构建公共建设工程法律监管机制之路径研究——基于政府和市场的角度

高 岩，邱 磊

(1.山东建筑大学，山东 济南 250101；2.山东省委党校，山东 济南 250103)

一、市场经济中政府和市场的关系

(一)市场中的“两只手”

迄今为止，全世界绝大多数国家都纷纷走上了市场经济的道路，伴随着两百多年市场经济发展的历程也形成了众多的经济学理论流派，最经典的莫过于“两只手”理论。一只是“看不见的手”，作为古典经济学派的代表人物亚当·斯密在充分了解并深刻论述自由市场机制的基础上提出了“无形之手”的理论。斯密通过对自由市场机制的分析，提出在市场运行中有一只“看不见的手”无形中引导资源配置，发挥市场的调节作用。因此，他主张完全自由地从事经济活动，扫除经济上的一切障碍，反对国家干预经济生活，实行自由放任的经济制度。到18世纪末，自由竞争的各种制度日臻完善，迎来了自由竞争的黄金时代。然而历史证明，自由竞争的市场机制并不是万能的，市场机制有其内在的局限性，特别是1929-1933年的世界性经济危机的总爆发，彻底颠覆了人们对自由竞争市场机制的盲从心理。另一只是“看得见的手”，出自英国经济学家凯恩斯的《就业、利息和货币通论》一书，他主张抛弃自由放任的原则，运用财政政策与货币政策，通过国家这只“看得见的手”对经济进行调节和干预，以确保足够的总需求，实现经济的稳定增长和充分就业。凯恩斯的国家干预理论的核心思想是用政府的“看得见的手”协调经济运行的总量平衡以及某些重大的结构性矛盾，支持国家进入经济体制内部，进而成为现代市场经济体制中的一个重要角色。第二次世界大战以后，资本主义各国在饱受经济和战争的重创后，把“凯恩斯主义”作为国策奉行，迅速恢复元气，开创了资本主义经济发展史上的“黄金时期”。但在短暂的辉煌后，20世纪70年代西方资本主义国家普遍出现了经济增长停滞、失业增加、通货膨胀的现象，凯恩斯主义也因此受到了质疑。

历史事实告诉我们，无论是市场这只“看不见的手”还是政府这只“看得见的手”都不是解决现实所有经济问题的唯一方法，他们只是在特定时期、特定条件下针对特定问题的解决机制。“看不见的手”虽然可以通过市场的价值规律、竞争规律和供求规律让自由市场井然有序地运转，让每个市场参与者的愿望得以实现，但这种自由市场机制经常会失效，市场经常向我们发出错误的信号，一旦泡沫开始产生，自由市场就不再能理性、有效地分配资源，它往往通过提供快速且不费力的获利机会，为个人和企业提供不正当的激励，使得他们以一种个体理性但集体非理性的方式行事，使得没有政府管控的自由市场走向恶性逐利的极端。同样，政府这只“看得见的手”在解决市场失灵问题、维持市场经济秩序、提供公共产品服务、解决外部性保护生态环境和自然资源等领域，具有无可比拟的天然优势，但过分强调或不正当地强调政府的作用，则很有可能因政府干预行为本身的局限性导致政府失灵、政府干预不足或干预过度，最终不可避免地导致经济效率和社会福利的损失。战后凯恩斯主义干预政策在西方盛行了二十余年，最终带来了政府规模膨胀、巨额财政赤字、寻租、交易成本增大、社会经济效率低下等一系列问题。因此，在市场运行调节机制中，只有将市场这只“看不见的手”和政府这只“看得见的手”结合起来，使得市场的作用和政府的作用同时得以发挥，才有可能达到事半功倍的效果。

(二)市场经济中政府与市场是一种伴生关系

政府与市场既是调节市场经济运行中两种重要的制度安排，也是一种相辅相成的伴生关系。追溯市场经济发展的历史，无论是笃信自由放任的自由资本主义，还是将凯恩斯的国家干预理论奉为救世良方的近代资本主义，政府与市场均是调节市场运行不可或缺的手段。一方面，在资本主义初期，强调实行自由放任的原则，通过市场这只“看不见的手”对人们的经济行为和社会资源配置自动进行调节，国家尽可能少的干预经济生活。尽管如此，亚当·斯密在他的《国富论》中还是提出了国家的公共职能：防务、司法裁判和一些公共工程。另一方面，凯恩斯主义认为总需求的减少是经济衰退的主要原因，他提出通过国家的投资和积极的财政政策来提高总需求进而促进经济增长，通过政府的干预来平衡供给和需求是应对市场失灵的有效方法，但凯恩斯在主张政府干预的同时也强调市场的作用，他认为市场长期是可以自我调控的，只是在短期内出现问题，只有在市场不具备立即调整的能力时，才需要政府干预。因此，我们认为政府与市场的关系不是谁取代谁的问题，而是二者如何有机配合、协调和均衡的问题。

