的场合才有意义，所以即使我国刑法规定“共同犯罪是指二人以上共同犯罪”（不过这么写，写与不写差别全无），或干脆没有规定，只要贯彻区分制，也必须将其限定在这一场合。这一论说是有充分根据的：《德国刑法》总则第二章第三节标题是“正犯与共犯”，对共同犯罪缺乏明确规定，但是，学界普遍认为，区分制原理只适用于共同犯罪故意的场合。[14]

正是由于将片面共犯认定为共同犯罪，将会动摇区分制的理论根基，所以，在比较法上，区分制中存在着对直接规定片面共犯的立法例。例如，我国台湾地区《刑法》第30条规定，“帮助他人实行犯罪者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。”值得注意，对于片面共同正犯与片面教唆犯，该法并无类似规定。对此，只能由两种解释：我国台湾地区的立法者要么认为其他两种片面共犯难以想象，要么认为不必追究他们的刑事责任。显然，只有第一种解释才能成立：如果认为片面帮助犯都需要追究刑事责任，那么没有理由将不法内涵更高的片面教唆犯与片面共同正犯放纵法外。至于区分制中为何不承认另外两种片面共犯，将在后文展开。

其次，基于片面共犯属于刑罚扩张事由的肯定说，其规范依据不充分。

基于片面共犯属于扩张的肯定说，继续维持着区分制的立场：一方面，要求成立共同犯罪必须具备共同犯罪故意，另一方面，注意寻找规范依据，为本不成立共同犯罪，但又需要追究其刑事责任的片面共犯，寻找刑罚扩张事由。但是，由于是否承认片面共犯以及在多大程度上承认，不单单是一个学理问题，也明显受制于刑法规范。而且，这一种肯定说，一开始就力图将自己与基于片面共犯属于共同犯罪的肯定说划清界限，但是事实上并没有做到，存在与其相通的缺陷。

第一，也是最重要的，如前所述，我国刑法与德日刑法不同，规定了“共同犯罪”概念，除了第29条第2款的规定以外，认定主犯、从犯、教唆犯，都必须先成立共同犯罪。既然这种肯定说实际上否定了片面共犯成立共同犯罪的可能性，那么在我国刑法中也就无法例外地再找寻出刑罚扩张事由，也必然无法完美填补采取区分制之后出现的处罚漏洞。而且，如前所述，即使德日刑法没有规定，但也必须采取如同我国的解释路径。这促使着学者寻找“共同犯罪”以外的解释路径。

第二，诚然日本刑法与德国刑法，有规定可以将其解释为，在共同犯罪外，证成“片面帮助犯”的可罚性的扩张事由，但是如前所述，我国刑法无法如此理解。而且，即使在德国、日本，肯定片面帮助，但也无法肯定片面共同正犯与片面教唆。

于帮助犯而言，日本《刑法》第62条规定，“帮助正犯的，是从犯。”对此，我国学者指出，此处“并未要求必须是正犯者知道他人帮助，才构成从犯，因而在解释论上片面从犯能够成立”。[1]《德国刑法》第27条亦存在类似的规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”因此，与日本学者普遍以此切入进而全面肯定片面帮助理论[15]相同，在德国，学理与判例对此片面共犯理论都是持肯定态度[16]。只是说，与德国学者只承认片面帮助不同，日本学者从承认片面帮助，继而承认片面共同正犯，乃至于进而承认片面教唆①例如，西田典之在日本原有通说的基础上承认片面共同正犯，山口厚则更进一步地承认片面教唆。[17]。

即使能够在德日刑法中能够承认片面帮助犯，但是难以承认片面共同正犯。“共同正犯之实质处罚根据，系在于各共同正犯者透过部分实行行为所具有之相互补充功能与心理促进功能而惹起法益侵害之结果，因此，若共同者之间欠缺实行行为（相互利用、补充）之意思，则不应有‘一部行为全部责任原则’之适用，而不得成立共同正犯。”德国与我国台湾地区实务与学说，也都是持否定见解。[18]日本学者表示，日本的“判例、多数说主张，要成立共同正犯，参与者之间的意思沟通是必不可少的，进而否定片面的共同正犯”[19]。区分制中，共同正犯的规定，本质上也属于刑罚扩张事由，就采取区分制的德日刑法与我国台湾地区“刑法”而言，均有着明文规定，例如德国《刑法》第25条第2款即规定“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”显然，为了区别于平行正犯，这里的“共同”的成立，不仅需要“客观共同”，也需要“主观共同”。

