小额诉讼程序实践问题探讨及规则细化

卢 桂

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、小额诉讼的研究现状及实践问题梳理

小额诉讼程序自2011年开展速裁试点以来，便一直是实务界和理论界的关注焦点。2013年正式施行后，立法部门和法院实务部门不断尝试完善其在民事审判工作中的制度规范及审判机制，比如明确标的额的设定标准、划分适用案件的具体类型、设立速裁调解法庭等。这些尝试在很大程度上统一了实践中的适用标准，但运行现状的差强人意反映了理论层面及制度设计的不足。为解决实践中的制度运行问题，应首先在理论层面进行价值或目标矫正，明确程序设计原则。

(一)功能定位矫正

在引入小额程序之初，立法者将该程序的价值目标设定为“便利大众接近司法”、“合理配置司法资源”。[1]这一双重功能设定引起众多学者的质疑，目前的主流观点认为小额诉讼程序的功能定位应从“双重化”矫正为“单一化”：将其价值或目标仅限于方便当事人接近司法，缓解“案多人少”的任务应由其他制度予以承担。[2]23从法律移植的角度看，施行小额诉讼程序的国家是将其作为正式民事诉讼制度的补充，它的目标是立足于制度的利用者(当事人)而不是制度的运行者(法院)。此外，案件分流的任务仅靠小额诉讼一项程序无法完成，而是应该针对不同的案件，设计不同的程序结构。[3]笔者支持小额诉讼功能单一化的观点，认为不应将案件分流作为程序的价值目标。不仅因为小额诉讼程序无法承受案件分流重任，还囿于该价值目标与“便利当事人”的价值取向相背离。“案件分流”是以法院自身的便利为出发点，达到案件管理、加快审判的目的。而“便利当事人”则是以当事人的利益为目标，为当事人提供更多的程序选择。前一目标的实现在一定程度上要以牺牲后一目标为代价，比如扩大小额诉讼强制适用范围与限制当事人程序选择权的范围。当两者无法得到同时满足时，则会导致程序设计的矛盾。

(二)程序设计原则

小额诉讼程序的设计除按照“功能单一化”的定位外，还应遵守程序利益保护原则。在程序简化的同时，保障当事人最基本的程序利益。

程序利益保护原则具体内容为：包含诉讼制度在内的民事纷争处理、解决制度的设计(立法)、运用(法官、律师如何运用制度)以及利用(纷争当事人如何使用程序制度)，都应该指向于促使同一或相关联的纷争(不必是同一诉讼标的)之处理、解决程序，尽可能致力于减少其所伴生之劳费付出。[4]这一原则可协调程序运行者与程序利用者的制约关系，平衡程序效率与程序公正的价值取向。正当程序保障下的自我归责原则为既判力得以正当化的基础。因此，若因盲目追求效率而侵害了当事人的程序利益，所做出的裁判则不具有正当性。故而，程序利益保护原则为设计小额诉讼程序时的基本考量标准。

(三)运行现状问题梳理与分析

在程序运行层面，小额诉讼程序呈现出适用率低、调撤率高、案件类型集中的运行现状，可划分为外部和内部两个层面。

外部层面，即小额诉讼程序同普通程序案件相比，整体适用率低。小额诉讼的适用预期与施行现状的落差之大一直备受热议。在引入小额诉讼程序之初，最高人民法院估计全国基层法院受理小额案件将占受理数量的30%。就目前已有的实证研究而言，小额诉讼的适用率和预期目标相差甚远。[5-6]小额诉讼适用率低的运行现状被归纳为实践困境。小额诉讼程序的立法规定旨在扩大适用范围，应然层面可适用小额诉讼程序的案件并不在少数。故而，在适用率低的现状背后为本应适用于小额诉讼程序的案件只有很小一部分使用了小额争议诉讼程序，[7]究其原因，主要有以下两点。首要原因为一审终审的审级设计。一审终审制使得当事人对小额诉讼程序所能提供的权利保障不信任，对一审判决的实体公正性存疑，同时也顾及裁判于己不利的可能性，以及通过再审予以救济的可能性不大、救济成本高等。此外，法院基于一审终审制可能导致的信访及考核指标的压力，间接影响了法院内部施行政策的制定，不利于小额诉讼程序适用的推行。[4]其次，因送达问题导致小额诉讼程序转换的情况也普遍存在，占程序转换案件总数的90%以上。“公告送达”作为小额诉讼程序的消极适用要件使得很多案件被排除在外，也间接体现了我国送达制度的缺陷。[8]