在党的十四大以来的历届全国人民代表大会报告中，关于政府和市场关系的辩证认识也在逐步深化，历届报告中就这对重要关系的表述是一个渐进的过程，从强调国家宏观调控下的市场对资源配置的基础性作用，到强调市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用。虽然从“基础性作用”到“决定性作用”只有两字之差，却是对二者关系在认识上质的改变。在经历改革开放四十年的今天，我们的各项改革特别是经济领域的改革进入了攻坚期，如何处理好政府与市场“两只手”的关系，是摆在我们面前的新课题。市场和政府是一种伴生关系，是市场经济中相互配合、有机统一的“两只手”，只有发挥“两只手”各自的优势，才能在中国特色社会主义市场经济道路上砥砺前行。这“两只手”的作用表现在：首先，使市场在资源配置中起决定作用，即正确认识、把握市场规律，通过市场的价值规律、竞争规律、供求规律，在资源配置中起决定作用。市场是配置资源最有效的方式，这是我们必须遵循的一条基本规律；其次，更好地发挥政府的作用，即认识到当前我国依然存在市场体系不完善、公共物品供给不足、外部性导致的自然生态危机等问题。在加强市场体系建设、完善公共物品供给、解决市场外部经济问题的领域，应更好地发挥政府的作用，在尊重市场规律的前提下解决市场管不了或管不好的事情，凡是市场能解决的政府则不要干预，凡是市场不能有效解决的，政府应当主动补位，要坚决管且要管好。

二、我国公共工程监管存在的问题

(一)公共建设工程的含义

按《现代汉语词典》对公共工程*《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，第432、435页。的解释，公共工程分狭义和广义两种解释。广义的公共工程指社会(公有公用)的某项需要投入巨大人力和物力的工作，如菜篮子工程。狭义的公共工程指社会(公有公用)的土木建筑或其他生产、制造部门用比较大而复杂的设备进行的工作，如土木、机械、化学、水利工程等。国外关于公共工程的概念采取狭义的观点，美国称为“政府工程(Government Projects)”，日本和我国的香港、台湾地区称为“公共工程(Public Projects or Public Works)”，新加坡把政府投资的项目称为“公共部门项目(Public Sector Projects)”。按我国《建设工程质量管理条例》*《建设工程质量管理条例》第2条规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程和装修工程以及上述工程的新建、扩建、改建。我国立法将建筑分为民用建筑和工业建筑，民用建筑又分为居住建筑和公共建筑*《民用建筑设计通则》3.1.1：民用建筑按使用功能应分两大类：居住建筑和公共建筑。，故我国立法只有公共建筑的概念。

虽然不同的国家对公共工程的界定不同，但认定公共工程的标准基本一致。公共工程主要具有以下特点：工程的投资主体是政府或者政府是投资主体之一；工程的主要资金来源于政府的财政性资金；工程建设的目的主要是为了满足社会经济发展中城市和居民的基本公共需求。从发达国家和地区对公共工程概念的界定，并结合我国现行立法的规定，笔者建议我国公共建设工程的概念界定为由政府或者代表政府建造，主要使用财政性资金，建设的目的是为了满足社会经济发展中城市和居民的基本公共需求或是为了政治发展、国防安全等因素建设的工程。

(二)我国公共建设工程监管存在的问题

首先，未建立公私分类的建设工程监管机制。从公共建设工程的属性看，公共建设工程大多是兴建经济发展必不可少而私人又不愿或无力建设的基础设施，或是通过公共建设工程投资刺激总需求，以实现充分就业和供需平衡。公共建设工程与私人投资的工程相比具有经济和社会两方面的重要价值，所以，将建设工程分为公共建设工程和私人建设工程，并针对公共建设工程的特性从管理机构、管理方式、以及运作规则等方面，制定有效的规制公共建设工程的法律法规和监管机制有其现实意义。其次，公共建设工程监管法律体系和内容不完善。目前调整公共建设工程的规范性文件主要是建设部、国家发展和改革委员会、财政部等部门制定的部委规章，如《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》《国家发展改革委保留的行政审批项目确认书》《国家重点建设项目管理办法》《国家重大建设项目稽察办法》等，其法律效力较低。虽然《中华人民共和国建筑法》是维护建筑市场秩序的基本法，但毕竟这部法律已经颁布了20多年，《建筑法》对建筑法律关系客体的描述范围过窄*《中华人民共和国建筑法》第2条规定建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。，许多政府投资建设的，如铁路、公路、机场、港口等工程类型，与房屋建筑施工工程处于不同的专业领域。特别是在“一带一路”背景下，公共建设工程的数量和类型将远远超过以往任何时期，扩大《建筑法》调整的客体范围，提高规范公共建设工程法律的立法层次，是保证公共建设工程监管有法可依的必然要求。