这样，片面共同正犯，就不符合区分制之下的共同正犯概念。而且，众所周知，承认片面共同正犯，由于 “缺乏正当理由地将一些不具有正犯构成要件符合性的秘密支持认定为片面共同正犯”[20]，将会在行为犯——尤其是“二行为犯”的场合得出不合适的结论，例如会认为案例3中存在片面共同正犯。由此，在区分制体系中，所谓的“片面共同正犯”只能统统评价为“片面帮助”。但是，这种做法虽然避免了片面共同正犯说在行为犯的共犯认定中的不合理性，又会在纯粹结果犯 （reines∕schlichtes Erfolgsdelikt）中造成片面共同正犯降格评价为片面帮助犯，进而刑罚不当的难题。

在共犯处罚根据上，较之于物理性因果的帮助犯，教唆犯则明显强调经由“造意”形成“意思沟通”的必要性。在根本上，教唆犯通过对正犯的唆使，使得二者形成了共同实施犯罪的交流沟通体[21]，由此，催生了正犯“阴谋性质的意志形成”。教唆犯的处罚在很大程度上也就是因为 “从这样的意志形成中产生的法益威胁”[22]。《德国刑法》第26条规定“故意教唆他人实施故意实施违法行为的，是教唆犯。”显然，如果正犯故意实施的违法行为，与教唆行为缺乏心理性因果联系，那么就不可能成立教唆犯①需要补充的是，根据区分制中教唆犯的概念，由于案例1与案例2中，甲虽出自于教唆故意，但乙缺乏正犯故意，采取区分制，将会得出甲无罪的不当结论。。值得注意，可能有人会将前述例7中甲认定为片面教唆，但是这与片面共犯概念不合。教唆犯的成立，不要求被教唆者确切地认识到，是谁教唆了自己，只需要认识到自己被教唆了。由此而言，片面教唆的现象不存在，片面帮助与片面共同正犯中，片面行为人也必须与法益的侵害结果直接，存在着物理性因果联系。片面的心理性帮助与共谋性正犯，不可思议。

四、单一正犯体系下的片面共犯的处罚根据

总体而言，在德国与日本，就现存的多种解决片面共犯问题的方案而言，最为主要的问题分别是：单独犯罪原理与间接正犯原理，违反了限制的正犯概念；犯罪预备原理，不当的将片面间接故意共犯排除在外；共同犯罪原理，将会使得共同犯罪与平行正犯无法区分；直接归属刑罚扩张事由，又无法承认片面共同正犯。而一旦试图消解这些问题，又会动摇区分制的理论基底。更要命的是，所有的原理，都与我国刑法规定相矛盾。

德国刑法与日本刑法，实行的是区分制。根据共犯从属性说的一般见解，对于参与犯罪的数个行为人而言，“正犯”是共同犯罪的“核心人物”与“主角”，“共犯”是共同犯罪的“边缘人物”或“配角”。共犯作为相对于正犯的次要概念，只是属于犯罪事实边缘的角色而言，共犯对于犯罪事实不具有支配性、不具有特别义务，而且，并不亲手实施构成要件的行为。因此，只有一个行为人，存在着实现构成要件的主行为的时候，才能显示出核心角色（正犯），边缘角色才能附丽于主体。显然，在这种情况下，形成共同犯罪，必然要求，共犯的存在必须依赖于（故意地）正犯的存在，且参与人也必须意识到其他参与人的存在。

然而，众所周知，我国《刑法》采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系：1.我国《刑法》第13条规定了犯罪行为的内涵，显然，这里的“危害社会依照法律应受刑罚处罚的行为”，包括了正犯行为与共犯行为；2.第25条明确赋予了所有参与犯罪的人以“共同犯罪人”的名称，“共同故意犯罪”中的“犯罪”显然不能仅仅理解为“实行行为”，也包括教唆行为与帮助行为；3.第26条中的主犯不仅包括实行犯，也包括组织犯；4.第27条中的从犯不仅包括“起次要作用”的实行犯与帮助犯，也包括“起辅助作用”的帮助犯与教唆犯；5.第28条中的胁从犯也不能理解为帮助犯的一种特殊类型，既包括被胁迫去实行犯罪的人，也包括被胁迫去帮助犯罪、被胁迫去教唆犯罪的人，德日刑法中的“正犯之前的正犯”可能会成立我国的胁从犯；6.第29条第1款，没有将教唆犯局促在“教唆他人实行犯罪”的人身上，也可能包括连环教唆、教唆帮助等情形，也没有一律赋予教唆犯以 “准正犯”的待遇。就最终刑罚轻重而言，教唆犯可能比正犯重，可能比正犯轻，也可能和正犯一样②对此，德国学者乌尔里希·齐白认为，“像中国刑法这样，对教唆犯的处罚可能比正犯更重可能也具有合理性”，不能想当然地认为教唆犯的不法低于正犯的不法。（这是其在一次讲座中对提问者钱叶六教授的回答，但钱教授自己还是依旧认为我国刑法采取了区分制，而且，在被教唆的人没有犯罪的时候，坚决不能处罚教唆人）。[23]；7.第29条第2款，明确肯定了“被教唆的人没有犯被教唆的罪”时，教唆犯的刑事可罚性，体现了教唆犯的成立不用依附于正犯的实行行为甚至正犯的预备行为的性质。

