我国自贸区制度创新的合法性问题研究——一种软法的路径

韩永红

（广东外语外贸大学法学院，广州510420）

改革推进与法治维护之间的张力贯穿于我国四十年的改革历程，这种张力在自由贸易试验区先行先试中表现得更为突出。一方面，现今中国特色社会主义法律体系已经基本形成，对涉及自贸试验区先行先试的事项，现行法律、行政法规均有明确规定，任何实质性的制度创新都需要突破现行法律、行政法规的相关规定［1］。另一方面，“以上海自贸区建设为代表的新一轮改革开放，与过去有个很大的区别：对‘先行先试的合法性非常关注’”［2］。此变化对法治建设的意义毋庸置疑，但也使自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）在制度创新过程中会面临合法性困境——既不能任性肆意、破法推行，也不可自缚手脚、知难而退。为破解此种困境，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据”①，本文认为应至少从两个基本问题入手：一是需要预防、协调、解决先行先试与现行法律之间的冲突；二是需要为先行先试提供充分法律保障。基于对上述两个问题的关注和思考，本文在梳理、评析现有方法的基础上，旨在探求解决自贸区制度创新合法性问题的新路径。

一、解决自贸区制度创新合法性问题的现有方法

综观现有立法实践和学界的理论探讨，本文将现有的自贸区制度创新合法性问题的解决方法归纳为三类：暂时调整部分法律规定的实施、宪法解释和法律解释以及地方立法。

（一）暂时调整部分法律规定的实施

2013年8月和2014年12月，全国人大常委会分别通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》和《关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。两项决定分别授权国务院在上海、广东、天津和福建自贸区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批。此种调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改、完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。此种方法为解决（或暂时解决）先行先试与现行法律之间的冲突提供了路径。尽管就此种方法本身在理论和实践中的合法性问题曾存在争议②，但随着探讨的深入，尤其是2015年修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的生效③，这些争议已基本消散。2016年7月，国务院基于全国人大常委会的上述授权，决定在自由贸易试验区暂时调整《中华人民共和国外资企业法实施细则》等18部行政法规、《国务院关于投资体制改革的决定》等4件国务院文件和《外商投资产业指导目录（2015年修订）》等4件经国务院批准的部门规章④。实际上，“暂时调整部分法律规定实施”的方法不仅已沿纵向拓展，而且也开始向其他多个改革领域横向扩展。例如，2015年2月，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议做出决定，授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。

（二）宪法解释和法律解释

“运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张。”［3］早在20世纪90年代末“良性违宪”问题的讨论中，为解决改革推进和宪法违反之间的冲突，童之伟教授就提出了“形式合宪”的解释原则。“形式合宪，是指有关国家机关制定的规范性文件或做出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观，就可以视为合宪。”［4］而对于仅仅涉及制度的微观完善的改革则可以运用法律解释等方法，使制度适应社会的进步［5］。在我国自贸区建设先行先试的过程中，可通过宪法解释和法律解释为制度创新寻求合法性依据。例如，通过对《宪法》第八十九条关于国务院权限规定的解释可以为国务院批准设立自贸区的行为以及决定在自贸区实施的总体方案提供合宪性依据⑤；通过对《立法法》第八条（九）“基本制度”的从严解释⑥，可以为自贸区在财政、税收、金融和外贸领域的制度创新拓展合法性空间；而最高人民法院基于司法审判需要，也可以根据法律、行政法规以及全国人大授权国务院暂时调整相关法律适用的内容，适时发布相应的司法解释。

（三）地方立法

根据《立法法》的规定，属于地方立法权限范围的事项，可以由地方立法。根据《立法法》第七十三条和第八十二条的规定，可以推知地方立法权限范围的事项包括：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；地方性事务事项；尚未制定法律或者行政法规的事项（国家性立法专属事项除外）。目前具有地方立法权的主体包括省、自治区、直辖市和设区的市。但自贸区不是一级地方立法权主体，其所谓的地方立法权应指的是自贸区可以利用的所在省、市的地方立法权。例如，具体到广东自贸区而言，指的主要是广东省、广州市的地方立法权和深圳市、珠海市的经济特区立法权。目前广东自贸区的地方立法主要包括《中国(广东)自由贸易试验区条例》《中国（广东）自由贸易试验区管理试行办法》《广州南沙新区条例》《珠海经济特区促进中国（广东）自由贸易试验区珠海横琴新区片区建设办法》《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》《深圳市现代服务业合作区管理局暂行办法》《深圳前海湾保税港区管理暂行办法》等⑦。