(三)其他公共工程监管的模式

1.政府和市场联合监管的模式

政府和市场联合监管模式又分两类：以政府为主导、民间参与的模式和以民间为主导、政府委托或监控的模式。

(1)以政府为主导、民间参与公共工程监管的模式，最典型的是美国。美国作为一个市场经济体制高度发达的国家，其市场调节机制非常成熟，政府一般不会直接插手经济事务，但是美国政府对建设工程质量的监管采取了截然不同的态度，美国政府的建设主管机构可以直接参与建设工程质量的监督和检查，对公共工程质量的监管还设立了专门的监管机构和特殊的监管机制，由政府成立专门的工程质量监督主管部门并派出相关人员全面、具体的对工程实施监督与检查。美国政府对公共工程和私人工程中的住房工程的管理分别由总务管理局和住宅与建设部来管理。

(2)以民间为主导、政府委托或监控的模式。一类是政府监控模式，法国作为该模式的代表，政府通过制定完备的法律、法规和技术标准，依靠独立的第三方质量检测机构，并辅以强制性工程质量保险手段来保证建设工程的质量控制。另一类是政府委托模式，比如德国在工程建设过程中，政府不直接参与建设工程的监督和管理，而是由政府主管部门委托授权，由国家认可的社会质量监督机构对所有新建的工程和涉及结构安全的改扩建工程进行强制性监督审查，但由于公共工程的特殊性，政府针对公共工程制定了更为严格的监管制度。首先，在公共工程的立项环节，政府为保证立项的可行性和科学性，规定公共工程项目都要经过符合资质要求的咨询中介机构的评估论证，为保证咨询中介机构的独立性和权威性，政府加强对工程咨询业的管理，对相关人员实行更为严格的个人执业资格认定和执业注册管理制度。其次，公共工程一般应根据专业性质分别由不同的政府专业机构进行严格的管理，即由政府专业机构行使业主的职能，建设完成后，再交付需求部门使用。

2.政府全方位监管的模式

我国香港地区经过多年的发展，积累了丰富的公共工程监管经验，形成了政府公共工程全方位监管的模式。政府从公共工程的立项到工程建设的合同管理环节，围绕公共工程建设资金的使用、工程质量监管等问题形成了一套具有自身特色且行之有效的规制方法，比如项目前期管理阶段的工程立项晋级制度，招标投标阶段的承建商、供应商认可名册管理制度，施工阶段的严格合同管理制度等*课题组：《香港对政府公共工程建设的规制及其启示》，《政府法制研究》，2014年第8期。。此外，还建立了社会公众多渠道参与公共工程建设的监督机制。

(四)发达国家和地区公共工程监管的经验

1.完备的法律、法规体系是有效监管的基础

现代市场经济本质上是法治经济，制定完备的法律制度是政府履行对公共工程市场的监管职责以及维护公共工程市场运行秩序的基本保证。基于公共工程承载了更多公益性和政策性的属性，发达国家和地区的政府在原有的建筑市场法律监管体系框架下，补充完善了保障公共工程监督管理的法律、法规，构建了针对公共工程的更加严格的监管机制。有关公共工程监督管理的法律、法规和技术规范是政府对公共工程监管的主要依据。

2.确立政府在公共工程市场中的监管职责

公共工程的质量直接关系着公众的安全与健康，而政府作为公共利益的代表，其特有的公正的、权威的社会角色能保证其在公共工程市场行使监督与检查职责时，对公共工程各参建方均保持客观、公正的态度，因此各国政府或直接或间接的作为管理者参与公共工程市场的监管。在发达国家和地区对公共工程政府监管的模式中，无论是政府主导、还是民间主导亦或是政府全方位监管的模式，政府均在其中担负着重要的角色，发挥其应有的作用。