内部运行层面，即适用小额诉讼的案件具有调撤率高、案件类型集中的特点。*为了综观全国范围的小额诉讼适用案件类型情况，笔者以“小额诉讼”为关键词在北大法宝搜索，限定于第一审案件，共有34 194件。以精确性案件类型划分为标准，服务合同纠纷数量居于首位，共有11 275件，其次为借款合同纠纷，共有4765件，买卖合同纠纷位于第三，共3720件。在服务合同纠纷中，大部分的纠纷集中在物业服务合同纠纷，共有10 408件，远远高过居次位的338件电信服务合同纠纷。小额诉讼程序的适用案件类型集中，也侧面映射出这类案件主体的特定性。调撤率高的原因在于我国侧重调解的司法政策和法律规定。调解或者撤诉方式影响了小额诉讼程序快速简便的程序价值，效率的降低增加了公众司法成本。其次，适用小额诉讼的案件类型集中化反映了立法机关对其功能定位的不科学。[2]21盲目追求案件分流而对案件范围不加限制地扩充，立法层面的程序适用甄别制度的设计标准单一，未就主体和次数等因素进行限制。

综上，运行现状反映出的问题分别体现在功能定位、制度设计、规范适用三个层面。其中，功能定位在上文已做分析。在制度设计上，一审终审制虽然在一定程度上阻碍了小额诉讼的适用，但这一设计贴合小额诉讼快速简便的设计理念，也便于尽快实现执行。上述审级不信赖的问题应从救济路径保障、司法审判权威等方面进行解决。通过调解或撤诉方式解决纠纷与我国调解为主的制度设计有关。此外，适用小额诉讼的案件性质简单、争议不大，若能容易通过调解或者撤诉解决纠纷也不违背制度设计的理念。故而，案件类型集中及因公告送达而排除适用才是程序运行的主要障碍。前者的解决需要对案件适用标准进行多元化甄别设计，从而使得小额诉讼程序的适用更加合理。后者的解决除了需要完善送达制度外，还应在规范上给予“公告送达”在小额诉讼程序中的适用空间，增加当事人合意的适用，尽量将本应适用小额程序的案件纳入到这一快速通道中来。如此，当事人才能充分利用小额诉讼程序快速、便利的优势，切实让小额诉讼程序发挥出提供便利、降低诉讼成本、提高审判效率的作用。

二、“公告送达”的突破适用

(一)被告下落不明与公告送达

小额诉讼程序作为简易程序的一种类型，在程序上并无独立性，若未做明确规定则参照简易程序。“被告下落不明”以及“公告送达”为简易程序适用的消极要件，也当然为排除适用小额诉讼程序的要件。公告送达是在受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的情况下，为了保障其诉讼参与权，保证原告的诉讼请求、事实主张与证据材料送达至被告，人民法院将需要送达的诉讼文书张贴在公告栏或者刊登在报纸上，经过60日，即视为送达。公告送达属于拟制送达，与其他法定送达方式具有同等效力，产生同样的法律后果。被告下落不明的情形包含在公告送达之内，适用公告送达的案件并不能完全等同于被告下落不明。在这两种情形下是否应做并列适用，抑或进行限缩解释，将“公告送达”界定为“因被告下落不明采取公告送达”的情形？此外，因公告送达需穷尽其他送达方式，在仅进行简易送达的情形下，是否可以突破这一规定？下文将从立法旨意出发，探讨公告送达案件的实践规范。

(二)立法旨意反思

从立法旨意来看，将“被告下落不明”与“公告送达”作为小额诉讼程序消极适用条件的原因为：(1)出于对审限的考虑。公告送达时限与审限发生冲突，审理拖延导致案件不符合简易程序快结快审的特点。(2)出于对案件性质的考虑。公告送达意味着当事人下落不明，不能界定案件性质。[9]笔者认为以上观点有待考量。首先，公告送达时间本身不计入审限，且复杂程序性事项案件并不等同于复杂实体性质案件。其次，如上文所提，公告送达不能直接等同于当事人下落不明。进行公告送达可能因原告提供的被告的送达地址有误，也可能因被告恶意规避送达，借此拖延诉讼，躲避债务。在我国，送达主要是法院的义务，原告无须承受因送达不能而造成的损失。因此，在公告送达制度本身就不健全的情况下，法院的任务过重，当事人没有主动提供被告可送达地址的积极性。正是基于此种原因的考虑，加之小额诉讼程序制度本身特点，有学者提出了对应的立法建议。*王亚新教授认为：依据小额诉讼制度设计的原理，送达的责任应由当事人与法院共同承担。在适用小额诉讼程序的案件中，不采取公告送达，如果被告下落不明则以裁定驳回原告起诉。或者在公告送达的情况下，不予立案。参见文献[10]。因立法建议被采纳的周期非一时可实现，且涉及整个送达制度层面规定的设计，故目前在实践中可从立法解读和实践现状进行适用层面的衡量。