一般而言，自贸区所在的地方对自贸区建设过程中的问题了解得更为及时、具体，因而相较于国家立法，地方立法能够对自贸区的法律规范需求做出更快回应。因此，地方立法不仅可以发挥引领和推动自贸区先行先试的作用，而且可以为国家立法提供实践依据和立法经验。

二、现有解决方法的不足之处

前述三种方法（暂时调整部分法律规定的实施、宪法解释和法律解释、地方立法）为自贸区的先行先试提供了重要的法律依据和必要的合法性空间。但现有方法尚不足以完全解决自贸区制度创新中的合法性问题。

第一，现有方法难以全面覆盖和解决自贸区先行先试与现行法律之间的法律冲突。《立法法》第十三条为在自贸试验区“暂时调整部分法律规定的实施”提供了实体法依据，但并未对具体的操作程序做出规定。目前，在实践中，一般首先由自贸试验区所在地方政府根据先行先试的需求，确定并提出需调整实施的法律条款和涉及的区域范围，并上报商务部，商务部负责征求、协调国务院相关部门意见，形成送审稿；然后由自贸试验区所在的地方政府和商务部共同上报国务院，再由国务院法制办负责审查修改；最后，由国务院提请全国人大常委会审议。这一程序比较复杂，历时较长。⑧而且先行先试的制度本身尚在摸索之中，当其具体制度内容不够确定时，地方政府也难以准确提出需暂时调整实施的法律条款。况且，为保持法律的稳定性和权威性，全国人大或人大常委会也不可能频繁地授权暂时调整有关法律规定。有学者曾建议采用“授权制度”加“备案制度”——由全国人大常委会或国务院向地方人大或地方人民政府授予改革过程中对相关现行法律、行政法规在试验区内予以废止与修改的概括性权利；同时，地方人大或地方政府对相关法律、行政法规的废止与修改决定须向全国人大常委会或国务院备案［6］，但这一制度在现行《立法法》中找不到依据。“宪法解释和法律解释”方法有利于保持现有法律的稳定性，降低立法成本，但宪法的从宽解释也有底线⑨，法律解释则因一般法律规范的结构是具体而明确的，而在现实生活中进行解释的空间十分有限［7］。而“地方立法”作为下位法，不可与上位法产生冲突，目前就自贸区立法可施展的空间主要是除国家立法专属事项外，尚未制定法律和行政法规的事项领域。

第二，现有方法尚不能为自贸区先行先试提供充分的法律保障。在自贸区制度创新过程中，法律规范需求和立法权限之间的差距会导致法律规范供应不足的问题。在暂停部分法律规定在自贸区的实施后，相关事项的法律空白需要有相应的新的规范来填补。但制度创新不是一蹴而就的，新规范从无到有需要一个过程。以投资负面清单管理制度的确立为例，这一过程经历了以下多个阶段：2013年暂停实施相关法律规定——负面清单管理在上海自贸区先行先试——上海自贸区总结、提炼经验——广东、天津、福建三个自贸区复制经验——四个自贸区总结、推广经验——2016年全国性法律的修改⑩。而对于尚未制定法律和行政法规的事项领域，地方立法也需要时间做出制度创新。在没有上位法做出明确规定的情况下，地方立法的制度创新任务繁重。以第三方评估为例，目前，我国尚无关于第三方评估的国家立法，几个自贸区条例也只做出了原则性、概括性规定。为第三方评估提供地方立法保障不仅对自贸区开展第三方评估十分必要，而且对全国性第三方评估立法的实践和立法经验积累尤为必要。这就需自贸区在率先开展第三方评估实践的基础上⑪，通过地方立法对评估的主体、评估范围、评估程序等重要事项均做出创新性规定。

