中国宪法实施的形态变迁

徐大闯

（浙江大学 光华法学院，杭州 310008）

一、引 言

《宪法》（1982）第六十二条第（二）项规定，全国人民代表大会行使下列职权：监督宪法的实施。由此可以看出，宪法实施和宪法监督是两个相互区别的概念。其中一个明显的区别就是时间的前后，易言之，宪法实施在前，宪法监督在后。对于何为宪法实施，首先要明确何为“宪法”。而对于这两者的关系，夏勇教授做过一个著名的区分，即“革命宪法”“改革宪法”和“宪政宪法”［1］5。“宪政宪法”与前两种宪法的区别不仅在于所处的时间段上，更在于对宪法的认知上。“革命宪法”和“改革宪法”是一种“政权合法性认定书”［2］35和“已取得成果的确认书”，它的正当性虽然有规范效力的支撑，但更多的是来源于政治背书。与之不同，“宪政宪法”本质上是一种“法律”，它的效力主要来源于对“人的尊严的尊重”以及“规范的自主性”［3］36。但不论是哪个观点，宪法是一种所谓的“政治法”①这个认知大概是各方都能接受的。

纯粹法学代表人凯尔森认为，法的效力与实效性不能等同视之，实效性虽然不是效力的依据，却是效力的条件。换言之，某种法秩序如欲不失去其效力，必限于其有实效［4］。宪法作为“政治法”，其效力表现在基本权利的规范性，其“实效性”则表现为宪法对政治生活（特别是政治框架）的价值引导和规范。事实与规范通过一定的载体进行互动，而这个载体根据对宪法的不同认识而呈现出差异。

当下中国正在经历着剧烈的社会变革，与之相伴随的是国家机关之间，国家与公民、公民与公民之间关系的日新月异。在这个背景下，宪法如何对整个社会进行价值引导和行为规范成为宪法学亟待解决的命题。本文试图通过对基本权利的落实情况进行分析，得出宪法实施的效果并不明显，并探讨这种现状的原因，进而通过现实实践和理论的支撑指出当下的宪法实施困境并非无解，从而探寻从“改革宪法”向“宪政宪法”转向的线索。

二、宪法实施之客观法面向基础

（一）基本权利的双重面向

宪法的规范性来源于公民的基本权利。在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质［5］21。这样的解释内嵌着这样一个结构，即政治体与公民的对立和相依。主观权利是指公民得向政治体主张作为或不作为，而客观法则主要指基本权利构成了一套价值秩序，并进而对政治体施加了一种保护义务。根据林来梵的分析，在宪法条文中，有关国家总体秩序的纲领、国家组织规范、公民基本义务条款以及附则都能得到较好的实施，而基本权利的保障等往往属于“有待得到有效实施的宪法条款”［2］27-30。从表面上看，基本权利的“客观法”功能得到了更好的实施，而主观权利则没有得到很好的实施。

主观权利包含两种权利，即防御权和受益权。防御权包含了两层涵义：一是个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或不为一定的行为；二是个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。《宪法》（1982）第三十六条规定“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。这一款指出公民具有请求国家机关停止侵犯其宗教自由的权利。与此类似的还包括《宪法》（1982）第三十七条、三十八条、三十九条和四十条。防御权功能是基本权利最为原始和最为核心的功能，它背后的理论基础是“人本和自由”［1］6。人本是指一切为了人，为了一切人；而自由则是维护人的尊严和福祉。基本权利是这一普遍道德的具体形式，并因此成为普遍规范。与此相并列的是“受益权功能”，它是一种公民要求国家积极作为的请求权。《宪法》（1982）第四十一条、第四十五条对此有所规定。但是，一般认为公民不能直接依据宪法的规定，而是需要在立法机关通过立法明确了国家给付的具体内容后，个人才有权依据法律规定请求国家积极地作为。因此，在主观权利中，以“防御权功能”为主，而其实效性的保障则有赖于违宪审查制度。我国目前还没有此类制度，与之相类似的是行政诉讼制度和宪法监督制度。

基本权利作为“客观法”的基本涵义是：基本权利除了是个人的权利外，还是基本法所确立的“价值秩序”。“这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。”［5］25它是整个社会共同体的价值基础。基本权利不仅是公民对国家的请求权，更重要的是其内涵着一种客观价值，它的客观性衍生出了“超越性”，其扩散到了整个社会领域。基本权利构成国家机关一切行为的准则，它的价值扩散作用很大程度上依赖于国家的权力运作。一切公权力都要受此“客观价值”的约束，时刻以基本权利作为其考量因素，运用一切可能的手段去促进和保障基本权利的实现。因此，总体来讲，基本权利的“客观法”功能给予了国家机关两项义务，即以“基本权利”为运行准则和为基本权利的实现提供条件。具体到后者，则主要包括“制度性保障”“组织与程序保障”以及狭义的保护义务。根据郑春燕的分析，我国宪法规定的基本权利大都属于“客观法”［6］，而其最直接的表现就是条文的数量，如《宪法》（1982）的第三十三、三十六、四十、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九和五十条。