3.尊重市场规律，利用市场化的监管手段保证公共工程质量安全

发达国家和地区的市场经济发展历史，决定了这些国家的市场管理模式更多的是通过间接的、市场化的手段来实现的，建筑市场也不例外。这些市场化的监管机制包括：(1)建立强制性的工程质量保险制度。工程质量保险是为了保障业主和其它人的合法权益，保证工程质量安全而设立的一种财产保险制度，是控制工程质量风险的重要市场化手段之一。在涉及国家利益、社会公共利益、社会公众安全的工程建设项目中强制实行工程质量保险，对公共工程质量安全的保障具有重要的意义。(2)构建健全的建筑市场信用制度。建筑市场信用制度是由各种信用要素(包括建筑市场主体；信用法律、法规；信用制度；信用工具等)有机构成的一套建筑市场的治理机制，通过奖励守信和惩戒失信，使建筑市场主体的价值取向向守信转变，从而共同促进整个建筑市场信用水平的完善和发展，保障建筑市场秩序的正常运行和发展。

三、发挥政府和市场的优势，构建我国公共建设工程的法律监管机制

党的十八大以来，协调处理好政府和市场的关系，发挥二者在调节和规范公共建设工程市场运行中的作用，需要政府积极探索有效的监管方式和推进监管体制的改革。

首先，要更好的发挥政府作用，加强公共建设工程市场准入监管。公共建设工程市场准入是指政府职能部门决定是否赋予某些申请者以公共建设工程市场主体资格以及决定某项公共建设工程是否符合立项条件并准予开工建设的行为。从发达国家和地区对公共工程的决策程序看，他们非常重视公共工程前期立项环节的可行性研究工作，如美国、香港等国家和地区的公共工程项目论证必须经过严格、规范的批准程序方可实施。当前我国的政府投资规模大，涉及行业多，投资领域宽，国内的公共建设工程项目虽然也是按照国家批准的规划进行，但我国现行的工程监管机制侧重于对工程建设施工环节的监督，忽视工程立项的可行性研究。加强政府市场准入环节的监管职责，将公共建设工程监管工作的重心由目前对施工环节的监管为主向工程立项环节的预防控制为主转移，是从源头上保证公共工程建设和财政资金使用的必要性、安全性的有力举措。

其次，要注重利用市场化手段，加强市场在资源配置中的决定性作用。建筑市场不仅是专业性极强的领域，而且建设工程质量安全直接关系到百姓的安危和社会的稳定，公共建设工程领域的这个问题更加突出。实践中，发达国家和地区的公共工程市场的监管机制，非常注重依靠和发挥市场调节的激励作用，强调利用市场机制，充分发挥第三方中介机构的专业性优势，对公共工程建设的全过程提供专业的指导和监督。发达国家和地区创建了一系列的市场约束机制，如工程质量保险制度、建筑市场信用制度、建筑市场主体失信“黑名单”制度。党的十八大以来我国行政体制改革的目标，就是要协调政府和市场的关系，在发挥政府宏观调控作用的同时，应更加注重发挥、利用市场化的调节手段。我国的建设工程监管职能部门理应改变监管思路，把对公共建设工程监管的技术性、专业性的工作委托给专门的中介机构负责。

(一)更好发挥政府作用，加强公共建设工程市场准入监管

1.公共建设工程的立项监管

借鉴我国香港地区公共工程的立项晋级制度，建议我们的公共建设工程立项流程如下：(1)公共建设工程立项，一般是倡议者即各类公共工程的建设部门提出工程立项说明，为何要建设该公共建设工程项目，且对该公共建设工程项目进行经济效益、国民经济和社会效益的预测和评价。(2)将工程立项申请报发改部门审核，审核通过后，由公共建设工程立项部门提出可行性研究报告。(3)由建设行政部门和规划部门批准可行性研究报告，该工程项目被确定为初级工程项目。(4)确定为初级工程项目后，工程的建设部门需进行施工前的勘探和设计工作，在完成前期勘察、设计论证后综合考虑各项因素提出工程的建设方案，向同级财政部门申请资源，经财政部门审查批准后，该项工程被确定为中级工程。(5)在中级工程阶段，提出公共工程建设的部门开始进行筹建工作，具体包括工程地质水文的勘察、工程测量、工程设计、拟备标书等施工前期的工作。(6)提请同级人大讨论通过，中级工程升为最终立项的公共建设工程。政府公共建设工程被立项后，就可以进行工程的招标投标工作，然后进入施工程序。在我国的公共建设工程立项监管程序中，要注意探索形成发改部门、建设行政主管部门、规划部门、财政主管部门等各司其职，权力适度分散，相互制衡的管理模式。此外，对于投资额巨大、社会影响巨大的大型政府公共建设工程，还可以探索建立发挥人大、政协以及社团等力量参与的监督机制。

通过对公共建设工程立项环节的严格监管，一方面，降低了公共建设工程决策的主观随意性，有效保证了决策的科学性。另一方面，公共建设工程立项环节的审核、论证工作可以有效地保证政府对公共建设工程前期工作的充分了解。