出于对小额程序一审终审制，且救济方式启动难度的考虑，对于公告送达的适用确应慎重。但上述两项立法顾虑如前所述并不能成立，那么在规范适用层面是否可以突破“公告送达”的限制应从实质目的角度考量，即是否保障了被告诉讼参与权。

(三)立法目的解释重构

在进行公告送达的普通程序中，在举证期限、合议庭审理、上诉权利等程序方面比小额诉讼程序更有保障。加之被告在已经收到开庭传票的情况下，即便在起诉后下落不明仍不发生程序转换。由此，可以认定公告送达的案件由小额诉讼程序转化为普通程序的原因实为：因无法确信被告是否知晓诉讼，而对其提供了更多程序上的保障。故而，公告送达案件排斥小额诉讼程序的原因可归纳为两点：一是小额诉讼程序中因适用简便送达，无法满足公告送达中穷尽所有送达方式的前提；二是若原告恶意提供错误的地址，使得被告无法被送达，则损害了被告的诉讼参与权，进而无法获得公正裁判，导致实体利益遭受不利。笔者认为前述原因作为排除适用的理由并不充分，下文就此分别阐述。

公告送达所需穷尽的法定送达包括直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达，所采用的方式主要为邮递或由法院工作人员送达。简易程序中的简便方式为捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等途径传唤双方当事人和送达裁判文书以外的诉讼文书，与电子送达方式有重合之处。不同之处在于电子送达方式在普通程序之以得到受送达方的同意为前提。*实务中法院也越来越重视电子送达系统的建设和完善，并且在电子送达的情况下也存在电子公告送达。具体是否要以受送达方同意为前提，还需要进一步探讨。在此，仅作为印证电子送达可保障送达的论据。随着技术的发展，电子送达系统的建立和完善，电子送达与直接送达、邮寄送达等传统方式有同等的效力。因传统送达方式多数采用邮寄送达，还有少数情形为通知领取或上门送达，加之目前社会人员流动频繁等不确定因素，也极易通过逃避签收的方式躲避诉讼。电子送达方式反而更有效率优势和送达保障。此外，简易程序与传统送达方式并非互相排斥，法院可进行选择性适用，满足公告送达穷尽法定送达方式的前提。

另外，适用小额诉讼程序的案件类型为单一给付类案件，除了新民诉法解释中列明的八类案由，还包括装饰装修合同纠纷、居间合同纠纷、车辆租赁合同纠纷、财产损害赔偿纠纷、民间借贷纠纷、农村建房施工纠纷、提供劳务者受害责任纠纷及产品销售者责任纠纷等25类案由。[11]在这些案由中，订立合同的双方当事人一般可明确获知彼此的地址信息。比如在供水、电、气合同纠纷中，合同中的地址即为当事人的住所地或经常居住地，立案庭在立案时也可以通过合同内容确定送达地址。

(四)实践规范

在实践中，进行公告送达的普通案件一般为缺席审理，[12]在因公告送达而由小额诉讼程序转化为普通程序的案件也不例外。适用小额诉讼程序的案件类型界定为单一类金钱给付案件，例如拖欠物业费、水电气费等简单案件。在这些案件中被告往往为被动性参与，经常发生规避诉讼的恶意行为。另外，在实践中也存在着采用了公告送达但仍适用小额诉讼程序的例外。在某案例中，负责送达的法院工作人员在被告住所地张贴了起诉书、传票、小额诉讼须知进行公告送达，而后通过小额诉讼程序审理并进行了一审终审判决。法院认为本案再审申请人的家人经由他人转告看到了张贴在外的诉讼文书，故申请人应知晓本案诉讼。故再审申请人并非为因下落不明而依法不适用公告送达，且当事人对适用小额诉讼程序有异议，应在一审审理中提出。*(2014)沪二中民二(民)申字第166号。在此案例中，法院并未让原告进行被告已经知晓诉讼的证明，而径行认定再审申请人(原审被告)看到了诉讼文书，此为该案件不规范之处。但法院对“公告送达”的限制适用并非不可取：在能确定原审被告知晓诉讼存在的情况下，不排除小额诉讼程序的适用。

