犯罪故意“特定明知”的内容解读与程度界定

王耀彬

（东南大学，江苏 南京 210000）

一、犯罪故意“特定明知”难题频现

在刑法分则条文中，隐藏着一批称之为“特定犯罪的罪过形式”的规定，如《刑法》第145条中行为人对生产、销售不符合标准的医用器材的“明知”，刑法分则之特定明知作为一种独立存在的特殊现象，与刑法总则明知的关系显得颇为微妙。“明知”作为表述人的心理状态的动词，在我国《刑法》总则第14条中作为一个原则性的故意认定规定，却在刑法分则中引起了诸多争议：明知和应知的界分之争;“明知”内容的规范确证；“明知”在刑法总则和刑法分则中的关系澄清。[1]

最高检与最高法于2013年9月联合发布的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将分则中“明知”含义的界定再次推向理论探讨的最前沿，引发学术界的广泛关注。通常认为，我国《刑法》总则第14条规定的“明知”为一般明知，分则条文中的“明知”为特定明知。后者可归纳出三个特点：不但出现在立法条文规划中，在司法解释中也广泛存在；“明知”的内容在突出对象之余还表现为对特定状况；不仅在故意犯罪中显现，过失犯罪中同样存在立法规制。当今学界对分则“特定明知”研究侧重于两个方面：“明知”的内涵与其认定及具体罪名上的研究归纳（比如毒品犯罪中的“明知”认定）。我们认为界定分则 “特定明知”的内涵应当坚持体系化、类型化的分析模式。这种分析模式面临着法条表述的模糊混淆与司法难于界定的困难，为了平衡法益保护与人权保障间的理念冲突，我们的研究应坚持变更待证事实与证据证明两个基本点，有效限定刑事推定的适用，建立有利于被告人的反证制度。

二、刑法分论“特定明知”的内容明晰

“明知”是我国刑事立法广泛采用的表明犯罪主观要素的法律术语，在分则特定条文中规定的 “明知”，多数属于注意性规定，以提示司法裁判人员对刑法分则中的特定明知多加注意，可将其称为特定事项的“明知”，这些规定强调行为人对特定要素的认知，与总则中的明知内涵不尽相同①下文出现的明知，若无特别说明，均指刑法分论中的明知。。

（一）刑法分论之立法“明知”

在我国《刑法》分则的具体条文中，“明知”分布于35个条文中，涉及39个罪名。[2]刑法分则条文中均将其视为构成要件要素并予以立法规制，进而突显其体系地位，起到语义上的注意、强调作用：将行为人入罪的前提是行为人特定明知的兼具，否则不构成犯罪。总体上看，《刑法》分则设定的特定明知具备以下特征：

1.过失犯罪与故意犯罪一样存在立法上的“明知规定”。故意犯罪类型如《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中行为人对生产、销售不符合标准的医用器材的“明知”规定；过失犯罪如《刑法》第138条教育设施重大安全事故罪中行为人对校舍或者教育设施存在安全隐患的“明知”规定。毫无疑问，特定明知大都存在于故意犯罪之中，过失犯罪仅教育设施重大安全事故罪一例，有学者主张将过失犯罪排除在外，对138条教育设施重大安全事故罪的“特定”明知规定进行修正解释，本文不赞成该观点。过失犯罪与故意犯罪的主要区别体现在行为人对行为结果的认知程度及意志程度上，过失犯罪中的“特定明知”是对“安全危险”的明知，并不是对“事故结果”的明知，不能反映行为人对于行为引发的危害后果所持的主观心态，因此，对分则语义中“明知”的研究不应当局限于故意模式。

2.从“明知”对象来看，可以分为对“特定情形”与“具体对象”两种。前者表现为《刑法》第138条对“校舍或者教育设施存在危险”的明知，后者表现为对“赃物、毒品等”对象的明知，如《刑法》第144条行为人对“销售的食品为有毒、有害”的明知。分则中的明知内容是界定故意犯罪成立与否的重要因素之一，不同的罪名预示着明知内容的差异。

3.这些罪名即涉及作为犯，也囊括不作为犯。如《刑法》第370条故意提供不合格武装设备、军事设备罪中行为人对“不合格武装设备、军事设备”的明知，第429条拒不救援友邻部队罪中行为人对于“友邻部队处境危急请求救援，能救援而不救援情形的主观认知”，两者分别是作为犯与不作为犯的代表。

（二）两高之司法解释“明知”