第三，在当前自贸区的国内法律制度体系中，大量政策性、规范性文件的法律地位不明确。除了《立法法》规定的法律、行政法规、地方性法规和规章外，还存在大量由国务院、国务院各部委、各直属机构、最高人民法院、最高人民检察院、地方政府各职能部门、自贸区管理机构制定的政策性文件、规范性文件以及政府间区际协议⑫。这些规范性文件在指导自贸区先行先试中发挥着切实作用，但其制定主体多样，表现形式各异，法律地位不明，甚至其本身的合法性问题也缺少充分的制度保障。例如，作为我国自贸区建设的基础性指导文件，国务院批准和印发的四个《总体方案》的法律性质即存在争议。有观点认为属于部门规章但法律效力高于通常意义上的部门规章，也有观点认为只是行政规范性文件，还有观点认为属于行政规定［8］。

三、解决自贸区制度创新合法性问题的新路径

解决自贸区制度创新中的合法性问题，有学者主张制定统一的《自贸区法》，认为“从长远来看，解决自贸区的法律冲突，应在于及时将自贸区的创新经验上升为全国性的法律”⑬。甚至有学者已经起草了《中华人民共和国自由贸易园区法》立法建议稿⑭。从应然角度而言，建设自贸区是国家战略，涉及国家事权和中央专属立法权，理应由国家立法。颁布统一的《自贸区法》可以从根本上解决自贸区先行先试的合法性问题，但这恐怕并不符合自贸区建设的实际需求（至少在短期内）。制定统一的《自贸区法》的根本障碍在于立法对象的不定型⑮。中国转型社会本身具有渐进性、异质性、形式主义、重叠性等特征［9］，而我国自贸区的制度建设更具有先行先试的特点⑯，缺乏相应的立法经验和实践经验的总结。如过早启动中央层面的统一立法，即便国家立法机构想立法也不知道如何“立”。即使勉强推进，进行了统一立法，该立法也很可能因为缺少实践经验的支撑而出现空心化的问题——制定出来的法律不符合自贸区建设的实际，结果反而不利于自贸区的建设。此外，我国每个自贸区设立的初衷和肩负的任务不同，鼓励差异性创新是自贸区建设的应有之义。决策者的意图是通过在多个自贸区实施多种先行先试方案，然后在不同方案的试验和竞争中筛选较优方案在全国范围内推广。因此，至少在一段时间内，通过制定统一的《自贸区法》来规制自贸区的先行先试有悖于设立自贸区的初衷。

制定统一的《自贸区法》虽然能够从根本上解决自贸区改革与法治之间的冲突，但并不符合自贸区建设的实际需求，解决自贸区制度创新中的合法性问题需另辟蹊径。本文认为，通过软法来推进自贸区制度创新或可成为一种契合实际需要的新路径。

（一）自贸区制度创新的基本特点

基于对四个自贸区总体方案和自贸区建设实践的解读和分析，可以发现我国自贸区的制度创新在立法方面具有以下几个基本特点。

第一，试验立法。自贸区的制度创新属于试验立法模式，是一种立足于实践理性的经验主义立法进路［10-11］。这一立法进路鼓励各自贸区开展制度创新以形成对比、互补试验，以通过“试错先行”的方式，发挥实践对理论的检验作用；通过在特定领域和时空背景下的试验获取一定的“地方性知识”，然后将其扩展，使其更具普适性。因而，自贸区的立法具有试验性特点，主张在实践中不断试错，将实践证明可行的经验予以提炼与抽象，进而升华为普遍性的规则。

第二，渐进立法。自贸区的先行先试通过“边做边学”的方式循序渐进地展开，在立法上表现为“地方—中央”自上而下和自下而上相结合的推进路径。在获得国家立法机构授权的前提下，地方根据自己的实际情况制定创新性的法律规范，然后待条件成熟之时在全国范围内推广。地方在自己的立法权限内，先行制定规范性文件、规章，然后待条件较为成熟时再上升为地方性法规、行政法规和法律。这种立法路径兼顾法律的确定性与灵活性，通过观察制度的运行效果、反复试错、吸纳建议、对话协商、信息积累等手段，凭借法律自身对社会生活变化的反应机制实现法律生长，使法律在一般条件下保持着渐进的发展，以求与社会生活相协调［12］。