（二）“客观法”的理论基础争议

学界对于基本权利“客观法”功能抨击的主要观点是，对“客观法”功能的强调可能会压抑基本权利作为“防御权”的功能，从而使基本权利丧失根本价值。“客观法”功能预示了一种“国家主义”，将国家看作能够为基本权利提供有效保障的积极力量，强调国家在保护和促进个人权利上的正面作用。但是，一方面，国家的作用往往都是两方面的，即保障和侵害。但更重要的是另一方面，基本权利的“客观法”功能的实效性不能得到有效的监督。对此，有的学者主张“客观法的‘再主观化’”，并认为，如果想避免权利与义务间的断裂，唯一的选择就是从保护义务条款中导出保护性权利。这与行政诉讼制度中对“客观诉讼”②的探求有着内在的关联。

但是，基本权利的“客观法”功能并不等于“国家主义”，它毋宁是强调国家要为公民基本权利的实现创造条件，其本身就是一种要求国家为了公众福利积极作为的期望，并对国家积极地干预社会生活的权力进行正当化。其实，不论是否制定或存在宪法，政治体都是存在的。梁治平认为，战争是国家产生的主要原因，因为通过战争能够积累政治权威和政治权力，进而构建政治秩序［7］。《左传》上说，“国之大事，在祀与戎”。戎，自然是指战争。法治的本质涵义在于对一个至高无上“存在”的膜拜，它高于人间的任何“存在”，包括政治权力。宪政是法治在公法领域的具体表现，它所期望的是对现存的政治秩序的正当性进行阐释并进行规范。需要注意的是，近代法律中的“人”是源自经济学中理性经济人的假设，是“利己的、理性的、运动着的”，是“自由和平等”的人。但是孙笑侠指出，“世界各国劳动力市场的供求关系总是处于不平衡的状态，无数人为了生活不得不签订由企业单方面决定内容的合同以获得维持生活所必需的财物……于是，法律中的‘人’的形象发生了改变。它由抽象地认为人是自由行动的立法者，具有平等的法律人格，转变为对人的法律人格予以具体理解，承认由于人在各方面的不平等而造成这样的现象：有些人因富有和强势而享有自由，有些人则由于穷困、弱势、不理性而不能享有这些自由，因而需要予以特别关照和保护。法律中人的形象从理性的、强而智的人转变为在一定程度上弱而愚的人，而这也是现代法治国家发展的必然。因此，在某些领域，法律父爱主义的存在是合理的”［8］。“父爱主义”又称“家长主义”，分为软父爱主义和硬父爱主义。软父爱主义的核心是，只有“真实”（即那些在认知上和意志上没有欠缺）的决定才值得尊重。它只对受到削弱的决定进行限制和干预。硬父爱主义是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为。“父爱主义”在解释基本权利的“客观法”功能施加于国家的两项义务中第二项方面，具有很大的解释力，认为国家作为一个绝对意志能够超越所有其他意志，从而拯救社会中处于弱势地位的群体。不过，单纯这样还是不够的。中国古代的“仁政”“民本”思想都可以做到这一点，但是国家都没有长治久安，也都没有逃出“治乱循环”的周期。究其原因，就是没有关照到第一项义务，即以基本权利所体现的价值为运行准则。

任何一个政治秩序都具有为民谋福利的功能，但是宪政秩序的不同在于，即使是为民谋福利也要遵守一定的规则，并且更重要的是，这样的行为还要受到宪法的监督。在现代社会，法律以及以法律为基础的法律体系成为执政者治国理政的主要依凭。不论是政治制度的组织框架，还是政府治理社会的具体行为都需要由法律来作出规定。法律与政治不同，它是一种“条件模式”（而政治是“目的模式”），一定的组织和行为通过符合一定的条件从而具有了一定的合法性。那么相应地，对这种组织设立和行为的监督也是通过判断其是否符合“一定的条件”来判断其合法性的强弱。宪法监督制度作为一种监督法规是否符合宪法、法律的制度，通过对它的考察可以窥见我国对基本权利“客观法”功能第二项义务的实施情况。

本文限于篇幅，将仅通过对宪法监督制度的运行情况及其背后原因的分析，试图窥见我国宪法实施的不同面向。至于基本权利的“主观权利”面向，由于我国司法机关并没有宪法解释的法定权力，其主要的审查和救济往往由行政诉讼制度来进行，对此的研究已经汗牛充栋，故本文在此不做论述。