司法解释在分则特定明知的事项上涉及很多，归纳起来，可以划分为三个方面：

1.对分则条文中的“特定明知”事项进行解释，并以司法解释的方式列举具体的“推定明知”情形。此种解释模式广泛存在并容易出现违背罪刑法定原则的解释。以洗钱罪为例，最高人民法院于2009年发布了 《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在解释中明确六项可以推定“明知”的情形，针对设定的情形，除非被告人及其辩护人可以提出充分的证据以证明其的确不知之外，均可以认定行为人对犯罪所得及其收益具备刑法意义上的“明知”，即将“证明责任”转移给行为人本人。从该司法解释中可以探寻出最高院的观点：“明知”不仅仅指确实知道，还应当包括可能性认识在内。

2.将刑法分则条文中并不存在的明知事项用司法解释的方式予以确定。此种方式是积极刑法观和实质的刑法解释观的双重体现，是能动司法的映射，由于其凸显了立法规制的范畴，应当对其适用范围严格限制。如强奸罪中奸淫幼女的犯罪模式，立法上并未在分则中强调行为人对侵犯对象幼女“年龄”的明知，但《最高人民法院关于行为人明知是不满十四岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》里肯定了行为人构成该罪对行为对象明知的必定性，但也设定了例外的情形。该司法解释在发布之初就引起社会各界广泛的争议，学界对强奸罪中奸淫幼女的行为人是否需要对侵犯对象幼女 “年龄”明知的争议此起彼伏。为了缓解这一尴尬局面，最高法于2003年8月份发布了暂缓执行该批示的通知，但司法实务中的适用混乱局面没有得到实质改观。伴随着2013年10月24日《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的颁布，总算使适用领域的混乱局面得到缓解，但学界对其合理性的争议依然存在。意见的主旨理念是：对于性侵未成年人犯罪的案件，行为人对于幼女的身份需要具备明知，而明知体现为行为人对幼女年龄的知道或应当知道，由此可以得出实务界肯定“应当知道”隶属于“明知”范畴的论点。

3.类似于第一种情形，将知道或应当知道解释为刑法分则条文中的“特定明知”的两种表现方式，但未列举规定“推定明知”的表现情形。以生产、销售假药、劣药罪为例：“两高”《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售，以销售假药罪追究刑事责任。此类司法解释未列举规定“推定明知”的表现情形，却将“推定明知”的界定权赋予司法审判人员，使其具有很大程度上的自由裁量权。

司法解释是与立法规定并存的认定模式，因其详细的内容在司法实践中具备很强的现实操作性，并因此被司法工作人员视为黄金法则。但应当看到的是：司法解释的效力低于立法解释，其作用的展现不能违背立法规定，否则将被依法宣告无效。针对刑法分则“特定明知”的规制，司法解释出现了与立法规定不一致的客观情形，使原本认定困难的“明知”内容变得更加模糊不清。因此，解决这一问题的首要事项是准确界定“明知”与“确知”、“实知”、“应知”、“或知”的含义与相互关系。

（三）刑法分论明知与总论明知的关系

刑法总则的明知与刑法分则的明知不是一个概念。[3]长久以来，刑法分则特定明知与总论明知的关系总能引起学界广泛的争论，我们认为刑法分则规定的特定明知与总则明知的关系不是特殊与一般，而是并列关系，在具备构成要件要素的犯罪类型中，分则明知对构成要件的限定发挥了更大的作用，使缺乏特定明知的行为在构成要件该当性的判断中直接排除，而不是在故意中予以排除。[4]因为总则中的“明知”涉及的是犯罪故意的认识因素，在认知的程度上表现为可能与必然，但应当注意的是，我国刑法犯罪故意认知程度的区分仅仅针对行为结果，并不牵涉行为性质、行为对象、因果关系、违法性认识等其它认知要素。也即是说，对于行为结果之外认知要素，只是一个是否存在的命题，并没有认知上的程度之分。鉴于此，与特定明知具有对比意义的只能是行为结果之外的认知要素，明知是一个认识论的命题，其本质是行为人主观心态对客观真实的现实反映。