第三，多主体参与立法。自贸区建设的目标和立法模式决定了多主体参与立法的必要性。首先，自贸区的试验立法模式要求通过反思和学习保证法律的实践合理性。学习和反思不仅仅是一种保证法律实践效果的技术手段，同时它也是一种促进国家和公民互动的民主实践方式［13］。如果缺少了立法者与立法参与者之间的“反馈—回复”环节，试验立法的目的将难以实现。自贸区作为一种国家战略，参与制度创新的主体众多，包括自贸区管理机构，自贸区所在省、市及其政府职能部门，国务院各部委、直属机构，最高人民法院及自贸区所在省、市、区法院，最高人民检察院及自贸区所在省、市、区检察院等。此外，企业和社会组织也是自贸区制度创新的参与主体。这些制度创新的参与主体也理应是自贸区立法的参与主体。其次，各自贸区先行先试的核心内容均包括政府职能转变，其目标在于从传统的管制行政模式向服务行政模式转变。在传统的管制行政模式下，行政主体仅借助单方面的行政权力运行，就能够为行政相对人创设义务，单方面形成某种管理关系，并且能够通过行政行为为市场主体设定相关的市场秩序［14］。而在服务行政模式下，政府不再是公共权力资源的唯一垄断者，企业和社会组织要求并应被赋予社会自治的空间。最后，自贸区建设的目标是最终建立“政府—市场—社会”三者之间平衡协调的关系。这就需要克服中国社会长期以来的“部门立法、政府监管、企业受制”的模式，通过法律手段充分调动代表政府、市场和社会的多种主体的积极性、能动性和创造性。

（二）软法与自贸区制度创新的理论契合性

目前，软法还是一个有争议的概念，在不同语境下具有不尽相同的含义⑰。在公共治理领域，本文比较赞同以“公共性”作为理解软法本质的观点［15］。因而，此处将软法界定为：公共组织不经过立法程序颁布的无正式法律约束力但具有实际效力的规范性文件。“只要遵循行政法治原则，一些细小的改革完全可以由行政机关自己做主，没有必要事无巨细都经过立法程序。”［5］软法的制定主体——公共组织具有多样性，既包括国家机构及其职能部门、政党，也包括行业协会、第三方认证机构、第三方评估机构等社会组织；既包括在现行法律框架下有立法权的主体，也包括无立法权的主体。公共性是软法多种制定主体的共性所在，这些制定主体拥有法定的或授予的公共权力，以管理社会公共事务，提供公共产品和公共服务，维护和实现一定范围内的社会公共利益为组织运行目的。这些制定主体发布的规范性文件包含实质性行为准则并能够对合作行为体产生实际影响，但由于未严格依照立法程序制定，从而不具有正式的法律约束力，其实施也未必依赖国家强制力的保障。因此，公共治理领域的软法表现为多种形式的文件，包括我国《立法法》规定的法律、行政法规、地方性法规、规章以外的其他规范性文件以及无立法权的国家机构及其职能部门、政党、行业协会、第三方认证机构、第三方评估机构等社会组织制定的纲要、指南、指引、意见、行动计划、标准、操作规范等⑱。

软法本身所具有的特点与自贸区制度创新的需求之间存在内在契合性。首先，软法无正式的法律拘束力，可以避免与现行法律的冲突。现有方法（暂时调整部分法律规定的实施、宪法解释和法律解释、地方立法）难以全面覆盖和解决自贸区先行先试与现行法律之间的冲突。软法无正式的法律约束力但有实际效果，其可以在增加规范供给的同时回避与现行法律之间的冲突。其次，软法制定主体的多样和制定程序的简便有助于缓解自贸区制度创新中合法性依据不足的问题。软法制定主体的多样性有助于解决自贸区建设中大量存在的规范性文件以及区际合作协议法律性质定位不清的问题。国家机构及其职能部门制定的未进入《立法法》规制视野的规范性文件在法律性质上都可以定位为软法。软法制定主体的多样性更为各类社会组织参与自贸区制度创新提供了所需的制度平台和活动空间。上述主体可围绕自贸区先行先试事项发布包含实质性行为准则并能够对合作行为体产生实际影响的规范，从而增加规范供给的数量。同时，软法规范制定程序的简便、灵活也有利于对自贸区先行先试的规范需求及时做出回应，提升规范供给的效率。最后，软法规范的试验性与自贸区的试验、渐进立法模式相吻合。软法是一种“边做边学”的规范，能够通过在规范和实践之间的不断反馈、学习而实现自我生长。软法有时是尚在酝酿的正式法律规范的先驱和基础。正式法律规则的制定往往开始于不具有约束效力的、在传统法律渊源体系以外的文件，但这些文件最终会转变为正式法律规则［16］。软法的这种“渐进式生长”可以为自贸区立法实现“地方—中央”“下位法—上位法”的规范升级开拓路径。

