刑法视域下的人体器官移植问题研究

顾忠观

（山东大学（威海）法学院 山东威海 264200）

一、域外人体器官移植的立法实践

世界各国对人体器官的立法主要分为三个方面，一是对死亡判断标准的立法，二是对活体器官移植的立法，三是对尸体器官移植的立法。

（一）器官移植与死亡标准的判定。作为医学中的一个重要课题，死亡标准的判定与器官移植手术密切相关，传统理论将“心脏死亡”认定为死亡标准，但是随着医学技术的不断进步，这一标准引起了较多的争议。除了对“心脏死亡”的质疑之外，世界各国也一直在讨论是否有必要将脑死亡确定为新的死亡标准。关于脑死亡标准的立法，美国、英国、法国以及瑞典等国家已经通过立法将脑死亡确定为新的死亡标准，而有些国家虽然没有将脑死亡确定为新的死亡判断标准，但是高标准已经得到了学界的高度认可。关于器官移植立法中涉及死亡判断标准的问题，世界各国目前存在两种立法模式，一种是立法模式，比如美国早在1981年就颁布了《统一的死亡判定法案》；另一种是将死亡判断标准在器官移植的法律中体现出来，比如1997年，日本颁布的《关于器官移植的法律》，其中将“脑死亡者的身体”界定为“尸体”。

（二）活体器官移植的相关立法。关于活体器官移植的立法，各国针对可再生器官与不可再生器官有着不同的规定。对待可再生器官，立法往往比较宽泛，比如规定可再生器官的获取是基于治疗、诊断等合法目的即可。对待不可再生器官的移植，世界各国的立法均非常严格，比如英国在1989年就规定，不可再生器官移植只能在有基因联系的人之间发生。除此之外，不可再生器官移植的规定还遵循知情同意原则，即器官捐献者必须亲自表达愿意捐献器官的意愿；不危害生命、健康原则，即如果器官移植会对捐赠人的生命或者健康产生危害时，那么这个器官移植行为是不被允许的，如我国澳门的立法除了上面的规定之外还规定了器官捐赠者的损害赔偿权；限制行为能力人特殊保护原则，这一原则要求未成年人或者其他不具备民事行为能力的人如果要进行器官捐献，则必须经过其法定监护人的同意。

（三）尸体器官移植的相关立法。各国针对尸体器官移植的立法中，除了刑事法这种实体法有相关规定之外，更多的体现在程序法中，因为尸体器官移植的规范需要严格的程序把关。尸体器官移植涉及到很多方面的程序，比如尸体器官获取的标准、捐献的准则、如何分配管理、如何移植操作等。针对尸体器官移植的程序，世界各国制定了各种法律进行规范管理，如新西兰早在1964年就颁布了《人体组织法》对尸体器官移植的获取、捐献、分配、移植操作等程序进行了详细规定；之后新西兰又将一些内容进行专门立法或者附于某些部门法中，比如1988年，新西兰又颁布了《验尸官法》，其中专门就尸体器官的获取进行了规定。尸体器官移植的立法中，最重要的一个环节就是尸体器官的获取，就目前世界各国的立法来看，尸体器官的获取主要分为自愿捐献、推定同意、需要决定以及器官商业化4个准则。

二、我国人体器官移植犯罪的刑法效应问题

（一）组织出卖人体器官犯罪行为的刑法效应。

1.组织出卖人体器官行为犯罪化的正当依据。中华人民共和国刑法有关组织出卖人体器官罪的罪状描述为：“组织他人出卖人体器官。”笔者认为，组织出卖人体器官罪中把人体器官当作商品看待，在其概念中，人体器官具有商品的性质，也就是说组织出卖人体器官罪是指组织出卖者在自愿的前提下将自身活体器官作为商品出卖的行为。组织出卖人体器官罪的组织者同时也违反我国《人体器官移植条例》的相关规定。我们从该《条例》中可以看出，人体器官已经不再考量来源，也将尸体器官在内的器官列入名单中。从侵害法益的角度考量，生命健康权是我国公民的最基本权利，是国家应该保护公民的最基础的法益，因此，也是刑法保护公民最主要的目的。