三、刑法分论“特定明知”的程度界定

对于犯罪故意认识要素的程度界定，应当从总论和各论两个部分进行梳理。总则部分的认识程度体现为《刑法》第14条中的“明知可能”与“明知必然”，应当强调的是：“明知可能”与“明知必然”的界定对象仅仅涉及行为结果，行为结果以外的认识因素并不属于认识程度的论证主体。刑法各论认识程度的探析更加复杂，由于各论中的认知要素往往局限于行为对象，即特定事项的特定明知，因此，各论中的认识程度界定并不受“可能”与“必然”程度的羁绊，而聚焦于“明知”、“确知”、“应知”、“或知”的语义辨析及明知程度的立法、司法规制难题上。

（一）“特定明知”的程度阶梯

从语义上分析，行为人主观上的认知态度可分为“确知”与“确实不知”两个方面。“确知”又被称为必定知道，是指行为人对于特定明知事项具备最高程度的认知。“确实不知”是指行为人始终没有认识到。但是，在“确知”与“确实不知”之间，根据行为人认识程度的强弱，还分别存在着“实知”、“应知”、“或知”三种类型。综上，对于特定明知的分类，可分为“确知”、“实知”、“或知”、“应知” 四种程度不一的认知等级，其是法定的还是司法机关自由裁定的，需要区别开来。法律规范要求行为人所具备的认识程度涉及到法益保护的程度与立法的价值取向问题，并据此赋予行为人程度不一的注意义务。

本文认为刑法分则“明知”问题的关键在于证据的收集、印证上，但首要任务是有效界定分则中不同罪名对“明知”要求的程度。理由如下：立法的终极目的是有效执行，从源头上界定不同罪名的“明知”程度，可以有效避免刑事裁判中关于“明知”认定混乱局面的出现；“明知”设定的本质在于责任主义刑法理念的映射，其本身闪现着出罪特质，因此，“刑事推定”是将探索行为人主观明知的证明责任转移至行为人本身，是积极预防主义的体现，对被告人不利，因此，应当建立有利于被告人的反证制度；刑法的基本机能是人权保障和法益保护，界定“明知”的内涵和程度可以有效贯彻罪刑法定原则，防止司法解释不当地降低入罪标准，遏制犯罪圈过度扩张的趋势。

1.“确知”、“实知”与“明知”。 从语义上分析，“确知”与“实知”均可归属于“明知”，是一种客观真实。“确知”指行为主体的确知情，是指根据监控录像等证据足以认定行为人具备“明知”要素的事实状态；“实知”的含义是行为人客观上是知晓的，司法机关依据现存证据足以得出行为人实际上知晓的事实状态。对于以上两种形态，本文赞同通说的观点：“确知”与“实知”为“明知”要素的两大组成部分，行为人在“确知”、“实知”两种心态的支配下实施的犯罪行为，其主观心态认定的难度集中在证据的证明上，并不涉及“推定明知”的规制情形。

2.“或知”、“应知”与“明知”。“或知”，是指行为人主观认知心态体现为可能知道；从语义学的视角分析，“应知”的内涵与“实知”相差颇大，应知是指行为人应当知晓，但由于特种缘由没有认知，实质上是“并不知道”的认知状态。对于“或知”来说，理论上通常将其视为“明知”的一种。以洗钱罪为例，行为人明知洗钱的对象是黑社会性质犯罪所得及其产生的收益而予以隐藏、隐瞒，此处行为人的主观认知形态为“确知”、“实知”，当然也应当包括行为人对于上述收益犯罪来源实情不易确定的情形，但需要强调的是：对于此处的“或知”，司法机关依据证据推翻行为人不知辩护的可能性程度较大，基本上可以断定行为人构成该罪。本文赞同将“或知”视为“明知”一部分的观点，“或知”不是“可能知道”和“不可能知道”之间的一半对一半的关系，而是依据具体案情，认定行为人具备明知的可能性较大，可能知道的盖然性程度远远超过可能不知道。根据“或知”的界定准则，明知的构成范围也许会被扩大，但行为人依旧具有“明知”，其本质上隶属于认知的范畴，只是因为保护特定法益的缘由，从法律规范上降低行为人的“认知标准”，这也是立法机关的无奈之举，原则上可以适用刑事推定，理应受到严格限制。

（二）“应知”概念的厘清

“应知”是我们探讨的重点，也是适用“刑事推定”的核心部分，在司法解释中也大量存在，在应知的情形下，行为人是否具有主观心态上的明知在学界颇有争议，理应受到学界的重视。本文认为，着眼于严密刑事法网和有效预防犯罪的视角，为了给繁且难的主观认定工作带来法律规制上的便利，不赞同将“明知”仅仅理解为“确知”，过度凝缩明知内涵极易被犯罪分子利用，并据此趁机逃避刑事追究。而应当将“应知”纳入“明知”的范畴，但也应当对司法解释涉及的应知事项进行有效梳理。