（三）软法与自贸区制度创新的实践契合性

实际上，在自贸区建设过程中已经出现了以软法路径推进自贸区制度创新的相关实践或倾向。一方面，自贸区的改革创新活动鼓励公民、法人和其他组织以多种方式积极参与。《中国（上海）自由贸易试验区条例》第五条规定：“充分激发市场主体活力，法律、法规、规章未禁止的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区积极开展改革创新活动。”据此，2014年9月上海自贸区成立了“社会参与委员会”，该委员会由自贸区内各类企业、驻区相关社会力量，包括行业协会、商会、基金会、民办非企业单位、专业服务机构等组成。《中国（广东）自由贸易试验区条例》第四条第一款也做了相似的规定：“鼓励自贸试验区先行先试，探索制度创新。对法律、法规和国家政策未明确禁止或者限制的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区开展创新活动。”第六十二条规定：“自贸试验区应当提高监管公众参与水平，建立行政监管、行业自律、社会监督、公众参与的综合监管体系。”而在珠海横琴新区召开的第十六次粤港澳主要商会高层圆桌会议的主题，即发挥粤港澳商会优势、共同推进广东自贸区建设［17］。广东自贸区深圳前海蛇口片区管理委员会则积极探索政府、市场、社会三方良性互动，构建了“政府职能+前海法定机构+蛇口企业机构+咨委会社会机构”的市场化运行管理机制。在此基础上，拟制定并实施与招商局集团合资组建自贸区运营公司的具体方案，推动形成市场化企业化运营自贸区的新模式［18］。2016年9月1日起施行的《厦门经济特区促进中国（福建）自由贸易试验区厦门片区建设规定》第十一条也规定：“自贸试验区建立专家顾问委员会制度，聘请相关专家担任顾问，参与自贸试验区的制度建设、重要改革措施的决策咨询，以及自贸试验区建设的评估与考核。”第十七条规定：“自贸试验区建立有利于社会组织参与口岸治理的管理规范和制度，海关、检验检疫部门按照国际通行规则，简化原产地申报、申领手续，试行采信具有资质社会组织的审计、认证或者检验结果。”

另一方面，目前自贸区先行先试的事项大都以发布软法性质的规范性文件的形式启动。例如，仅在广东自贸区深圳前海蛇口片区，2015年就先后发布了《前海蛇口自贸片区建设实施方案》《前海蛇口自贸片区2015年工作要点》《建设前海中国特色社会主义法治示范区实施纲要》《前海促进深港合作2015年度行动计划》《建设国际人才自由港工作方案》《前海国际合作交流平台建设工作思路（2015—2018年）》《前海蛇口自贸片区支持企业和个人“走出去”工作方案》《前海深港合作区所得税优惠产业认定操作指引（试行）》《前海深港合作区产业发展资金管理暂行办法》等文件。这些文件的制定主体是不具有地方立法权的广东自贸区深圳前海蛇口片区管理委员会，不属于地方性法规或规章。但这些文件对先行先试的具体事项规定了实质性规则，对片区管理委员会、片区内的企业和个人具有实际影响力。因此，可以认定这些文件在法律性质上属于软法。此类软法文件不仅为自贸区当下的先行先试提供了必要依据和指引，更为后续相关规章、地方性法规、行政法规和法律的生成奠定了基础。

四、余 论

自贸区制度创新中的合法性问题是如何处理改革与法治之间关系的缩影。我们不应以法之名阻碍改革，也不应以改革之名破法而行。自贸区的制度创新需在法治下推进，法治也需要在制度创新中得以完善。自贸区的制度创新引发中国法律体系新一轮的“变法”。但是，“变法”与现行立法体系之间存在一个核心的矛盾——自上而下的立法体制无法适应自下而上的改革试验［19］。通过软法推进自贸区的制度创新或可成为助力自贸区先行先试合法性问题解决的一种补充性新路径。软法具有的制定主体多样性、规范试验性、无正式法律约束力的特点，与自贸区制度创新需求之间存在理论和实践的契合性。软法不仅有助于避免自贸区先行先试与现行法律之间的冲突，更可为先行先试及时提供规范供给。但不容否认的是，目前软法本身也存在一些“合法性”问题。例如，软法的制定不需遵守法律、行政法规的立法程序，但是否需满足“一定程序要求”？对软法是否可以提起合法性审查？在以软法路径推进自贸区制度创新的过程中，尚需要对这些问题做出理论上和实践上的解答。

