P2P网贷平台资金池的刑法理性规制——非法吸收公众存款罪与时俱进解释之提倡

赵炜佳

（北京师范大学，北京 100875）

一、共享经济中的P2P网贷：发展现状与刑事风险

2017年9月15日，国务院办公厅发布《关于进一步激发民间有效投资活力 促进经济持续健康发展的指导意见》（以下简称 《2017意见》），《2017意见》指出，推动产业转型升级，鼓励民营企业进入“互联网+”等新兴领域，支持民间投资创新发展。不难看出，这一文件的颁行宗旨是顺应当前共享经济发展趋势下的互联网金融潮流，鼓励全国范围内通过政策支持与法规依据，为民间金融预留合法化空间。

所谓共享经济（sharing economy），是指在所有权不变的前提下，使用权实现某种临时性转移，以提高闲置资源利用效率为总值，最终使供需方双赢的现代经济模式。而P2P（peer-to-peer，亦即伙伴对伙伴）网贷则以具备资质的网络信贷企业为中介平台，将借贷双方连接以满足其各自的资金需求，同时将社会闲散资金实现充分融通。在此意义上，“共享单车”虽有“共享”之名但其实并不符合共享经济的实质构成要素，而P2P网贷则是名副其实的新兴经济浪潮与民间借贷蓬勃发展下衍生的共享经济模式。

P2P网贷运营追随着共享经济的热潮方兴未艾，仅以2017年8月为例，P2P网贷行业在一个月内的成交量达到2495.55亿元，环比降低了1.62%。截至2017年8月底，P2P网贷行业历史累计成交量达到了53277.54亿元，去年同期历史累计成交量为25815.09亿元，上升幅度达到了106.38%。①中国电子商务研究中心.P2P网贷行业2017年8月月报[EB/OL].http://b2b.toocle.com/detail--6408409.html.为更直观呈现这一行业的繁荣发展态势，笔者根据中国电子商务研究中心公布的数据绘制了一年以来P2P网贷行业余款走势折线图：

图1 最近一年P2P网贷行业余额趋势图

然而，欣欣向荣的发展趋势下却蕴含着学界对P2P网贷平台刑事法律风险的深刻担忧。著名刑法学家刘宪权教授一针见血地指出，“P2P网贷平台不断推陈出新的业务模式与运作方式频频遭遇刑法评价上非法吸收公众存款罪与非罪的拷问”。[1]于志刚教授比较论证了互联网犯罪与金融犯罪的法益侵害程度差异，并富有教义地概括道：“从加害人与受害人的关系来看，现实社会领域的传统犯罪大多是一对一的侵害模式，而网络空间的犯罪常常呈现一对多的格局，其侵害结果具有很强的叠加性”。[2]姜涛教授则更为细致地总结道，互联网金融隐患丛生，非法吸收公众存款等犯罪极其容易异化为民间合法融资的桎梏。[3]诚然，一旦网络借贷平台资金断裂而无法依照承诺向投资者支付本息，社会秩序便会首当其冲，此时以刑法规制此类行为有利于保护金融秩序之法益。

但在司法实践中，刑法常常以粗糙的姿态频频介入P2P网贷领域，理论界与实务界对与非法吸收公众存款罪的认定标准飘忽不定。据中国电子商务研究中心统计，从2016年9月至2017年8月，P2P网贷平台数量呈现逐月愈减的趋势（详见图2），而其中的最重要的原因便是刑事调查程序的介入导致企业被查封。正是由于刑事法律对民间借贷的过分干预，“一大批富有才干的企业家没有失败于商业风险的冲击，而是倒在了刑事风险的爆发之中”。[4]据统计，截止2017年9月，全国P2P平台数量为历史最高的5923家，但其中有3858家属于“问题平台”，六成以上的比重令人触目惊心。这其中固然有跑路等行为引发的真实犯罪，但在笔者看来，当下对非法吸收公众存款罪的认定存在诸多问题且尚未形成统一标准，远远不能与日新月异的网络金融发展趋势相俱进。

图2 最近一年P2P网贷平台数量

需要特别说明的是，根据理论界与实务界的通行做法，互联网贷款平台可以划分为纯平台模式、担保模式与债权转让模式。[5]为实现论证的精细展开，本文仅以债权转让模式为研究对象。何为“债权转让模式”？以当前市值规模最大的宜人贷为例，借贷双方没有签订债券债务合同，而是由与P2P网贷平台关联程度较高的第三方作为中介，先向资金需求者放款，之后再将债权向投资人转让。随后，网贷台将第三方债券进行金额拆分与期限错配并包装为理财产品等形式。在此基础上，借贷双方的配对完全由平台评估完成，易言之，投资人有权利自行选择债券包，却无法自主决定借款人（由于直接发生关联的是P2P平台与出资人，故下文将P2P平台称为 “筹资人”）。于是，P2P网贷平台随时可能沉淀为巨大的“资金池”，非法吸收公众存款犯罪的刑事风险便岌岌可危。