三、宪法实施“保守”的制度表现

宪法作为一种“政治法”所内含的是政治与法的交汇，亦言之，面对现存的政治秩序，法律要用自身的价值追求和公民对自身的信仰来规训政治权力。当然，这个目的的达成需要多种因素的交互作用，如市场经济的发展使人们意识到规则的重要性以及对政府参与经济活动行为规范化的期待，并且如此多变量的存在也会使得达到这个目标的困难性增大。我国宪法监督制度的运行表现了当法律与政治交汇时，法律是如何“退缩”和“主动缴械”的。对此，笔者将从“审查主体”“审查对象”“审查方式”以及“审查程序”四个方面来论述。

审查主体，是全国人大和全国人大常委会。《宪法》（1982）第六十二条规定，全国人民代表大会行使下列职权：（二）监督宪法的实施；（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。《宪法》（1982）第六十七条规定，全国人大常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。“不过作为具体的承担者，全国人大常委会办公厅秘书长及下属的有关部门、全国人大常委会法制工作委员会及其他专门委员会起着重要的作用，其中法规审查备案室的存在也不可忽略不计。”［9］

由于没有专门的审查机关，审查作业分散于各种专门委员会及其他辅助机构，难以充分发挥“违宪审查”应有的法制统合功能。并且，基于各专门委员会的非常设性质、内部人员的非专职化身份以及非专业化背景，其总体的审查能力也可能受到质疑。更重要的是，全国人大虽然在规范上享有最高权威，但是在政治权力版图中却并不具有核心地位。《宪法》（1982）序言第十三段规定，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”。《宪法》（1982）序言第五、六、七自然段都提到，中国革命的胜利是在中国共产党的领导下完成的，第八自然段讲到“阶级斗争还将在一定范围内长期存在”，并在第十自然段强调由中国共产党领导的爱国统一战线、多党合作和政治协商制度长期存在［10］。同时，《宪法》（1982）第一条规定了我国的国体，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”。根据上述序言中的条款和中国特色社会主义理论的阐述，中国共产党是人民的先锋队，那么首先在国体上，中国共产党是人民的代表。宪法第二条第一款规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。“人民”作为一个政治概念是与“（阶级）敌人”相对应的，它的主体是工人、农民、知识分子以及其他一切爱国人士。第二款规定，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，这是在政体意义上而言的，是宪法秩序已经确立以后的制度设计，也就是说全国人民代表大会是中国共产党作为人民的先锋队实现国家的根本任务的机构。在这个意义上讲，全国人大虽然在规范上可以审查国务院制定的行政法规，但是由于国务院往往是由党委领导的，行政法规也实际上是由党委制定的，宪定权主体来审查制宪权主体的行为在实践中往往有很大的难度，并且在理论上也难以自圆其说③。更何况，全国人大也存在党组，并且十八届四中全会规定，“加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序”④。因此，在这种特殊的宪法结构下，全国人大审查法律法规和全国人大常委会审查法规在理论和实践中就会产生困难。

在审查对象上，主要是法规⑤。这里的法规仅指行政法规和省、自治区和直辖市权力机关制定的地方性法规。在近代法治主义形成时期，反对国家的专横权力和警察国家对人民权利的侵害，发展起绝对的法治主义主张，绝对法治主义要求议会的法律至上，只承认法律是唯一的渊源；随着社会发展，行政立法发端，遂提出，法律优于其他行政机关［11］。《立法法》《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》又分别将地方性法规制定主体扩展到了“较大的市”和经济特区。除此之外，“两高”的司法解释和法律也被包括进来。《司法审查备案审查工作》将“司法解释”放到了审查范围之内；《立法法》第九十七条第一款规定“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”。由此观之，大部分规范已经被包含进去，如司法解释作为一种在宪法上没有直接依据，但在司法实践中发挥重大作用的规范，接受全国人大及其常委会的宪法监督具有“维护社会主义法制的统一和尊严”的作用。