2.组织出卖人体器官罪的犯罪构成。关于犯罪客体的定义，刑法明文规定，犯罪客体是犯罪行为所触犯的而为刑法所保护的社会关系。违法行为危害性的标准之一便是犯罪客体。在组织出卖人体器官犯罪中，犯罪行为侵犯了公民的生命健康权和社会管理秩序，所以，组织出卖人体器官罪所侵犯的客体具有双重性的特征。

犯罪构成的另一标准是犯罪的客观方面，客观方面主要包括犯罪的实行行为、损害结果、因果关系、方法手段等。组织出卖人体器官罪的实行行为有两个，即组织和出卖。笔者认为，因为组织出卖人体器官的行为是侵犯公民的生命健康权这一最基本的权利，所以对组织这一行为的认定一定要相对宽泛，对组织以此扩大理解，不能设置过多的限定。由于目前没有关于此罪的司法解释，根据司法实践以及学术观点，组织出卖人体器官罪中，组织行为主要是指为了实现顺利出卖他人器官的目的所进行的一些行为手段。在司法实践中，我们发现，供体往往是被高额的报酬所吸引，从而做出伤害自己的承诺。

在整个组织出卖人体器官犯罪中，组织者、中介组织、实施手术的医疗机构、器官移植的受体、人体器官收购者、协助者等都属于器官交易犯罪的交易者。值得注意的是，犯罪主体是自然人，由于组织出卖人体器官需要医学领域的支持，所以医院以及相关医疗单位在犯罪环节中必不可少，但是我国《刑法》并没有规定单位作为本罪的犯罪主体，仅仅在《器官移植条例》相关规定中对参与此类犯罪的单位进行行政处罚，这就表明参与此类犯罪的单位并不会收到刑事处罚，这显然不符合刑法惩罚犯罪、保护人民的任务。

3.组织出卖人体器官罪的刑罚适用。就对组织出卖人体器官罪的刑罚强度来讲，刑罚的轻重是由犯罪行为所侵犯的法益的大小所决定。组织出卖人体器官罪侵犯了公民身体健康权的同时还破坏了我国医疗管理制度，严重影响了社会秩序的稳定，因此，刑罚的惩罚强度应该与该犯罪所侵犯的法益决定。人体器官移植技术给无数患者带来福音，造福人类。因此作为立法者，应该具有谦抑精神，并且从有助于人体器官移植的角度考量设计合理的法定刑。

（二）非法摘取、骗取他人器官犯罪行为刑法效应。

1.非法摘取、骗取他人器官犯罪化的正当依据。非法摘取、骗取他人器官首先违背了公民的自主决定权，我国《刑法》保障公民的自主决定权，因此，在器官移植中首先要做到的就是尊重器官捐献者的自主决定权，这种权利包括器官捐献者的知情、同意、拒绝以及临时放弃的权利。从我国《刑法》中可以看出，刑法要求对未成年人的人身绝对保障。非法摘取、骗取不满18周岁的人的器官被刑法绝对禁止，这是出于对未成年人身心健康的保护。非法摘取、骗取他人器官的行为比组织出卖人体器官的行为更加严重，对社会所造成的影响也更加恶劣，因此，更应该被刑法所禁止。

2.非法摘取、骗取他人器官行为的犯罪构成。非法摘取、骗取他人器官的犯罪是指没有经过本人同意，摘取器官；或者摘取的是未成年人的器官；除了欺骗别人捐献器官，还有强迫他人捐献器官的行为。值得注意的是，关于刑法法条中所指的“本人”是指的具有完全行为能力的人，不包括限制行为能力人。但如果一个精神病人在其精神正常的情况下作出愿意捐献器官的决定，那么应该视为正常意愿，可以进行器官移植手术。