在实践适用中，小额诉讼程序向普通程序转换的节点包括立案、开庭审理前、案件审理中。在立案阶段应尽量将符合小额诉讼程序的案件纳入进来，其中就包括公告送达案件。在进入庭审之前还有进行筛选的机会，届时如果被告仍无法送达，且无法证明其已知晓诉讼、有主观恶意规避诉讼之嫌，转换为普通程序也无损被告的程序权利保障。

综上，为解决小额诉讼程序中的送达问题，应通过形成联动机制等创新送达方式，按照案件类型选择送达方式，尽量减少公告送达的适用率。公告送达案件不适用小额诉讼程序必须建立在给予原告证明机会的基础之上。在原告可以证明被告其实可知晓案件存在的情况下，不应将本应适用小额诉讼程序的案件排除在外。

三、合意选择的规则细化

小额诉讼程序的适用方式，从最初的法定强制适用模式，发展为“法定”+“合意”模式。在2016年施行的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中，增加了当事人合意选择小额诉讼程序的权利，“标的额范围”和“简单民事案件”两类条件仅满足其一即可。*该意见第4条规定：“对于标的额超过规定标准的简单民事案件，或者不属于民事诉讼法第一百五十七条第一款规定情形但标的额在规定标准以下的民事案件，当事人双方约定适用小额诉讼程序的，可以适用小额诉讼程序审理。”除此之外，并未做其他规定。

立法层面有关繁简程序的约定仅规定在简易程序章节中，排除简易程序适用的案件也当然不得约定适用小额诉讼程序。小额诉讼程序的合意选择虽可视为基于约定适用简易程序规定的推定，但就简易程序已有的规范设计来看，并无过多可参照之处。加之其区别于简易程序的一审终审制，在具体规范设计上还有诸多讨论空间。

在我国大力推行小额诉讼程序的背景之下，小额诉讼程序的宣传工作正在逐步得到加强。在当事人认识到小额诉讼快捷、低廉的程序特点之后，可基于当事人的合意选择将更多的案件纳入到小额诉讼程序中来，以此增加程序的灵活性，平衡当事人程序选择权与法官裁量权的关系。将程序选择部分分权给当事人可大大拓展小额诉讼的适用空间，也符合立法欲增加程序灵活性的意图。

(一)合意选择的理论与现实考量

当事人自己对案件的难易、程序的繁简、价值的取舍最有发言权，由当事人自行选择或繁或简的程序适用是合意选择的现实因素考量。[13]理论层面体现为当事人的程序性合意与法官的裁量权制约和补充关系的平衡。在进行程序设计和完善时，应以保护当事人之程序利益为主要目的，平衡当事人共同追求程序利益的机会。一方面赋予当事人两造共享程序选择权，由其自由较量、决定如何平衡追求程序利益与系争实体利益；另一方面则委由法院在一定条件下，裁量、决定如何平衡兼顾该二者利益之保护。[4]从理论层面来看，两造同享程序利益的程序选择权为程序保障原则的内容之一，“合意”方式赋予了当事人实体权利和程序公正两者中择一的自由，更有利于小额诉讼实现便利当事人接近司法的功能价值。但程序性事项合意机制的引入往往面临诸多程序技术上的困境，在自愿舍弃程序利益环节的同时可共同获得另一种替代性权利或机会，比如仲裁协议放弃诉权保障而换取商事仲裁灵活、专业等优势。在小额诉讼程序的合意选择机制下，低成本、快速解决纠纷的优势是否可以成为当事人选择放弃上诉权的动因，则取决于是否可以杜绝法院的介入，保障当事人权衡的独立性。

小额诉讼合意选择的具体规范设计应遵循上述有关程序选择权理论的平衡，合理协调当事人程序选择权与法官裁量权的制约关系，便利当事人适用小额诉讼程序的同时也防止因程序频繁转变引起的资源浪费。