2.公共建设工程承建商及从业人员资质监管

建设工程质量是否安全与工程承建商及从业人员的能力和资质有直接的关系，从某种程度上讲，承建商的资质越高表明其建设的工程质量就越有保障。通过完善公共建设工程从业组织和从业个人市场准入制度，保证参与公共工程建设的主体适格，来防范建筑市场潜在风险，保障公共建设工程质量安全。

(1)建立公共建设工程承建商动态管理制度

公共建设工程承建商动态管理制度是充分利用现代技术手段，对市场主体取得资质、以及后续是否维系相应的资质进行时时监督管理的机制。公共工程承建商资质动态监管的内容是以承建商的市场行为评价为核心，通过评价承建商的资质等级、信用状况、工作业绩、管理机制等指标，依据评价结果做出准入、升级、降级或清退等奖惩措施，是将承建商的市场准入、市场行为和市场退出作为一个整体进行全面联动的管理。这种动态监管的方式最大的特点是改变了以往“重准入的行政许可，轻后续的市场监管”的静态管理模式。市场应该是一个开放的、有活力的体系，市场主体公平自由的参与竞争，而竞争本身是一个优胜劣汰的过程，因此，市场有准入就一定有退出，建筑市场也不例外，尤其是公共建设工程市场更需要动态的监管机制来保障市场的活力和竞争力。

公共建设工程承建商动态管理制度内容包括：第一，建立“负面清单”，选择公共工程承建商的制度。通过否定排除的方式在负面清单上列举禁入条件，不具有负面清单上所列行为即算合格通过，但合格标准应高于建筑业的一般准入标准。建立政府公建设共工程市场准入的负面清单制度，一方面可以将不达标的承建商拒之门外，达到提高公共工程承建商市场准入门槛的目的；另一方面，也为政府公共建设工程提供了技术精湛、业绩优良、信誉度高且综合实力强的承建商的选择对象，达到了最大限度开放公共建设工程市场的目的。第二，完善承建商的资信审查制度。将公共工程承建商市场行为进行动态考核的标准与建筑市场诚信法律制度挂钩，对于有工程欠款或者有任何违约记录的不诚信的行为，应将其列入“黑名单”，并结合建筑市场信用奖惩机制的内容，将列入“黑名单”的承建商退出公共建设工程市场且规定一定期限内禁止其承接政府公共工程项目。对于严重失信造成公共工程重大质量安全事故的承建商，剥夺其承揽公共建设工程的资质，对其实行一票否决，终生禁止其进入公共建设工程市场。第三，公开透明的评审标准。公共建设工程的属性决定了与其有关的财政资金、公共资源配置、重大建设项目、公共服务等信息均应向公众开放，因此公共工程承建商的评审标准和程序应当公开透明。

(2)完善公共建设工程从业人员职业资格管理制度

以美国、英国为代表的发达国家从业人员的市场准入制度要求从业人员通过国家相关考试并注册确定其职业技术资格后，以个人名义进入建筑市场且具有独立的地位和身份，在执业行为上有极大的自由发挥空间。然而，我国一直实行企业资质管理和从业人员个人执业资格管理的双轨制监管模式，且这种监管模式是对企业资质采取直接监管，对从业人员个人实行间接管理，即政府只管企业，根据企业拥有的注册资本、专业技术人员数量、技术装备和已完成建筑工程业绩等标准划分企业的资质等级，从业人员的个人执业活动则由企业进行监管，这种管理模式也催生出了“证书挂靠”的完整产业链。这也是我国现行制度改革迫切要解决的问题之一。

2014年，住建部发布了《坚持淡化工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向》，为我国建筑市场从业人员准入制度改革提供了方向指引。笔者建议将这一改革目标率先引入公共建设工程市场，规定必须具有一定年限的从业经历且具备良好的职业道德水准的人员才可以个人名义直接参与公共工程建设，突出其在公共建设工程市场中的独立地位，使其最大限度的摆脱建筑企业的束缚，真正发挥其专业优势。实践中在对公共建设工程从业人员职业资格的监管上，转变以往直接管企业间接管个人的监管模式，在认定该从业人员是否有资格参与公共建设工程的评价标准上注重对个人工作实践经历的审查，并通过个人执业记录的定期检验制度，淘汰取得执业资格后未实际从事本专业工作的部分人员，尽快建立起重在对从业人员信用状况、工作业绩的考核标准和办法，强化资质审批后的动态监管，建立公共建设工程从业人员职业资格监管的优胜劣汰机制。