如果仅从法律条文中的语义上分析，正如上文所述，“应知”被解释为行为人实质上并不知道，但按照法律规定，行为人应当知道，这样一来，行为人的主观心态至多表现为过失。但是，我国《刑法》第14条对犯罪故意认知要素的表述为 “明知可能与明知必然”，而将“应知”这种明显携带过失成分的行为心态纳入故意的模式，显然有悖常理。鉴于此，司法解释中将“应知”视为“明知”一种表现方式的做法，有违刑法基本理论，不合理地扩大了故意犯罪的成立犯罪，将刑法上的“故意”与“过失”相混淆。例如，司法解释将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中行为人的主观认知状态解释为“知道”与“应当知道”，根据文义解释的方法，“应知”中包含“过失”心态，因为“应当知道”是赃物，无论如何不能相等于“明知是赃物”，否则便否认了过失与故意的区别；如果将“应当知道”是赃物的情形也认定为赃物犯罪，则意味着处罚过失赃物犯罪，但《刑法》并没有规定过失赃物犯罪，相反，《刑法》明文要求行为人明知是赃物。再将视角转移到司法解释，涉及的“应当知道”内容，基本上都与“过失犯罪”无关系，司法解释实质上在对“应当知道”的内容界定中排除了“过失”心态，况且，行为人对其主观心态“疏忽大意过失”的反证会更加困难，基本上不存在反证空间。因此，司法解释对“应知”可供推定的情形认定中存在大量与“应知”内涵不一致的解释，这是概念混淆造成的，理应予以变更。虽然有学者将一个用语在刑法条文中的不同含义视为“用语的相对性”，但对于刑法总论与各论贯通的词汇，保持语词的一致性还是第一位的，本文同意德国学者考夫曼的观点：“法律概念相对性”的提法是错误的。[5]目前来看，学界对于“应知”的实质内涵表达不一，但针对其属性逐渐有了共识：第一，“应知”的实质是“刑法推断”，是司法审判人员基于客观事实做出的结论，不是主观臆造的。“刑法推断”不同于“刑事推定”，刑法推断包含刑法推定，刑事推定是刑法推断的一部分。即是说，“应知”内容一部分不适用刑法推定就能得出结论，而另一部分必须使用形事推定才能进行刑事归罪。第二，“应知”不同于过失犯罪中行为人的“应当预见”，其本质是对行为人主观心态的认定。

（三）“应知”的类型化分析及变更模式探索

明确“应知”应当归属于“明知”的广义内涵之中，接下来的任务就是对“应知”进行分类，确定何种情形可以适用明知推定，何种情形实际上属于用词不当，应当予以变更。

1.不适用刑事推定的情形。需要指出的是：“应知”中的大部分事项均不需要适用刑事推定，这部分事项可以将行为人的主观认知心态理解为 “是知晓的”，即是说上述情形中行为人的“应知”心态可通过推论、推断的方式实现，属于依靠间接证据运行的“推断”，而非实质意义上的“推定”。如“两高”联合公安部于2007年12月发布的 《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“具有下列情形之一的，并且行为人不能做出合理解释的，可以认定其应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……（4）体内藏匿毒品的；……（8）其他有证据足以证明行为人应当知道的。”意见中第一至第七种情形都属于结合客观事实即可认定行为人具备主观明知的情形，一般情形下根据上述证据均可直接反映出行为人对特定要素的“明知”，据此可合乎逻辑地推断出行为人的犯罪故意，[6]并不需要适用刑事推定，综合来看，此种类型的“应知”与前文所提的“实知”大致相同。