但是，还有两种规范性文件没有被包括进来。规章和其他规范性文件是在现实中发挥主要作用的规范，它们一方面在具体化上位法的规定，另一方面也有意无意地创设着在上位规范之内或之外的权利和义务。并且基于适用的“就近原则”，行政机关往往依据它们，特别是其他规范性文件，也就是通常讲的“红头文件”来执法。现有制度规定和惯例是由国务院内部处理⑥，《立法法》（2015）第九十七条规定，“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”。规章在现实中作用的提升不仅体现在其实效性高，还表现在其规范性的提升。《行政诉讼法》第二条第二款规定，“上述行政行为，包括由法律、法规、规章授权的组织做出的行政行为”⑦。同时，《司法解释》规定法院在审理案件过程中可以“参照”规章，这表明法院对规章具有一定的审查权。但是这种审查权与规章在规范和现实中效力的大幅提升是不相匹配的。而对于现实生活中大量存在的其他规范性文件，新修订的《行政诉讼法》虽然规定可以附带审查⑧，但是如果认为不合法就只能通过“司法建议”等方式要求制定机关予以修正。现有监督制度对规章和其他规范性文件监督的乏力不但会造成法秩序的紊乱，更重要的是造成利益分配标准的混乱，使得行政相对人不能很好地证成、追求和维护自己的权利。

在审查方式上，分为事前审查和事后审查。事前审查的对象是自治区的自治条例和单行条例。《宪法》（1982）第一百一十六条规定，“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条第一款对此条进行了重申。全国人大常委会在批准审查过程中，可就自治条例和单行条例是否符合宪法、法律、行政法规的基本原则、民族区域自治法、法律、行政法规中专门就民族自治地方所做的规定进行审查，这里包含了对自治条例和单行条例的宪法审查。事后审查的方式，包括被动审查和主动审查。根据《立法法》第九十条规定，五大主体⑨通过审查要求以及其他主体⑩通过审查建议启动的法规审查程序均属于被动审查；《法规备案审查工作程序》则进一步增加了主动审查的方式，全国人大专门委员会、法制工作委员会有依照职权启动审查程序的权限。此外，还有一类特殊的被动审查，即全国人大及其常委会在裁决相互冲突的法规时，可以附带对系争规范性法律文件进行宪法审查。

在被动审查中，审查要求的五类提请主体，由于缺乏启动审查程序的动机以及规则设计上的不切实际，因此并没有行使其审查权的实践。经过分析可以发现，提请主体与审查对象有着紧密的契合性，如行政法规是由国务院来制定的，地方性法规则是由省、自治区和直辖市的人大常委会制定的。自身制定的法律出现问题的，往往可以内部解决。而对于其他机关制定的规范，由于它们都不是一线执法主体，所以往往很难发现规范中出现的问题。即使是由各自的下级机关通过适用而发生规范效力冲突而汇报上来的，也可以依靠《立法法》（2015）第九十五条的规定进行处理。因此，最后可能由全国人大处理的就是“地方性法规和规章之间出现的不一致”。与之相似的是，“全国人大专门委员会、法制工作委员会虽然可以不经过任何程序，而在其认为需要时，主动启动审查程序；但就现状而言，主动审查的主动启动，尚只是一种可能性”［12］。相对而言，由其他主体提请审查则存在不少案例，但这些审查建议都毫无例外作为“建议”消失在“审查”开始前的某一刻。在其他主体中，因为体制的原因，国家机关、社会团体和国有企业、事业单位即使发现了规范不符合宪法、法律的规定，通常也只会通过内部协调的方式解决。而与此相对，其他性质的组织和个人⑪虽有这方面的实践，但往往泥牛入海，缺乏后续回应。

审查程序。宽泛意义上的审查程序包括备案、审查、改变或撤销三大阶段，后两者是严格意义上的审查程序。审查阶段:一是向制定机关出具书面审查意见环节。审查流程的第一个环节是出具书面审查意见，但却是向作为被审查者的制定机关出具。根据出具书面审查意见的具体部门不同，这个环节包括两种情况，第一种情况是由专门委员会向制定机关提出书面审查意见；第二种情况是“由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见”。二是制定机关反馈环节。制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。三是议案环节。这个阶段并非必经，在两种情况下，审查流程不会进入这个阶段：一是法律委员会或有关专门委员会不认为系争法规存在违宪嫌疑或违法嫌疑；二是制定机关依据书面审查意见进行了修改。只有当法律委员会和有关专门委员会审查认为作出系争法规“同宪法或者法律相抵触”的书面意见，而制定机关对此仍“不予修改”的，审查程序才进入议案环节。议案需要在常委会内部经过一个转呈程序，这个转呈程序包含三个内置环节：首先，由法律委员会和有关的专门委员会将书面审查意见和予以撤销的议案一并递交委员长会议；其次，委员长会议对此进行研究，决定是否进一步向常务会提交，至于其决定权限于形式审查还是实质审查，《立法法》和《法规备案审查工作程序》并无明确说明；最后，由委员长会议决定提交的议案，才能向常委会正式提交。四是审议决定环节。这是法规审查的实质性环节，但恰恰是没有具体规定的一个环节。撤销阶段：相关的规定都体现在《宪法》（1982）第六十二条第十一项、第六十七条第七、八项，《立法法》第八十七条、第八十八条以及《监督法》第二十八条中。