3.公共建设工程招投标监管

招投标在公共采购领域作为一种成熟的交易方式，已被相当多的国家和国际组织通过立法确认，我国颁布的《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例和《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例，将招标投标采购的方式作为政府采购及其他公共采购的主要方式，但在招投标采购的具体细节方面仍存在问题，笔者建议从以下方面进行细化完善：

(1)完善公共建设工程采购的适用条件和适用程序。在进行公共建设工程采购的招投标制度设计时，需要把握好保障公平竞争与控制缔约成本之间的平衡，《中华人民共和国政府采购法实施条例》将公开招标作为政府采购的主要方式*《中华人民共和国政府采购法实施条例》第7条：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。《中华人民共和国招标投标法》第10条：招标分为公开招标和邀请招标。，又在《中华人民共和国政府采购法》里原则性的规定了邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等情形，但这种原则的规定无法适应实践中多样性的需求。建议通过细化公共工程采购的条件确定采购适用的程序，如针对工程量和合同金额的大小采取不同的招投标采购方式，若合同的金额高，则投标程序要求也严格；若工程合同的金额低，则合同的缔结可适用相对灵活、成本也较低的程序。细化我国公共建设工程招投标采购的适用条件，选择适用相对灵活的招标程序，以达到我国政府公共工程招标灵活性、公平性和经济性的政策目标。

(2)创新公共建设工程采购的招投标方式。欧盟非常重视电子化公共采购制度的建设，从上世纪90年代开始，欧盟建立了较为完善的电子化公共采购法律体系，制定了《关于电子商务的欧洲建议》《欧盟电子签字法律框架指南》《欧盟隐私保护指令》《数字签名统一规则草案》《电子商务指令》《版权指令》《公共部门采购指令》和《公共事业部门采购指令》*中华人民共和国财政部网站http://www.mof.gov.cn/mofhome/guojisi/pindaoliebiao/cjgj/201309/t20130927_994360.html.，为实现电子化公共采购，欧盟还制定了统一的指令和行动计划，从2006年1月开始，要求欧盟的所有成员均须修订国内的政府采购法律法规，将电子化公共采购规则转化为国内制度。另外，WTO政府采购协议各成员方的政府采购业务基本上也实现了全流程的网上招标采购。在电子化公共采购国际化趋势下，2013年国家发改委联合八部门制定了《电子招标投标办法》，是我国电子招投标领域的第一个部门性规章，为我国公共建设工程领域招投标的规范化、透明化和现代化提供了法律支持。

(二)注重市场决定作用，完善公共建设工程市场化的监管机制

1.工程质量保险法律制度的建立与完善

(1)完善工程质量保险法律、法规。法国制定了世界上最早、最具代表性的建设工程质量保险法律制度，该制度通过强制性保险解决工程质量损害赔偿问题的同时，引入第三方质量检测机构为保险公司管控风险提供条件。2005年我国颁布了《关于推进建设工程质量保险工作的意见》*《关于推进建设工程质量保险工作的意见》第3条第1款“大型公共建筑和地铁等地下工程的建设单位要高度重视技术风险管理工作，应积极投保建设工程质量保险。其他类型的工程为了加强风险管理，也应根据情况投保建设工程质量保险。工程勘察单位、设计单位、监理单位、施工图审查机构、工程质量检测机构等应积极投保相应的责任保险。”，在对《意见》解读时，有关专家就提出原则上应办理工程质量保险的项目，包括政府投资的房屋建筑工程和关系社会利益和公众安全的房屋建筑工程*新浪财经：建筑工程质量将纳入强制险2006年9月21日，http://finance.sina.com.cn/money/insurance/bxdt/20060921/07582934243.shtml.。《意见》为公共建设工程领域推行工程质量保险法律制度奠定了基础。

(2)在公共建设工程领域强制推行建设工程质量保险制度。国家通常出于公共安全的需要，会对事关国计民生的行业采取强制保险制度。实践中，无论是2000年实施的“A级住宅质量保证保险制度”，还是2005年颁布的《关于推进建设工程质量保险工作的意见》，均规定我国的工程质量保险为自愿保险，无强制效力。然而，公共建设工程的属性决定其必须采取强制保险，在工程质量保险制度刚开始发展的阶段，政府的强制力是推动工程质量保险制度顺利发展的重要力量，也是必要手段。强制在公共建设工程领域推行工程质量保险制度表面上似乎增加了单个被保险人的支出成本，但从整个社会来说，保费并不是单独增加的，而是通过收取保费的方法来分摊灾害事故造成的损失。通过保险公司在保险责任范围内的赔付行为实现保险的救助功能，最终通过强制性的保险机制可以增强整个社会和整个建筑市场的抗风险能力。