笔者认为，刑法中关于此类犯罪中所用的强迫一词应该做广义的解释，这是因为，只有这样才能更好地保护器官供体的生命健康权。针对器官捐献行为，只有完全行为能力人以及限制行为能力人在正常的时候所做的决定才能够视为自愿行为，其他的比如未成年人等限制行为能力人都不能够自主决定是否捐献器官，行为人的监护人代理人也没有权利作出类似决定，这是为了保护器官捐献者的生命健康权。但是在器官类犯罪中，还有一种特别恶劣的行为，比如用暴力的手段、威胁胁迫、欺骗的手段摘取受害人器官的行为。这种行为会带来特别严重的后果，所以针对以上这类行为，我们应该更加广泛地理解强迫一词。

3.非法摘取、骗取他人器官犯罪的刑罚适用。面对当前这种严重的形势以及非法摘取、骗取他人器官犯罪对公民个人以及社会的危害，我国应该就此类犯罪单独进行法定性的设定，当然这要基于我国目前的基本国情以及刑法结构来综合考量。就目前的司法实践来看，非法摘取、骗取他人器官类犯罪日趋多样化，并且随着医疗技术的不断发展这种犯罪也会越来越复杂，所以针对不同情况，应进行合理的法定刑设计，以满足对我国打击人体器官移植犯罪的需要。自由刑在刑种方面是打击此类犯罪的基本刑罚，除了自由刑之外，对此类犯罪中涉及经济利益的，应该增加罚金刑以显示对该类犯罪打击的决心和力度。

（三）非法摘取尸体器官犯罪行为刑法效应。

1.非法摘取尸体器官犯罪化的正当依据。随着现代人体器官移植技术的发展，我国出台相关条例明确了对活体器官摘取的限制，从而导致在器官移植的实践中，相对较多供体的捐献源来自死者。所以在器官移植中，不能与人体器官移植的基本伦理价值相违背，首先要做到的就是充分尊重死者的生前意愿，如果本人生前明确表示拒绝捐献人体器官，就不能在其死后以任何方式摘取其器官。非法摘取尸体器官行为实质上是对尸体的一种破坏行为，同时这种行为对逝者家属的情感也会带来很大的伤害，严重破坏了社会的公序良俗。所以，非法摘取尸体器官的行为应当受到刑法的惩罚，被刑法所禁止。

2.非法摘取尸体器官行为的犯罪构成。“违背本人生前意愿”，违背本人生前意愿的意思是说本人生前明确表示不捐献尸体器官而出现摘取该名死者身体器官的行为。在这种情形中，除了本人明确拒绝的情形还包括对死者器官摘取的程度或者种类与其生前所允许的程度跟种类不同的情形。在“违背本人生前意愿”中，对“本人”一词的理解，笔者认为，应该包括未满无完全民事行为能力人以及未成年人。我国法律明文禁止未成年人捐献器官，但是我国法律并没有禁止未成年死者捐献器官，所以，如果未成年人在死亡之前有捐献器官的意思表示，并经监护人同意，应该允许未成年死者捐献尸体器官。

“本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官。”在这里需要明确的是，所谓的国家规定，这里是指国务院颁布的《人体器官移植条例》以及一些相关内容的地方性法规。如果死者生前没有明确表示不同意捐献尸体器官的，法律就推定为“没有表示不同意”，在这种情况下，死者的配偶、成年子女、父母就具有同意捐献该死者人体器官的权利。在这里判断“近亲属”的范围要按照“国家规定”进行，《人体器官移植条例》将近亲属限定在配偶、成年子女、父母的范围内，明确了同胞兄弟姐妹无这项权利。