在“审查程序”中，显著的特征是对制定机关意见的重视⑫和审议决定环节规则的缺乏。这两点表明在法律遇到政治时，前者往往“主动缴械”。“向制定机关提出审查意见”表明立法机关并没有相应的能力保证在被要求审查的规范被确定违宪、违法时，其制定机关能够很好的接受以及缺乏相应的“强制执行力”。同时，也表明了在民主集中制下，各个机关处理纠纷时往往先通过相互沟通再进行决定的思路。虽然这些可以部分解决以上的问题，但是并不全面。比如，“孤岛现象”［13］、条块分割的体制导致不同机构沟通不畅，以至于各自为政。这些现象都表明了“民主集中制”原则在现实中并没有很好的落实。并且，“审议决定环节”规定的缺失表明，对规范合宪性、合法性审查往往没有标准，且不能不使人怀疑这可能是一个政治博弈或政治交易的过程。而恰好是在这一点，“法律与政治的交汇”的实质得到了最具体的表现。

毋庸置疑，这个制度的实施效果并不理想。《立法法》实施十几年以来，在实践中，从未出现过特定国家机关向全国人大常委会提出立法审查要求的个案。而公民向全国人大常委会提出立法审查建议的件数也大大低于人们的期待与想象。而立法机关基于备案制度而进行的主动审查的实效性总体上来说也不太令人满意。

通过对基本权利的功能和宪法监督制度的简要分析可以看出，由于违宪审查制度尚未建构起来，行政诉讼又不能直接援引宪法作为判案的依据，使得基本权利的“主观权利”功能不能得到很好的发挥。同时宪法监督制度实施效果的不理想，又使得基本权利的“客观法”功能所设定的第一项义务，即规范政治权力，也没有得到很好的发挥，而其第二项义务的规范意义又依赖于第一项义务的实现，否则就和对当下政治秩序的描述无异。于是在这个意义上，我国的宪法并没有得到很好的实施。那么，造成这种状况的深层原因是什么？

四、宪法实施“现代性”形态的乍现

（一）“革命宪法”“改革宪法”背后的“进步史观”及反思

我国宪法之所以形成了上述的实施形态，其背景是深远的。上文对宪法实施的分析基于这样一个前提，即宪法是一种法律，它的实施应当是通过直接适用于个案，或者通过法律和其他规范来进行的。但是，宪法作为一种“政治法”，在政治权力较为强势的中国，其“政治性”相对更强。但是，“政治性”，抑或“政治权力”本身并不是目的，它们毋宁是一种“进步史观”的推动力量，其目的则是“沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”。

根据不同的理论分析范式，往往会得出不同的结论。如果根据基本权利双重性质理论，宪法中对根本任务和政治制度的规定可以被理解为基本权利的“客观法”功能。但是如果根据政治学的理论进行分析，则宪法序言中确认国家的根本任务、基本路线等，宪法总纲中出现的各类纲领性和政策性条款，则表明“中国的宪法更像一个政治纲领式的宣言”［14］，这种类型的宪法更多地是依靠政治权力来实施。“在政治化实施过程中，政治目标高于法律规范。这种实施方式并不区分法律效力位阶的高低，而是将宪法和一般法律等同视之，甚至与条例规章一样，只是一种确认目标的载体。”［14］这一点能从“良性违宪”的观点看出。

“良性违宪”最早由郝铁川提出，是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为［15］。它所反映的是一种事实逻辑在一定条件下对法律逻辑的压服，是事实在与规范的互动中，前者对后者的单方面修正。判断“良性”与“恶性”标准⑬的价值取向是一种“国家主义”，证成它们的是一种“整体主义”。我国宪法的理论底色是马克思主义。在马克思主义者看来，上层建筑受制于经济基础，且要服务于经济基础。经济基础是由生产力决定的。在以社会主义公有制为主体的中国，生产要素由国家控制。执政党通过国家机器调配生产要素，致使经济基础发生改变，而这一系列的变化往往导致上层建筑的变化⑭。在这个过程中，上层建筑中除了政治权力部分，其他很难对经济基础和生产力产生规范作用。在历史唯物主义话语中，社会意识对社会存在的“反作用”体现为“推动”和“阻碍”。这里面其实暗含了一种“史观”的演进，而其表现之一就在于对“革命”的认知。“‘革命’本来的政治涵义是复辟，表示循环往复，拨乱反正。但美国革命和法国革命赋予了‘革命’一词以崭新的现代内涵：绝对的创新性。十九世纪进一步给革命一词增加了‘历史必然性’的内涵。”［16］这种将生物学上的进化论引入社会科学中的“进步史观”，在历史唯物主义里使得社会意识丧失了独立性，从而也失去了对社会存在的规范内涵。“良性违宪”就是在一种“进步史观”的认知下对不符合宪法规范的事实变化的一种肯定。