梳理我国《刑法》第176条及相关司法解释，不难总结出如下司法实践解释路径：非法吸收公众存款罪保护的法益是“国家金融管理秩序”，为规避集资活动的潜在风险，任何资金融通活动必须经由国有金融中介机构进行，于是，一切未经批准而面向社会公众筹资的活动，都将涉嫌非法吸收公众存款罪。问题在于，这样的解释逻辑也许符合刑法典颁行时期的经济背景，但是否能与共享经济背景下的金融发展要求相契合呢？如果非法吸收公众存款罪成为时刻悬挂在民营企业头上的 “达摩克利斯之剑”，那么企业创新如何在共享经济时代保持与时俱进的活力源泉呢？

二、非法吸收公众存款罪之界定

笔者认为，共享经济语境下的P2P网贷平台需要刑事法律时刻保持高度克制的谦抑状态。人人参与资金流通的进程是共享经济模式的必然要求，而金融的本质在于为经济主体提供资本。但是，目前我国大银行处于绝对主体的垄断地位，而大银行往往服务于大企业。中小银行等金融机构的暂付阙如导致中小企业融资时常面临困境。[6]倘若简单粗暴地将未经批准的民间融资行为进行入罪“一刀切”，那必然与共享经济“人人参与”之宗旨相背离。然而，法律的滞后性不可避免，这是罪刑法定原则下成文法主义的必然结果。毋庸讳言，我国的刑事立法与司法解释尚未对新兴经济模式下非法吸收公众存款罪规制内容转变的要求作出及时回应，在此意义上，有必要参考域外相应经验并内化为对我国本土关于刑法规制P2P平台限度的启发。

（一）“亲友”之标准不能适应共享经济社会

《刑法》第176条将非法吸收公众存款罪的罪状描述为 “非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”，2011年生效的最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2011解释》）则进一步把该罪的构成归纳为应当同时具备四大条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《2011解释》同时作出除外规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

显而易见，我国司法实践将“公众”解释为除“单位内部人员”与“亲友”之外的“不特定多数人”。问题在于，以“亲友”为标准来界分非法吸收公众存款之“公众”是否符合时代需求？

1.法律经济学维度之反思

笔者认为，以身份之标准描述和判断市场关系确实曾经有着深厚的历史文化基础。在我国传统农耕社会，几乎不存在商品交换，民众普遍生活在落后、封闭的环境里，社会成员之间“有一种社区归属感或家族归宿感，他们常常有细密的互惠交往”。[7]无法否认，正是基于相互扶助和情感维系的需要，才有了封建社会的人际交往，即使彼时偶尔产生经济上的关联，也大多局限于因身份关系发生的继承、遗嘱或者救助性质的无息贷款。即便发生纠纷，为维持这种关系的存续，“亲亲相隐”以及“息讼”的理念深入人心。概言之，“亲友”标准以氏族血缘关系为纽带，在曾经的“乡土社会”中便于操作，因而获得司法机关的青睐。

然而，正如韦伯所言，“与所有根源于某种兄弟般或者血缘关系的尺度为前提的共同体截然相反，市场在本质上与任何兄弟无关”。[8]在工商业经济日益发达的今天，商品交换日益频繁，便捷的交通和城市化进程使得人口流动加速，相对封闭、固定的传统“亲友”关系开始解构，“熟人社会”被逐渐取代。以亲疏聚合为基础的人际纽带逐渐消弭，赤裸裸的经济关系成为全新的人际关系中介。由多种因素形成的“朋友”、“熟人”关系日益增多，有时候仅有一面之缘便可在生意场上称兄道弟，而价格因素往往使这种社会关联愈来愈趋近于“经济人”关系。在不可阻挡的市场化进程中，真正对交易产生决定性影响的并非“亲友”身份，而是基于契约合意产生的权利义务关系。