3.非法摘取尸体器官犯罪的刑罚适用。非法摘取尸体器官的行为在破坏了死者尸体的完整性的同时也伤害了死者亲属的情感，与死者生前的意愿或者死者家属的意愿相违背，此类犯罪以盗窃、侮辱尸体罪论处。只要存在摘取死者器官的行为，就是非法摘取尸体器官犯罪的主体，但是在实践中，出现了医生为了挽救患者而利用尸体器官的行为，值得我们单独探讨。有学者认为医生为了挽救患者而擅自摘取死者尸体器官的行为属于紧急避险，虽然没有经过死者生前或者死者近亲属的同意，但是医生是为了拯救更大的法益而牺牲了较小的法益，况且医生主观上没有盗窃、侮辱尸体的故意，医生所为目的也具有正当性，因此，不应该追究医生的刑事责任。针对以上观点，笔者认为是不正确的。首先尸体虽然处于医院的控制范围以内，但尸体的归属权并不属于医院，而死者尸体的归属权只能属于其近亲属，因此医院对尸体没有支配权。其次，如果对这种行为不进行必要的刑法规制，而仅仅是进行民事赔偿亦或是行政处罚的话，极有可能出现将器官变相买卖的情况，因为医生也是普通人，我们在肯定他们为医疗事业作出贡献的同时也应当预防因为对此类行为的放纵而引发的犯罪。再者，不论是谁，只要没有合法的程序，其从尸体上摘取器官的行为都是对尸体完整性的破坏，这是不允许的，而且这种行为也是对死者家属的一种伤害更是对死者的一种侮辱。笔者认为，不管是出于何种善意的目的，都不应该以牺牲死者的法益以及死者家属的情感来成全患者的要求。如果出现此类行为，完全可以按照侮辱尸体罪对其进行处罚。而对于一些医疗工作者参与中介组织买卖死者器官并从中获利的行为，则可以参照盗窃罪对其进行定罪量刑。

三、我国人体器官移植相关刑事法制之完善

（一）确立脑死亡判定标准，解决与其相关刑法问题。

1.立法建议。针对国外的一些有关脑死亡判定标准的立法模式，笔者认为，应该结合我国的具体操作经验，对脑死亡进行立法。首先在立法模式上，应该采用混合的立法模式，这是因为脑死亡的法律标准与民法、刑法、行政法等多个部门法均由关联，应该将脑死亡的相关法律法规列于其他部门法中，以供参照。其次，关于脑死亡的标准，技术规范标准化是大势所趋，具体来讲就是，针对一些轻微违法进行脑死亡判断但没有造成严重后果的应由行政法来规制处罚；而如果严重违反了脑死亡的法律标准并且造成了严重后果的情况，则应由刑法来规制，追究犯罪主体的刑事责任，具体可以参照故意杀人罪以及故意伤害罪的相关规定。这样做不但可以减少脑死亡判断的“误差”，而且更有利于发挥各个部门发的作用，从而达到预防犯罪、惩治犯罪、保护人权的效果。

2.立法标准的建立。关于脑死亡的立法标准当面，笔者认为，在法律和医学意义上，脑死亡和传统的心肺死亡应该同等对待，这是我国法律需要肯定的。刑法应当将脑死亡列入侵犯公民人身权利和民主权利罪的章节里，然后规定出相应的罪名。认定脑死亡需要客观公正的程序，而且需要将程序法定化。除了以上重要的内容之外，认定脑死亡的机构需要明确，这里笔者建议可以通过法律的形式规定认定脑死亡的机构，比如认定脑死亡的医疗机构需要什么级别以及认定脑死亡的医疗机构所在地应该是什么级别的城市，鉴定专业技术也应当由法律规范，这样规定有助于使认定脑死亡的机构更加标准，并且使得鉴定技术更加专业化。其次，在程序上还应该注意，认定脑死亡的程序必须由两名以上专业医师进行，而且这两名医师要跟捐献器官者没有任何利益关系，这样严格程序标准的目的主要是为了脑死亡的认定程序更加公平公正规范，使得鉴定结论更加客观。最后，为了保障脑死亡认定的公平客观，我们还需要法律设立专门的监督审查机构，以对脑死亡的认定报告实施积极地监督审核，并出具相应的意见报告。