注释：

① 参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（二〇一四年十月二十三日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过），网址：http://cpc.peo⁃ple.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html，访问时间：2016年11月3日。

②相关观点可参见傅蔚冈、蒋红珍：《上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点》，载《东方法学》，2014年第1期；范进学：《授权与解释:中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析》，载《东方法学》，2014年第2期；蔡金荣：《授权国务院暂时调整法律实施的法理问题——以设立中国(上海)自由贸易试验区为例》，载《法学》，2014年第12期。

③《立法法》第十三条为此种方法提供了法律依据。该条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”

④参见《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》（国发〔2016〕41号）。

⑤《宪法》第八十九条（六）规定国务院有权“领导和管理经济工作和城乡建设”；第八十九条（十五）规定，国务院有权“批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分”。

⑥《立法法》第八条（九）明确规定，“基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基本制度”，只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

⑦广义而言，广东自贸区的地方立法除《立法法》规定的地方法规和地方政府规章外，还包括自贸片区所在省、市及政府职能部门、三个片区管理机构制定的规范性文件。如2016年先后印发施行的《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区用地保障的若干意见》《中国（广东）自由贸易试验区深圳前海蛇口片区跨境电子认证应用管理暂行办法》《珠海经济特区横琴新区失信商事主体联合惩戒暂行办法》等。

⑧例如，2013年，为实施《上海自贸试验区总体方案》需调整实施3部法律、15部行政法规、3个国务院文件，从商务部和上海市政府联合请示、上报到全国人大常委会做出暂停实施相关法律的规定，历时超过3个月。参见曾翔：《改革先行先试地区优化法治保障的路径》，载《科学发展》，2016年第10期。

⑨在宪法实施过程中守住形式合宪这条底线，严禁任何国家机关和其他行使公共权力者逾越。如果从宽解释仍然不能使相关法律规则或行政行为具备合宪的外观，就只能修改宪法。参见童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》，载《法学》，1997年第5期。

⑩2016年9月3日，十二届全国人大常委会会第二十二次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》。此次法律修改意味着，自2016年10月1日起，对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更，将由审批改为备案管理，在全国范围内实行准入前国民待遇加负面清单管理模式。

⑪上海自贸区和广东自贸区已委托高校、科研机构、社会评估机构等第三方机构就自贸区的建设情况开展了第三方评估。参见马佳铮：《政府绩效第三方评估模式的实践探索与优化路径——以中国（上海）自贸区为例》，载《上海行政学院学报》，2016年第4期。

⑫相关的政府间区际协议包括：《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》《粤港合作框架协议》《珠海市人民政府和澳门特别行政区政府关于成立广东自贸试验区横琴片区建设珠澳合作机制的协议》等。

⑬参见张淑钿：《以法治思维协调自贸区法律冲突》，载《中国法律》，2015年第4期。相似的观点还可参见，吴展：《中国（上海）自由贸易试验区运行之合法性瑕疵及其补正》，载《海关与经贸研究》，2014年第4期；夏小雄：《加快制定统一的〈自贸区法〉》，载《中国社会科学报》，2015年12月16日第5版。

⑭参见郑少华等：《中国（上海）自由贸易试验区三周年法制总结报告》附件1，载《第三届中国自贸区法治论坛论文集》，2016年9月22日，第18-43页。

⑮如果设想中的《自贸区法》仅就设区条件、申请程序等已定型的事项做出规制，则可以具有可行性。

⑯有学者即认为我国自贸区的建设发挥了中国传统的“摸石头技术”。参见林江、范芹：《广东自贸区：建设背景与运行基础》，载《广东社会科学》，2015年第3期。

⑰关于软法在不同语境下含义的探讨，可参见韩永红：《“一带一路”国际合作软法保障机制论纲》，载《当代法学》，2016年第4期。

⑱国家机关创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件属于软法。参见罗豪才、宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第2页。

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