在法国的工程质量保险中，险种设置包括工程质量损害保险和十年责任险。笔者建议借鉴法国强制性的工程质量保险制度，这就需要政府以法律的形式要求建设方购买工程质量损害保险，要求施工方购买十年责任保险。当发生保险责任范围内的损失时，由保险公司先行赔付，使工程缺陷尽快得以修复，然后由保险公司向有过错的参建方追责，同时也将过错责任记录到参建方的档案中，对确定其今后参保的费率形成经济约束机制，从而起到监督参建方切实履行保证公共建设工程质量的义务。上述工程质量损害保险用于快速理赔，十年责任险用于追责，二者有机结合构成建设工程质量保险完整的制度架构。

(3)明确第三方工程质量检测机构的地位及职能。在市场经济发达的国家都有独立的工程管理咨询和第三方检测机构，其职责涵盖了从方案设计、工程施工到工程竣工的全过程。工程质量检测机构作为专业、独立的第三方主体介入工程的质量鉴定和监控，一方面可以为保险人承保建设工程项目提供有力的技术分析和保障，另一方面对被保险人的建设行为提供技术指导和监督。目前，我国的工程建设质量检查机构有监理公司和以质监站为代表的工程质量监管行政机关，这种市场监管和政府监管并用的双重监管机制看似起到双保险的作用，实则却导致多头管理，职责范围不清。监理公司的监理是对整个工程建设全过程的参与，无论从工作内容还是监管环节上都比政府的行政监管要更具有宽度和深度，然而其性质属于社会监理的服务性机构以及和建设方的委托关系决定其监管是一种软监管。质监站是代表政府对工程质量履行行政监管职责，是一种具有强制力的硬监管，但其监管方式却是宏观上的，就工程建设过程中关键环节的监管，不可能是一对一的针对每个建设环节的全方位、全过程的监管。因此，无论从建设工程质量保险制度构建的角度还是从公共建设工程监管的角度都需要建立独立的、专业的第三方质量检测机构。

第三方质量检测机构的职能是：首先，为保险公司提供风险鉴定结论。当发生保险责任范围内的事故后，保险公司一般不具备质量检测的能力，对于导致事故的原因、损害程度等都需要专业的人员和机构进行技术检测才能确定，因此需委托专业的检测机构对事故进行检测认定，最终做出鉴定结论，该鉴定结论是保险人进行理赔的依据；其次，在工程竣工验收时为主管部门提供验收所需的资料。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案，备案需提交竣工验收报告，报告就包括工程质量合格文件等备案机关认为需要提供的有关资料。就第三方质量检测机构的设立，笔者建议可考虑将监理单位转型为独立的第三方质量检测机构，这样既解决了监理公司非独立地位导致的监管无力问题，又避免了社会资源的浪费。

2.建筑市场信用法律制度的建立与完善

(1)完善建筑市场信用管理的法律、法规

首先，完善我国的建筑市场信用立法层次。其一，配合国务院发布的《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》和《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020)》的要求，完善行业信用建设，制定建筑市场信用行政法规作为我国社会信用法律体系的重要组成部分。其二，建设部作为建筑市场的主管部门，通过制定和细化建筑市场信用规章等规范性文件，完善建筑市场信用法律体系。其三，发挥行业协会的作用制定更具体的建筑市场信用服务规范和标准。最终形成全方位、多层次的建筑市场信用法规、规章和技术标准的体系。

其次，完善建筑市场信用法律制度的内容。建筑市场信用法律制度建设的内容是建立包括信用数据的采集及使用；信用信息平台建设管理；信用评价监管制度；失信惩戒制度；信用中介组织管理等一系列法律法规，使建筑市场诚信体系的建设和运行实现制度化、规范化。

(2)建立建筑市场信用信息数据库

我国建筑市场信用信息零乱分散，如资质审批、招标投标、质量安全监管等信息由建设监管部门掌握；法人资格、注册资本和年检情况等信息由市场监管部门掌握；涉及建设工程合同纠纷的信息由司法机关掌握；建筑企业的纳税情况由税务部门掌握；企业的借贷情况又归银行管理，信用信息没有实现互联互通，现实中存在着信息孤岛现象。大数据时代的信息技术使建立全面、统一的建筑市场数据库成为可能，由建设主管部门将一个建筑企业或从业人员分散在市场监管、税务、金融以及司法等部门的各项信息纳入统一的信息数据库，从而能够便捷地掌握市场主体的信用信息，更好防范信用风险。