但是，“不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得思考的”［1］6。社会变化对规范的冲击是客观的，而规范对社会变化的引导和限制则是“应当的”。夏勇认为，“人本和自由”是现代社会的最高规范，任何事物的正当性都要通过它来得到证成。但是郝铁川提出判断“良性”的两个标准虽然有助于最高规范的实现，但这种“宏大叙事”则可能淹没个人需求和利益，从而使个人成为时代进步的牺牲品。当个人价值不被肯定时，建立于其上的基本权利自然就蜕化成干枯的条文。当基本权利的“主观权利”功能被侵犯时，如果这个行为是有利于社会进步的，那么其是无法得到救济的。同样的，在所谓的基本权利“客观法”功能中的制度构建，其向往的目标主要不是公民的“基本权利”。《宪法》（1982）序言第七段指出，“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”。而至于何为“现代化”，下文指出“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。在这里，人的价值是没有位置的，起到规范作用的是“国家现代化”。而实现国家现代化，法律只是一个并不十分有效的工具，因为对社会情势的把握，对生产要素的调配都需要“便易”的权力，而法律的价值取向是稳定和守成。

在这个意义上，如果宪法监督能够正常运行，也许大部分的法规都会不同程度“偏离”基本权利的规范。因此，宪法监督制度不能得到正常运行是“正常”的。但是，我们不能总是做“国王新衣”中的国王，由于规范的制定主体不同，规范的内容以及内容的“侧面”也不同，相互冲突是客观存在的，如果无视它，不但公众的权益实现不了，社会主义现代化也将遭到阻碍。

（二）施密特式的“制宪权”及反思

通过观察两种宪法实施观对待政治秩序态度的差异，我们可以发现两者在理论原点上就出现了不同。如果说宪法监督制度是宪法已经制定之后政治与法律的交汇，那么制宪权则是人权与事实性权力在宪法秩序“形成时刻”的交汇。通过对比两者在起点的迥异，可以为我国的宪法有更好的实施状态提出建议。

制宪权是与革命紧密联系在一起的。革命是对旧事物的推翻，但是除旧并不代表立新。制宪权则是一种建立新秩序的总意志的决断。立宪主义者认为，在革命和立宪“转换”的一瞬间，对人尊严的尊重需要产生规范性，并以宪法的形式，作为最高效力的规范而对新建的政治秩序进行价值引导和规训。以上两种不同的宪法实施路径对制宪权的看法是不同的。

施密特的观点在持通过政治权力来推动宪法实施的学者中比较有代表性。第一，他基于决断主义将制宪权界定为一种政治意志，凭借其实力或权威，可对自身的政治存在样式和形态作出具体的总判断，从而可在整体上确定政治统一体的实际存在。他将这一决断的产物称为宪法。《宪法》（1954）序言的第一段的前半部分指出，“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，在1949年取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民革命的伟大胜利，因而结束了长时期被压迫、被奴役的历史，建立了人民民主专政的中华人民共和国”。这一纯粹事实性的描述指出，新中国是建立在革命胜利的基础上的。但是革命的任务，即消灭剥削和贫困，并没有就此停止，而是通过一种和平的方式，即人民民主制度，进行了下去⑮。“82宪法”对此也做了确认⑯。施密特制宪权的第二个特色是不要求其主体是国民，而是让制宪权纯粹地实际存在，从而缺乏了规范要素。第三，施密特的制宪权是存在于一切规范之上的实力。这一实力决断的有效根据完全存在于其政治的实际存在，完全没有必要从伦理和法的规范上赋予其根据。与之相似的是“国家法人说”。国家作为统治权的主体，是一切法的渊源，在国家成立之后，才形成了法秩序，产生了权利主体［3］27。最后，修宪权不同于制宪权，是作为宪法所创设的一种权力来思考的。修改、修正宪法的权能，也与所有法律上的权能一样是受法拘束的权能，它不能突破作为其根据的宪法上的规范范围。因此，修宪权仅含有在维持宪法的条件下变更、追加增补或删除宪法上各个规定的权限，而不包括制定新宪法的权限，也不包括修改、扩张修宪权限的固有基础或以新的基础予以替换的权限。