我国采取的这种单一正犯体系的一大优势是，在处理犯罪参与案件时，完全不用考虑是什么共同的问题。虽然开篇案例中的行为人，在我国也都不构成“共同犯罪”，但是，在我国，“共同故意犯罪”只是参与的类型之一。而之所以参与类型单独抽出来，就是因为这种参与类型比其他参与类型，性质更为恶劣，对社会的危害也更大。同时，也更有必要区分首从，以确定刑法打击的重点和分化瓦解共同犯罪人。至于第26条及以下条文的立法精神，我国刑法以及司法实务，在其他参与类型中已经予以贯彻了，都是依照单一正犯的原理定罪处罚的。

在我国的犯罪参与体系中，对于任何一个参与人而言，其他参与人的行为都是自己犯罪行为的组成部分。对于主观上缺乏“共同故意”，但是客观上彼此利用，乃至于参与的一方已经认识到自己是在利用他人等其他参与类型，只需要分别考虑（1）行为人的行为在事实上是否与危害结果的发生之间存在因果关系，在规范上能被客观归责，（2）行为人对于自己的行为在客观上造成的损害结果具有罪过。如果两个条件都能够得到满足，那么以行为人各自的罪过内容确定罪名、以各自的罪过实现程度确定犯罪形态、以各自的作用大小分别处罚。至于参与人是否认识到自己是在和其他参与人一起在共同犯罪，对于成立共同犯罪虽然至为重要，但是在追究刑事责任时，没有任何障碍。

当然，不容忽视，所谓单一正犯体系中“加功行为”与“构成行为”，在不法内涵的等价性，“系指行为不法内涵的价值，系在一定范围内，具有同等性，并不表示各行为人因参与形式等价，其不法内涵亦全然相等。”[24]在具体案情中要认真分析各个参与人作用的大小，例如，在案例3—6中，对于片面共犯人，可以酌情，给予比正犯人乃至于假定构成共同犯罪中的共犯人，更轻一点的刑罚，这不仅符合单一正犯体系中定罪的逻辑，也更为合理。相反，区分制视角下的肯定说，其量刑活动，却难言妥当：如果对片面帮助一律假定为共同犯罪中的帮助犯，按照帮助犯处罚，这就忽视了帮助犯与片面帮助犯的重大区别：即使是物理性帮助，正犯知晓与不知晓时，对于助成正犯实行犯罪的决心，可能会有一定的不同①例如案例5中，如果乙知道甲与丙在外面说话，是因为甲为了拖住丙，完全可能更为从容地盗窃。。对片面共同正犯的刑罚一律等同于共同正犯，同理。

此外，应当看到，片面共犯情形的多少，与关于共同犯罪本质所采取的学说密切相关。在我国司法实务中，广泛地采取了犯罪共同说——尤其是完全犯罪共同说，例如，吉林中院在2015年时认为，行为人在不明真相的情况下，“以帮忙索要债务为目的拘禁他人，属片面共犯，其行为应构成非法拘禁罪”，其他共犯人则成立敲诈勒索罪②吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中刑终字第317号刑事裁定书。。显然此案中两人不构成“共同犯罪”，但是又需要追究刑事责任的话，那么只能考虑单一制的解释路径。因此，从某种意义上来说，鉴于我国刑法与“行为共同说”明显抵触[25]，而“犯罪共同说”又会缩小共同犯罪成立范围，进而使得片面共犯的情形更为广泛，这也倒逼着我们的学者必须运用单一制来合理地处理相关片面共犯案件。