网络游戏直播的著作权归属问题探析

张旭光

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

被誉为“中国互联网直播元年”的2016年，培育了最为火爆的网络产品——互联网直播，其服务用户规模超过3.25亿，占网民总量的45.8%，其中又以游戏直播发展势头最劲、受众最广、市场价值潜力最大。电子游戏作为作品，权利人所享有的著作权受知识产权法律的保护，这是毋庸置疑的。随着新型商业模式的不断发展，游戏玩家、游戏直播平台与游戏著作权人之间的知识产权纠纷日益凸显。一方面，游戏玩家在注册并使用电子游戏账号之前，游戏公司会在游戏客户端中以用户协议的形式对双方权利义务作出约定，知识产权条款及其后续开发和直播事宜会是其中一项；另一方面，游戏玩家在网络直播平台上进行电子游戏直播之前，平台从管理规范出发，对游戏玩家直播事宜进行规范管理和约定，游戏直播的知识产权归属也是其中必备条款之一。在未取得电子游戏著作权人许可的情形下，以之为工具进行游戏画面直播，是否构成对游戏著作权侵权，是直播行业发展所必然面对的问题。但不同主体对此问题有不同认识，司法实践尚未形成统一的裁判标准。从实践操作来看，各方规定存在较大争议与冲突。本文从游戏直播所涉各方用户协议中对知识产权的规定文本出发，结合当前国内外纠纷与裁判详情，考量我国游戏直播发展和司法裁判现状，提出本人见解。

一、网络游戏直播所涉著作权问题困境

网络游戏直播，又称“电子游戏直播”“游戏直播”，是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过电视或互联网等媒体向公众进行同步传播，使公众实时地了解该玩家运行游戏的过程，从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。[1]游戏直播在满足玩家展示其游戏技巧的心理需求的同时，能使他人从中学习游戏经验并获得“观战”乐趣，同时直播观战人数的多少，也影响平台流量和广告投放度，进而决定游戏直播者报酬的高低。网络游戏作为计算机程序的外化，受知识产权法律保护，开发者拥有法律所赋予的各项权能。在进行游戏直播时，游戏玩家不可避免地播放游戏画面，未经授权播放的游戏画面，是否侵犯著作权人对游戏本身的著作权，是进行直播时需首要解决的问题；同时，直播后所产生的衍生品(包括但不限于视频、图片、动图等)权能，亦是纠纷的高发区。

(一)各方以协议形式约定游戏直播权归属

1.游戏公司协议中有关知识产权条款约定

《英雄联盟》在用户协议中约定：游戏软件、软件要素作品、游戏数据、游戏过程衍生品、游戏编辑衍生品等……作品或资料的所有权及包括著作权在内的全部知识产权均由腾讯公司享有，并将用户使用和享受《英雄联盟》网络游戏产品及服务的过程中产生的游戏界面，以及由其形成的截屏、录像、录音等认定为“游戏衍生品”，并声明只有经过腾讯同意并与之签订纸质或电子版的书面合同后方可“利用互联网或其他的方式将其公之于众”，否则会受到腾讯直至永久封号的“限制使用”措施。也就是说，腾讯要求用户在将游戏界面通过互联网方式直播之前，需要与之签订授权协议，否则将会构成对其知识产权的侵犯，是一种非直接地禁止未授权直播的约定方式。与《英雄联盟》有所区别，《王者荣耀》在用户协议之服务条款中声明：您在使用腾讯游戏服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制并向他人传播腾讯游戏内容，包括不得利用任何第三方软件进行网络传播等。《王者荣耀》用户协议以完整的条款直接宣称包括著作权在内的所有权利均由腾讯所享有，并且以录制视频方式的传播或者利用第三方软件进行网络直播行为必须得到腾讯的事前授权。暴雪公司旗下的战网用户协议宣称，暴雪公司拥有或者被许可以下权利：……所有的录影、游戏重播，或游戏内比赛、对战、决斗的重播，虽未明确约定未经许可不得进行网络直播，但以笼统的条款，将游戏内比赛、对战的直播权和重播权置于公司控制之下。

由上述三款火热的网络游戏用户协议可以发现，游戏公司或直接或间接地都在约定其享有游戏画面、游戏直播或重播画面的知识产权，包括玩家在内的其他人，未取得其授权的情况下进行的网络直播或者传播行为，构成著作权侵权。不难理解，游戏公司在游戏开发中投入巨大的人力、物力和财力，所产生的作品受到法律保护亦在情理之中。