通过政治权力来推动宪法实施的观点认为，制宪权是一种纯粹的实力，不受任何“存在”的规范。而宪法则是制宪权实行决断的结果，是对决断后所产生的政治秩序和制宪权本身进行确认，从而将革命与建国的缝隙填补起来。毫无疑问，这对现实具有很大的解释力。上面分析到，不论是“54宪法”还是“82宪法”，都承认“中国人民”是旧民主主义革命、新民主主义革命和社会主义建设的主体。但是“中国人民”不能真正出场，所以就需要代表。这两部宪法都在序言中规定，中国人民是在中国共产党的领导下取得了革命的胜利，并且还都指出，革命的目标，即消灭剥削和贫困都还没有完成，因此需要中国共产党继续作为“中国人民”的代表来完成革命任务。在这种范式下，“是否有利于发展生产力”以及“是否有利于维护国家和民族的根本利益”就成为了“革命任务”是否取得（阶段性）成功的重要标准。在这种政治化的标准之下，宪法既然是对已经取得成果的“确认书”，那么在取得新的成果时，它就有必要做出相应的修改。相应地，既然包括法律在内的一切制度都是实现“革命任务”的工具，那么“实用性”就当然成为了最重要的原则。也就是在这个意义上，“宪法监督”因为阻碍“革命任务”的完成而不被重视。

不过，正如“对人尊严的尊重”不能当然地照进现实中一样，革命叙事的宪法所追求理念的实现也需要一定的条件。高度集中的政治经济体制使得人依附于自己所在的单位、公社，否则就很难生存下去。对生产生活要素的掌控使得执政党能够为了整个国家利益而牺牲某些团体、个人的利益。不过，在经济体制进行深入改革之后，生产要素的分配越来越依靠市场机制来运行，每个人的利益也越来越得到承认，“以至于垂直统制社会即将翻转为以水平互动为主轴的社会时，人们对于司法的期待不可能长期地压缩在法律的层次，而是要进一步要求，对于作为国家与社会，管制与自治界面的宪法，也在一定范围内交给司法去操作，使投入或准备投入市场的人们，对于统治者的行为有一定的可预见性”⑰。著名经济学家张维迎也指出，中国的经济改革基本上已经完成，接下来的改革应该转到政治体制领域，也只有在政治体制改革完成以后，才能巩固经济改革的成就。

假设苏永钦和张维迎的观察是可信的，宪法作为“政权合法性”和所取得成果的“确认书”的身份就要发生转变。随着经济体制的开放化和社会体制的多元化，个人以及由个人所组成群体的意志和利益得到承认，对它们的“压制”多多少少就需要一些正当的理由。在这个过程中，宪法则将通过其“介面”功能来调整国家与社会的关系，具体来说，就是国家，特别是政府需要通过符合宪法的原则和规定来正当化其行为；而社会，特别是公民以及公民团体需要通过宪法中的基本权利来论证自己意志和利益的正当化。与这个过程相伴随的是各个宪法修正案对宪法措辞的改变。“1993年修宪不正刻意强调国家尚处于社会主义‘初级阶段’么？1999年修宪为什么又再更明确地宣称国家‘将长期处于社会主义初级阶段’，从而带出社会主义市场经济、社会主义民主与社会主义法制，并把依法治国变成体制原则？从长期处于社会主义初级阶段，再发展到2004年把私有财产权的保障写进总纲，并对人民享有宪法权利作一般性的宣示，不更清楚地显示：正因为宪法确认国家和社会在相当长的时间内还无法一体化，从而必须从1982年宪法对社会主义根本法与人权保障根本法之间的体用关系定位，改朝相互为体的方向调整？”⑰

分析到这一步后，就有必要对施密特的“制宪权观”进行反思了。上面讲到，制宪权是一种建立政治秩序的权力。但是，芦部信喜认为，制宪权作为创造法秩序的权力，决定于根本法思想和国民主权说。制宪权概念要想成立，首先必须承认宪法具有最高法性质，能制约以立法权为首的一切国家权力。最高法观念正是近代自然法学派形成的根本法思想的核心，而根本法思想则是作为近现代宪法的本质原理而发展起来的。国民主权说则有两个分支，一个是洛克式的，他认为人构成了主权的来源，但是他又认为人有一些不可让渡的权利；另一个则是卢梭式的，他认为人构成了主权的来源，但只有“公意”才构成了主权本身，个人必须把自己所有的权利都交付给政治体。当该政治体被动时，它是国家，通过立法权来表达自身意志；但是当该政治体主动时，它是主权者，通过制宪权来表达意志。也就是说，在卢梭的政治哲学体系中，政治体要经常面临着施密特式的“决断”，那么这样将对政治体的稳定性和连续性造成破坏。因此，近现代的立宪主义多以洛克的“人民主权”为论述原点。在这个意义上，根本法思想和洛克式的人民主权理论构成了制宪权的的价值取向和实体内容。施密特将制宪权视为一个纯粹的“存在”忽视了制宪权所要表达的意义。