(二)合意选择的制约性规定

1.案件类型和标的额的限制

案件类型和标的额仅需满足其中一项便可合意选择适用小额诉讼程序，对该原则性规定还应再做具体限制。若符合适用案件类型，因其案情简单，即便标的额超过标准仍可适用速审速结的小额诉讼程序，也不至于影响公正裁判。但案情确系复杂或者标的之金额过于巨大，如仍适用简易程序，则可能会影响对当事人的保护。[14]对于案件类型的限定，以不存在消极适用条件为限。在标的额限度的界定问题上，各地法院在参考立法的基础上，出台了实施细则。比如《上海法院开展小额诉讼审判工作实施细则(试行)》中规定：当事人双方协商一致要求使用小额诉讼的，诉讼标的额最高不超过当年小额诉讼金额标准的两倍(含两倍)。在其他允许约定适用小额诉讼程序的立法体系中，以我国台湾地区“民诉法”为例，规定合意适用小额诉讼程序的标的金额或价额范围在新台币50万元以下，为小额诉讼法定适用金额的5倍。有关具体倍数还需要通过实践进行具体裁量，在还没有出台具体规定之前，实践适用中应以不超过各地级别管辖设定的金额为限，以此保障当事人的审级利益。

2.合意选择的节点限制

小额诉讼程序适用合意的做出应以开庭为节点，对开庭后才达成的合意不予认可。在小额诉讼程序审理过程中发生法定程序转换情形的，可根据约定的要求赋予当事人合意排斥转换的申请权利，最终许可权由法院保留。

(1)诉之变更、追加或提起反诉的合意选择限制。在小额诉讼程序中当事人增加或变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，并不必然导致程序的转换，而以是否违反原则性规定为转换标准。在不违反原则性规定的情形下，我国立法默认为可以适用，无须经当事人再次合意确认。在因诉之变更、追加或提起反诉导致诉讼标的额超过小额诉讼程序适用范围时，是否还有当事人合意适用的空间？笔者认为在此种情形下，应区分案件类型进行讨论，而非一概而论。为了避免审前约定形同虚设，防止程序的频繁转换，应在一定范围内赋予当事人达成合意后向法院申请的权利。此外，合意适用申请权为当事人提供了充分表达意见的机会，降低了法院裁量的盲目性。

(2)审理期限到期后的合意选择限制。我国民诉法解释规定：适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。同时规定若人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当进行程序转化。根据立法参照简易程序的规定，小额诉讼程序在超出审限但并非案情复杂的情形下，也可依当事人合意继续适用小额诉讼程序进行审理。故而，在审限到期的情形下仍赋予了当事人合意的空间，是否转换取决于法官对“案情复杂”的主观判断。

3.合意选择的救济路径制约

适用小额程序的案件可以申请再审，申请理由之一为“不应适用小额诉讼程序”。在合意选择适用小额程序的情形下，是否仍可以此为由申请再审？笔者认为合意选择的再审应受到严格制约。虽然在立法中并未明确规定“不应适用小额诉讼程序”与“开庭前提起异议”的关系，但目前实践中，若以“不应适用小额诉讼程序”为由提起再审，当事人必须在开庭前没有提出异议或者异议被驳回。*(2015)崇民申字第22号。即法官在开庭前告知当事人小额诉讼程序审判组织、一审终审、审理期限、诉讼费用交纳标准等事项，但当事人并未就程序适用明确提出异议，就视为当事人默示了程序适用，对此丧失了问责权。*根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第276条的规定，立法中并未明确法官是否需告知当事人提出异议的权利，以及若不明示产生的后果。笔者认为在立法解释中应进行补充。那么，在有明确约定的情形下，以“不应适用小额诉讼程序”作为申请理由则更不具有合理性。

四、结 语

实践中运行不畅的问题反映出小额诉讼立法规范和理论层面的不完善之处。在遵循原则性规定及功能定位的基础上，应尽量增加程序运行的灵活性，将本应适用小额诉讼程序的案件纳入进来。在规范层面，“公告送达”与“适用规定的僵化”同便利当事人诉讼的价值目标相悖，也不符合程序利益保护原则。因此，在原告足以证明被告恶意规避诉讼的情况下，不应因公告送达而当然排除小额诉讼的适用，在做出程序转换之前，应给予原告证明的机会。其次，为解决适用僵化问题，应切实推行目前已有的合意适用，扩大小额诉讼的适用空间。在合意适用的规则细化中增加制约性规定，以此实现当事人程序选择权与法院裁量权的平衡。

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