但是，事实上，亲属的概念只有在与亲等概念相关联时才会具备法律维度的意义，特别是在P2P网贷平台上，这一标准已经无法适应当下蔚然成风的共享经济。我国正处于方兴未艾的社会综合转型期，社会结构业已发生深度变迁，利益格局持续分化、解构与重构，对此，刑事立法必须契合经济发展趋势，法律与经济、政策泾渭分明之观念体现的恰恰是法律观和哲学世界观的陈旧——将整体的现实世界人为机械地切割为彼此分立的领域。诚然，以“亲友”为标准作出对“社会公众”的界分或许曾十分契合一定时期的经济社会需求，但在“人人参与、人人共享”的今天，如若仍然将身份标准奉为判断经济活动之圭臬，以亲友关系遮蔽市场关系的立法标准确实值得我们作出法律经济学维度的深刻反思。

2.社会学维度的触类旁通

刑法为何将“社会性”作为非法吸收公众存款罪的构成要件必备要素呢？这需要找寻《刑法》第176条的规范保护目的。究其根源，刑法是为了对投资人给予特别保护，毕竟缺乏专门知识与金融理性的社会公众不同于专业投资者，尤其当借贷双方信息不对称时，社会公众无法掌握及时而必要的信息，同时，普通社会公众抗击风险能力较弱，一旦牵扯人数较多，就容易成为群体社会事件的导火索。[9]因此，正如美国的刑事司法经验那样，在判断是否面向社会公众时，应当以投资人是否需要得到法律保护作为最终判断依据，以某一共同利益或特征为标准往往靠不住。[10]那么，其背后的法社会学依据何在呢？

社会学上曾风靡一时的“邓巴数字”理论主张，人类智力将允许人类拥有稳定社交网络的人数 （亦即亲友）是148人，四舍五入后大约是150人。[11]于是，立法者认为，人类在社会交往中的熟稔度总是有限，在此基础上的“亲友”标准似乎寻得了正当理论支撑。然而，“150定律”发轫于互联网经济在西方社会刚刚萌芽的上世纪九十年代，我国的互联网金融更是尚未拉开帷幕，人们有限的交往频度使得交际圈仍然较为狭窄。

之后，伴随着互联网信息产业的日新月异，“六度空间”理论开始占据上风，“至多通过六个人就可以以此扩展认识全世界的人”，[12]这一理论至今仍在人文社科领域被广泛援引。我们必须清醒地认识到，维系P2P网贷平台运营的社会关系不是基于身份产生的“亲疏远近”，而是借贷双方明确清楚的供需经济要求。“很难设想，在对市场经济和经济学缺乏基本了解，对具体的经济运作缺乏细致的实证分析的情况下，立法者和法学家有可能制定出有效的法律”。[13]概言之，传统的理念思维惯性般地滞后于现实社会关系之变革，以“亲友”身份界定“社会公众”的解释模式亟待转型。

（二）美国“安全港”制度对“社会公众”界分标准的启示

美国一般把私募交易对象以三个标准划分范围：其一是投资经验，其二为财富积累程度，其三是特殊关系。所谓“安全港”，指的是以法律为依据设立一套明确清楚的合规标准，只要融资者的行为符合规则里的标准，并且承担相应的举证责任，譬如提供自己的行为无欺诈意思或者融资对象特定，那么就可以被豁免法律责任。具体而言：

1.投资人具备一定程度的金融风险识别、承担能力

刑法将非法集资犯罪纳入禁止范畴的规范保护目的是保护投资者，在此意义上，投资人的资质与身份界定之重要性不言而喻。在美国，《证券法》将“获许投资人”（accredited investor）作为资质划定门槛。所谓“获许投资人”，是指投资者具备一定的风险辨识意识与承担能力，具体而言，判断“获许投资人”应当遵循两项标准，其一为投资经验是否丰富，其二为财富积累程度是否足够。2012年生效的美国《创业公司融资法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，又被称为JOBS法案）基于财富程度标准规定了对投资者风险承担能力的判断依据。为何财富程度能够成为标准呢？这其中包含了一种美国法上的法律推定思维：即使投资人受限于经验不足而无法做出理性的风险评估，但他还有足够的实力聘请专业机构为其打理投资事宜，易言之，充足的财富让其有充足的能力承担风险。

笔者认为，应当将在金融市场身经百战的投资者排除于刑法的规范目的之外，只有经验匮乏的大众投资者才值得刑法的特别保护。比如，在曾经备受关注的吴英案中，其中一部分投资人被法院认为“受害者”，然而，这部分投资者长期浸染在投资圈内，追求百分之四百的高额利润，应当被认为是经验丰富、知识专精且追逐高额回报率的“获许投资人”，刑法着实没有必要对这个群体提供格外保护。市场风险瞬息万变，这部分投资者为追求利益而自甘风险进入金融领域，在没有融资者欺诈等导致其意思表示瑕疵的前提下，民事法律意义上的意思自治理应得到刑事法的尊重。