承认这一点，就不得不对制宪权对“新旧秩序的连接作用”进行重新认识。根据施密特的观点，制宪权通过确认已取得的成果，规定准备采取的制度而产生宪法。但是，这里就存在一个问题，即新制度是怎样产生的？它的价值引导是什么？如果把制宪权视为一种事实性的权力的话，那么新制度建立的思路和意图实现的任务就仍然是革命性的。但立宪主义者不认同这个观点，他们认为，在革命成功和建国之间起作用的不仅仅是革命力量，还有以对“人尊严的尊重”为核心的“天道”，或“自然法”，它们不仅规定着公民的不可侵犯的基本权利，而且在政治制度的建立时也需要以此为价值指引。

五、余 论

著名的“休谟命题”指出，“应当”不能推出“是”，“是”也不能推出“应当”。宪法的规范性不能否认建国实践中的“政治性”，但是“政治性”浓厚的宪法文本也不能否认当下激活其中基本权利功能的现实需求。每一种理论的产生都试图用自己的范式来论证已经发生过的事情，以证明自己的历史正当性。马克思主义是这样，自由主义又何尝不是这样？现实生活是光怪陆离的，任何一种理论虽然试图但总不能较好地解释全部历史和生活。相反，能够做到的是在一定的条件下解释其中的部分历史和生活。在宪法已经确认我国将长期处于社会主义初级阶段时，确认中国共产党领导的多党合作将长期存在时，确认逐步建立中国特色社会主义市场经济和确立依法治国原则时，我国显然已经进入了全新的历史阶段。行政诉讼制度的不断完善为公民的权利提供越来越有利的救济，其他规范性文件也逐渐可以被法院所审查；井喷式的公众参与诉求也被逐渐制度化的努力所吸收；并且，全国人大也试图通过“事前途径”对社会的变迁进行规范⑱。宪法的实施将通过更加规范的方式来承载“事实与规范的相互影响”，这就使得任何一方的行为都要通过这个“界面”所确定的规则来影响彼此。而与此相比，意义更为重大的则是发源于1840年的“激进主义”逐渐被一种“保守主义”所制衡，人们更多地关注自身的利益是否得到了维护以及如何更进一步的发展，并努力通过法律来正当化这种努力。而当这种态势出现的时候，“改革宪法”才会逐步向“宪政宪法”迈进，中国的宪法实施才会真正推动社会的进步，中国才会真正跳出“治乱循环”的历史周期。

注释：

①即便在民主化转型已久的我国台湾地区，其学界同样认为宪法本质而言是一种政治法，但这种“政治”绝非革命时代上纲上线的意识形态，作为政治法的宪法也并非政治权力的直接反映。其中论述可参见许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版公司1999年版，第1-52页。

②如“公益诉讼”。

③这是指，中国共产党是中国人民的先锋队，始终代表中国先进生产力的发展要求，中国先进文化的前进方向和中国最广大人民的根本利益。这种“进步史观”贯穿到法律中，表现为由其主导的每部法律和法规都是正确的，任何审查都将是对进步理念的批判。

④参见《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》。

⑤包括行政法规，省、自治区、直辖市权力机关制定的地方性法规，较大的市权力机关制定的地方性法规，经济特区权力机关制定的地方性法规。

⑥不过，倒是地方人大常委会可以撤销同级政府制定的规章。见《立法法》（2015）第九十七条第（五）项。

⑦行政行为是指根据法律做出的职权行为。而根据“职权法定”原则，行政行为必须有法律依据，那么把依规章做出的行为视为行政行为，表明《行政诉讼法》承认了“规章”的法律效力。

⑧《行政诉讼法》第五十三条：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

⑨《立法法》（2015）第九十九条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。

⑩指五大主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。见《立法法》（2015）第九十九条第二款。

⑪例如三位法学博士以公民身份在孙志刚事件后提请全国人大常委会对行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查；北京市东方公益法律援助律师事务所向全国人大常委会提出了《关于请求对〈珠海经济特区道路交通安全管理条例〉进行合法性审查的建议书》。

⑫比如向制定机关提出审查意见，由制定机关反馈，并根据制定机关的反馈情况来决定是否进入议案环节。

⑬“是否有利于发展生产力”以及“是否有助于维护国家和民族的根本利益”。

⑭如“82宪法”经历了四次修改，以回应现实的变革。

⑮《宪法》（1954）序言第一段的后半部分指出，“中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会”。

⑯《宪法》（1982）序言第八段指出，“在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在”。

⑰参见苏永钦：《走向规范宪法——从台湾的经验看大陆的选择》，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会，《政治思潮与国家法学》，台湾元照出版有限公司2010年版，第21页。

⑱《立法法》（2015）第十三条规定，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内，在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。

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