（二）完善人体器官移植犯罪行为及刑法定性。

1.摘取精神病人器官行为的刑法定性。为了保护人体器官，使得我国人体器官移植技术健康有序的发展，我国《刑法修正案（八）》规定组织组织出卖人体器官罪的同时也将故意伤害罪、故意杀人罪盗窃尸体罪同样适用于人体器官犯罪中。但是这些罪名对具体器官移植类犯罪并不能做到恰当的适用，而且，《刑法修正案(八)》关于组织出卖人体器官罪中的规定将精神病人作为一般的犯罪对象，没有给予精神病人像未成年人一样特殊的保护，这一点需要有所改进。面对摘取精神病人器官的行为，我们也不能一概而论，而应该具体问题具体分析，比如间歇性精神病人，在其精神正常的时候做出愿意捐献器官的决定，如果符合人体器官捐献程序，符合相关规定，这个时候摘取精神病人的器官并不构成犯罪。

2.医疗机构非法行为的刑法定性。众所周知，在人体器官移植类犯罪中，要成功实施犯罪行为，离不开医务人员的帮助，如果没有人体器官移植技术，犯罪分子很难成功实现人体器官移植。所以，几乎所有的人体器官移植犯罪中，都存在医务人员或者医疗机构的参与，由于医务人员的操作权限是由医疗机构设置的，并对其进行统一的分配管理，所以，在此类犯罪中，医疗机构扮演着重要的角色。而在器官移植类犯罪中，并没有明确规定单位犯罪，然而在司法实践中，医疗机构为了给单位谋取不正当利益而实施非法器官摘取手术的有很多，但是这些医疗单位并没有收到刑法的处罚，只是受到行政法上的处罚，比如吊销营业执照和罚款等，这种惩罚措施跟其社会危害性完全不相称，这是一个比较现实且需要解决的问题。单位具有客观存在性，法人由其自己的行为，与自然人同样具备犯罪主体的资格，具体来讲就是法人的法定代表人实施的或者机构实施的行为，能够体现法人的具体意志，所以，医疗机构作为法人，具备权利能力和行为能力，所以完全具有犯罪主体资格，同时，医疗机构都是拥有专业技能素养和资格证书的机构，所以，应该扩大组织出卖体器官罪的主体范围，使得单位、单位的分支机构、下设机构以及自然人均可以成为本罪可以规制的主体，而此处的单位则表现为医疗机构。

（三）增设走私人体器官罪，完善相关刑事责任问题。

1.增设走私人体器官罪的必要性。我国禁止任何医疗机构和医务工作人员用我国公民的器官对没有进行审批手续的外国人进行器官移植行为，表明我国禁止走私人体器官行为的态度，但是刑法中并没有相关规定。走私人体器官就是国内的人向境外的人提供本国公民的人体器官，供外国使用。人体器官是稀缺的医疗资源，我们国家的器官捐献本来就很有限，如果不对这种行为进行严厉的打击，无疑会对我们国家公民的整体利益造成严重的损害，这不但不利于保护人权，也破坏了人人平等的基本理念，其所带来的利益要远远小于其所具有的社会危害性。所以，有必要针对这一行为设立走私人体器官罪，以打击这一严重的犯罪行为，完善刑法体系。我国刑法应该将走私人体器官的行为单独设立为走私人体器官罪，这样既能够有效的打击此类犯罪行为也能够很好的保障人权。

2.走私人体器官犯罪的构成要件。走私人体器官犯罪，笔者认为在犯罪主体方面，应该扩大犯罪主体的范围，即犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位；就走私人体器官犯罪的主观方面来分析，犯罪主体应当是故意，如果行为人是被他人欺骗或者是胁迫参与此类犯罪的，应该惩罚主犯，对主犯按照间接正犯的相关规定来处理。就走私人体器官犯罪的客观方面考虑，虽然此类犯罪以获取高额利润为目的，但是由于其严重的社会危害性，以及此类所侵犯的是海关监管规定，所以并不要求罪犯获得了高额利润的结果。

妨碍社会管理秩序类的走私行为主要是走私毒品类的犯罪，而走私人体器官犯罪不但违反了海关监管的相关规定，还严重扰乱了我国正常的医疗秩序，所以，应当把走私人体器官犯罪按破坏社会主义市场经济秩序类犯罪进行分类，并独立规定为走私人体器官罪。