毋庸讳言，金融犯罪的层出不穷在某种意义上恰恰表征着社会治理的失范与公众风险意识的暂付阙如。与之对应的最佳对策应当是国家政策设计的调整与民众风险意识的提升，倘若仍然寄希望于刑事制裁来保护法益，那便是一种徒耗社会资源的无的放矢。当刑事法律的锋芒与利刃时刻对准融资一方时，投资者便会倚仗法律保护而有恃无恐，陷入“即使投资失败也会有刑法保障”的逻辑怪圈，进而不加任何风险判断地随意到达融资环节。然而，风险频发的金融市场领域需要极其审慎地进行风险评估，如若没有任何门槛限制地放任其进入，那便会导致原本就匮乏的投资风险意识被再次稀释，最终受到刑事风险冲击的还是投资者本人。概言之，刑法过于博爱的“家长主义”容易产生出盲目投资的公民。

值得肯定的是，近年来，部分部门规章敏锐地嗅察到金融市场从国有垄断本位向民间本位的转换趋向而开始作出引入美国法中“获许投资人”的有益尝试，2009年由银监会颁行的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条规定，合格投资者是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融总额资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相应财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能够提供相关收入证明的自然人。不过，银监会制定的行政规章毕竟法律位阶较低，而“获许投资人”模式对培养民众投资风险意识与顺应金融市场基本发展规律大有裨益，故有必要进一步推而广之，将其引入刑法场域里非法吸收公众存款罪的认定评价中。

2.投资人与筹资人信息对称

美国私募发行“安全港”制度对筹资人与投资人的关系有着清晰的界分标准——“既存业务或实质性 关 联 ” （preexisting business or substantive relationship）。所谓“既存业务”，指筹资人从与投资人开始接洽到向该投资人实质融资应当有充足的时间间隔，这意味着给予投资人充足的缓冲期间去搜集和掌握筹资方信息。[14]所谓“实质性联系”，是指筹资方与投资方确实充分地进行了双向沟通且均尽到为对方提供必要信息之义务。当“实质性联系”构建成功后，筹资者所能掌握的信息包括但不限于：筹资目的、企业资产、年收入及利润、筹资经历等。同理可得，投资人也应当向筹资人提供相似的必要信息。在此基础上，双方的信息掌握呈对称分布，法律将有充足理由认为投资人有自我保护的能力。

集资之所以风险丛生，其根本原因是信息失称导致投资人的草率选择与筹资人刻意隐瞒必要信息（特别是企业利润）。[15]从法律后果角度而言，不论是合法的民间借贷抑或非法的吸收公众存款，都存在着使投资人陷入风险境地的可能性。那么，如何为P2P网络借贷留出一部分合法空间呢？笔者主张，应当以信息是否对称做出区别对待。在金融网络平台上，如若出资人对筹资人的经营状况及信用准确认知，就能够提前预判风险，进而作出是否出借地理性选择。相反，当出资人被P2P网贷平台的虚假宣传或者夸大企业效益所蒙蔽，那么出资人的借出行为属于不真实的意思表示，理应成为非法吸收公众存款罪“受害人”的适格主体。

三、与时俱进：非法吸收公众存款罪政策嬗变的理性阐释

在过去，为了保持金融国有垄断与规避风险，一切资金融通活动皆必须经过国有金融机构 （主要是银行）进行，而未经官方批准的民间金融活动往往被纳入禁止清单。国家掌握了金融领域的命脉，自然能够控制大量“金融剩余”，进而得以掌控更多社会资源。但是，从民众切身利益的角度来审视，国有银行的运营有时会出现死账、呆账的情形，银行利率远远低于P2P网贷平台发布的理财产品。只要P2P网贷平台没有发布虚假信息或使用其他欺诈手段，那么我们有什么理由去阻止民众选择效益更高的投资方式呢？

梳理我国关于民间集资的相关文件，亦可窥得关于金融政策的国家立场变迁。国务院于1998年发布 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《1998取缔办法》），旨在针对乱集资等金融活动实施专项治理，《1998取缔办法》与最高法颁行的《2011解释》双剑合璧，彻底扼杀了民间金融的生存空间。以至今仍饱受争议的孙大午案为例，大午农牧集团为筹集资金而向内部及周边人员吸收存款1308万余元，村民可以随时提取本息，集团吸纳的资金全部用于本公司的生产经营以及兴办教育，且集团运转一贯良好稳定。然而，孙大午却被以非法吸收公众存款罪判处刑罚。孙大午案值得当下刑事司法深刻反思，单纯为了维持国有垄断地位而以刑法方式恣意介入民间自由合意的借贷领域，这种与民争利的国家强制手段必须被引以为戒。