2.可以适用刑事推定的情形。在特殊情形下，“应知”可被理解为根据已有证据并不能达到证明行为人具备犯罪故意的程度，而是寄希望于 “高度盖然性”，根据已有证据反映出行为人主观具备“明知”的盖然性颇大，进而依法赋予司法审判人员自由裁量权，在被告人不能提出有效的反证事由的情形下追究其刑事责任。有学者认为此时的“应知”应当被理解为行为人不知道，但其“应当去知道”，从而采取明知推定的论证模式界定行为人明知存在与否。[7]本文不赞同该种观点，责任主义是现代刑法的基本原则之一，无论在何种情况下，都不能追究缺乏认知故意的行为人的故意犯罪责任。对此种情况下的“应知”，适用刑事推定制度是对重大法益特殊保护的妥协，也是立法价值取向的无奈之举，即使行为人可能会存在确实不知晓特定要素的心态，但究竟是少之又少的，我们的刑法也在尽最大可能避免对无责行为人刑事追责。如“两高”联合发布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释是对控方承担证明责任的例外规定，属于证明责任转嫁及明知推定依法适用的刑事法规范。在此种情形下，一旦被诉方不能提出充分有效的辩护证据，就不需要控方承担继续证明责任，而由被诉方承受不利推定的判决，这也是证明责任转嫁与刑事推定紧密相连的有力印证。

3.“应知”的变更性提倡。司法解释中的“应知”应当区别看待，并分别以“实知”与“推定知道”代替，其中以“实知”代替的情形占据多数，适用于不能适用明知推定的大部分情形，从而减少语义上的歧义，提高司法解释用语的精确性。以“推定知道”代替的情形仅适用于可以适用明知推定的事项，以 “推定知道”取代“应知”可以从语义上排除过失犯的适用，消除司法解释与《刑法》第14条规定的矛盾。一者顺应了刑事立法的趋势，二者可以有效避免“应知”语义上带来的解释难题，达到语义上的统一。对“明知”内涵分层概述，理顺“确知”、“实知”、“或知”、“应知”与“明知”之间的关系，充分考量刑事证明责任的承担主体，有利于提高立法规制与司法解释用语的精准度，其意义不可低估。

四、刑法分论特定明知的认定模式

（一）变更待证事实

变更待证事实，是指运用立法规制的方式修正、完善分则中涉及“明知”事项。简言之，即是指从立法上一些特定罪名的构成要件要素，继而修正待证事实。应当注意的是此处的变更除了立法规定，还应当包括有着“准立法规定”之称的司法解释。另一方面，立法者立法之时会不可避免地考虑到法律效果，其又可以分为当前效果与长远效果，在评价法律效果时，当前效果与长远效果有时也是矛盾的，当前效果好，不一定长远效果好，而长远效果好，也不一定当前的效果好。[8]因此，对法律条文适时的修正不能仅仅立足现状，也要展望未来。

（二）遵循“明知”层次化分类的体系要求

利用分层次、分类别的研究方式尝试论述刑法分则特定明知的具体内涵。比如陈兴良教授以表现犯为突破口探析特定明知；也有学者以毒品犯罪为分析视角界定特定明知的本质内涵。上述类型化解析方式能够促成刑法理论的深化探究，而且可以完善法律规范对“特定明知”的规制。同时，在必须适用刑事推定的事项中，应当严格限制司法工作人员的自由裁量权，法律规范应当尽可能全面的覆盖可以据之做出明知推定的情形。此外，鉴于司法解释对特定明知的规定不够统一、模糊不清的不利后果的凸现，刑事法规范应当保持统一性，将司法解释中的应知区别对待，并分别以“实知”与“推定知道”代替。

（三）合理看待证据证明的模式

犯罪故意的认定问题是一个世界难题，既需要对刑事实体法规范进行解读，也需要对诉讼程序中证据规则进行合理适用。[9]我行为人主观犯罪心态的界定需要证据的相辅相成，从理想化的角度分析，界定行为人主观心态最确切、最有效的方式是提取行为人的真实口供。但口供作为言词证据的一类，并不能被视为直接证据印证行为人的刑事责任，更何况行为人的口供真实性程度需要其它证据的验证，过分崇信行为人的供述界定犯罪故意的成立会滋生刑讯逼供的生存土壤，并造成冤假错案的频现。好在行为人的主观认知心态是可以通过其它证据—如书面证据印证得出，一般情况下，行为人的认知心态通过客观行为展现出来，因此，可以依据证据直接认定行为人是否存在“明知”。但刑事推定的适用应当得到有效限制，其过量存在会给刑法理论的统一性与严谨性带来诸多损害。司法实践中会经常遇到“概括故意”的情形，概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但对于行为侵害的性质、范围及行为方式的认识并不明确。对于概括故意内容的认定，必须严格根据证据合理判断，坚决避免过度推理，防止出现扩张认定被告人犯意的情况。对刑法分则特定明知内涵的界定不论立足于理论探究的立场还是实践适用导向，都应当理性地做出价值评判，在二者之间寻求公正与效率的平衡点。