信息数据库是建筑市场信用体系建立的基础，具体内容包括：①信息釆集：尽可能将分散在上述各部门的建筑企业或从业人员的信息整理、纳入建筑市场信息数据库。②信用公示：建立全国统一的建筑业信用信息网络平台，使建筑市场各方主体都能对被录入者的信用信息实时查询。③信用评价：对信息数据库中的信息，采用统一的评价方法，得出对建筑市场主体客观的信用评价结论。④信用投诉：建立建筑市场信用信息的投诉平台，被评价的建筑市场主体如对自身信用资料产生异议，可以提出申诉，主管部门受理审核后及时更新从而达到对信用主体评价的客观、公正。

(3)建立建筑市场信用评价制度

信用评价是由专业的评级机构用严谨的技术分析和方法对被征信主体做出客观、真实的综合评价并将评价结果向社会公布的制度。目前，我国的征信市场还处于起步阶段，我国80%以上的信用信息分散在银行、市场监管、税务、财政、质检、审计、环保、司法部门等机构。因此，现阶段我国建筑市场信用体系建立的模式应考虑当前我国建筑业信用体系的发展现状，采取分步走的策略。

第一步，采取政府引导、支持，行业协会参与的模式，通过政府的引导和支持使得建筑信用市场尽快建立。从2005年开始，在建设部《关于加快建筑市场信用体系建设工作的意见》指导下，我国开始了部分地区的建筑市场信用体系建设。2007年建设部又提出《关于启用全国建筑市场诚信信息平台的通知》，经过多年不懈努力，到2015年全国共有18个省、自治区、直辖市实现了和住房城乡建设部建筑市场监管与诚信信息系统中央数据库的实时联通*百度百科https://baike.baidu.com/.。这标志着我国建筑市场“四库一平台”*“四库”是指企业基本信息数据库、注册人员基本信息数据库、工程项目基本信息数据库、诚信基本信息数据库，“一平台”是指住房和城乡建设部全国建筑市场监管与诚信信息发布平台。基本建成。

第二步，从长远的发展趋势看，企业和个人对信用信息的需求会逐渐增多，仅靠行政命令收集数据远远不能满足市场对信息的需求，随着信用信息市场的完善也必然对信用信息和信用评价组织提出更高的要求。十八大以来的行政体制改革目标是，简政放权、取消行政许可，借助市场机制进行行业管理，因此，培育第三方机构或行业协会开展独立的信用评价是大势所趋。综上所述，我国未来的建筑市场信用机制，应建立第三方机构进行市场信用评级，政府依法监管的模式，由建筑行业协会承担第三方机构的主要工作，政府围绕建筑市场信用体系建设进行相关立法，通过严格执法保证建筑信用市场运行的规范化和合法化。

(4)建立建筑市场信用奖惩机制

在社会信用体系建设过程中，实施诚信“黑名单”发布制度，是国际上通行的做法，我国也借鉴了这一做法，2013年最高法院建立了失信被执行人名单制度，把失信者列入“黑名单”，对失信者在出行、借贷以及办理信用卡等领域实施行为限制。社会信用体系的诚信“黑名单”制度对于建筑市场同样有借鉴意义，通过建立建筑失信企业“黑名单”制度，将存在失信行为的建筑企业和个人列入“黑名单”，根据其失信的程度采取不同的惩戒措施。首先，明确主管部门为各级建设行政部门和建筑行业协会。①由各级建设行政部门依其职责，在一定期限内依法对建筑失信企业的执照审核、资质等级审核等方面予以限制，加大其因失信导致的行政成本的增加。②充分发挥行业协会弥补政府监管不足的作用，依托建筑行业协会建立失信企业曝光制度和行业公开谴责制度。其次，细化失信行为的惩戒办法，如严格限制失信主体的业务承揽范围，规定被列入“黑名单”的失信主体禁止承接公共建设工程，对于严重失信的建筑企业要建立终身禁入公共建设工程市场的制度。当然，还应当建立信用的救济机制，保障失信的建筑企业和从业人员申诉的权利，对轻微的失信主体，在满足一定条件的情况下，在一定时间内撤销其“黑名单”记录，给其一个改过自新的机会。

除了对失信行为予以惩戒外，还应建立对诚信行为予以肯定和奖励的制度。2013年中国建筑业协会召开了全国建筑业AAA级信用企业发布会，AAA级信用企业的评选是对诚信企业的守信行为的认可。此外，相关部门还要不断研究出台对诚实守信的企业和人员给予鼓励的政策和措施，在招标投标、资质监管、市场稽查等建筑市场监管的各个环节，对于信用优良的企业，采用激励措施，如将信誉优良的企业作为选择公共建设工程承建商时优先入选的条件。