十八大后，民间金融终于逐步迈向合法化。2013年十八届三中全会通过的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，“扩大金融业对外开放，在加强监管的前提下，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构”。随后，国务院批准温州市率先试点民间借贷，《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》宛若一阵春风吹入民间资本流动频繁的江浙大地。而后，温州市革故鼎新，于2014年3月颁行了全国范围内首部规范民间金融管理的地方性规范 《温州市民间融资管理条例》，民间借贷终于在商品经济极为发达的温州有法可依，《人民日报》对此评论道，“这部法规能够创造一个公平、透明、有序的市场竞争环境”。[16]自此，民间金融在国家政策的不断开放化下，开始实现从“国家本位”向“市场本位”的范式转换。

不难看出，国家在顶层设计层面的金融政策在逐渐朝着哈耶克所提倡的“消极干预”方向发展。我们也必须深刻地认识到当下的金融现状：一方面，于中小企业而言，他们很难获得银行贷款，此时向民间借贷的低利息低成本优势便格外凸显；另一方面，民间确实存在大量闲散资金，民众想要凭此获得收益，借助于P2P网贷平台能够更加高效快捷地享受比银行更高的资金收益。显而易见，这是一种双赢的互利合作模式，理应得到官方的认可与法律的保护。

传统观点认为，非法吸收公众存款罪所侵犯的法益是“国家金融管理秩序”，笔者对此不予认同。诚然，本罪不可避免地对金融秩序产生一定冲击，但这仍然是处于金融垄断主义立场的考量，早已与刑事政策的变迁趋势所背道而驰。因此，刑法对民间领域吸收公众存款的规制必须立基于契约自由理念，恪守金融交易主义立场。 在当今日益宽松的金融刑事政策下，非法吸收公众存款罪的建构目的绝不应当旨在杜绝民间资本染指金融，而是为了防止金融欺诈。固然，非公有经济主体作为筹资人有着不容忽视的金融风险，但是，当一个行为在社会上大量涌现，在某些因素的作用下不可避免地创设风险，这种风险的结果究竟是需要客观归责而斩除这类行为，还是由社会自我消解？[17]客观归责理论的构成要素之一是“行为创设不被刑法允许的危险”，[18]那么，如何理解P2P网贷活动中的“危险”呢？笔者认为，此时应当以我国《刑法》中规定的其他经济犯罪为参考，譬如，合同诈骗罪、贷款诈骗罪等均要求行为人“虚构事实、隐瞒真相或其他方法”而使筹资人被蒙蔽，因为这会导致极度的信息失称而迫使投资人作出盲目的非理性选择。因此，在“欺诈”基础上建立的“高风险”，才是对P2P网贷平台客观归责的正当依据。以前文所述的美国相应制度为借鉴，只要P2P网贷平台与出资民众信息平等对称，那么这种风险便应当被刑法所允许，所以自然不会产生筹资者 （亦即P2P网贷平台）的刑事责任。

四、结语

如开宗所名义，国务院办公厅颁行的 《2017意见》旨在为民间金融开辟一片合法化空间。毫不夸张地说，我国对P2P网贷这种新兴经济模式的刑事政策已经悄然发生变迁。长期以来，当“风险社会”的理念渐次炽盛，以“风险刑法”为表征的象征性立法与预防主义立法开始扩展到经济犯罪领域。然而，伴随着深化改革期金融现状的深刻转型，金融刑法亟须在立法理念与解释实践方面进行理性调整。

在某种意义上，刑事法在民间领域的干预频率与限度是一个国家法治文明程度的试金石。在历经孙大午案、吴英案与孙成杰的巨大争议后，民间金融终于在与官方金融的博弈与角力下取得共生并存的政策地位。P2P网贷能够充分整合社会冗杂资金，为筹资者吸纳经营资本，为投资人获取较高利润，只要控制网贷平台的高利放贷等行为，那么这种互联网金融平台完全是一种有益于民间资金流通的共享经济模式。提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，在教义刑法学的立场下合理界定“公众”，及时摒弃陈旧的“亲友”之标准，借鉴美国“安全港”制度，将意思自治基础上的投资人与筹资平台之信息对称作为认定“公众”的新标准，契合共享经济的时代发展背景，进而促成互惠型P2P金融模式“飞入寻常百姓家”。