2.直播平台协议有关知识产权条款约定

作为直播平台管理游戏主播和直播受众的一种双方或多方协议，是直播平台和平台各参与方权利义务关系约定的外化。就用户协议中加入知识产权条款，更是其扩大平台权益、避免法律纠纷的重要方式。

(1)斗鱼用户协议分析。斗鱼TV用户协议中约定：“除非有相反证明，斗鱼将您视为您在斗鱼平台上传、发布或传输的内容的版权拥有人”，“您使用斗鱼平台服务上传、发布或传输内容即代表了您有权且同意，将您在斗鱼平台上传发布或传输的全部内容(包括但不限于视频、音频，及与本协议事项相关的任何文字、视频、音频等，以下统称‘主播成果’)的全部知识产权及相关权益，自上传、发布或传输之日起即转让给斗鱼享有。”也就是说，协议期内及协议期满后，斗鱼可以任何方式使用主播成果并享有相应收益，未经斗鱼事先书面同意，游戏玩家不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，否则构成侵权。作为避免知识产权纠纷的一种方式，斗鱼平台认为网络主播应就其直播所涉知识产权事宜负责，且对其直播的游戏画面享有完全的知识产权，任何第三方不享有权利，并在此基础上以用户协议的方式，要求游戏玩家将直播画面的知识产权完全转让给直播平台，直播平台以此来获得利益。这是在网络游戏直播画面著作权存在纠纷的情况下，直播平台规避法律的一种手段，但这经不起法律的推敲。当直播画面产生法律纠纷之时，游戏公司主张其对游戏直播画面享有知识产权，而直播平台上游戏玩家就直播画面的权利存在争议的情况下，如何转让给直播平台？答案当然是否定的。

(2)熊猫用户协议分析。熊猫TV平台用户协议约定：“熊猫直播提供的网络服务中包含的任何文本、图片、图形、音频和视频资料均受版权、商标和其他相关法律的保护，未经相关权利人同意，上述资料均不得用于任何商业目的。”其认为，熊猫TV作为第三方直播场所，不涉知识产权纠纷，因直播行为而产生的包括视频在内的著作权，由相关人员享有，如需使用，应取得相关主体的授权。这是一种置身事外的态度，但当游戏玩家在直播平台的直播画面被游戏公司诉侵权之时，直播平台是否可不受牵连呢？因而，即使不对直播画面有所企图，仍存在潜在的法律风险。

美国法学家E·博登海默有言：“法律是人类最伟大的发明，别的发明使人类学会了驾驭自然，而法律让人类学会了驾驭自己。”[2]由上述各方规则可见，游戏公司和直播平台运用法律进行自身事宜的管理，因立场不同，所在协议上的表述亦不相同，处理争端的方式和收益亦不相同。网络游戏“星际争霸”的权利人美国暴雪公司就认为韩国电子竞技协会擅自许可电视台直播“星际争霸”比赛是侵权行为，要求韩国的电视台停止直播。[3]

(二)司法裁判对游戏直播画面著作权归属尚存争议

当前纠纷中，司法界对游戏直播画面的著作权归属观点不一，尚未形成一致判决意见，甚至两种截然相反的观点同时呈现。

1.游戏画面不构成作品，不享有著作权法所赋予权益

以“耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”为代表。法院在审理该案时认为，该案有两个方面的争议焦点：网络游戏赛事的画面是否构成著作权法意义上的作品；被告未经授权直播赛事的行为是否构成不正当竞争。法院在判决中指出，“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。”[4]法院认为，因网络游戏比赛过程的随机性和无剧本性、比赛结果的不确定性和不可复制性，所以网络游戏直播画面不具有著作权法意义上的作品属性，但是被告的行为违反了诚实信用原则，违背了商业道德，损害了原告的合法权益，可以受到《反不正当竞争法》条款的限制。依据法院此观点推理，个人游戏直播结果同样具有不可预测性，因而也不应当具有著作权意义上的作品属性。与之判决观点一致的“广州爱拍有限公司诉酷6网著作权侵权纠纷案”中，法院认为，涉案的视频仅是对游戏画面的机械录制，虽然游戏的过程会体现游戏玩家的思路和技巧，但因所录制的画面、配音内容简单，该类画面和配音的组织、编排本身无须付出独创性的智力活动，难以构成著作权法意义上的作品。法院以没有独创性回应著作权争议，否定网络游戏直播的可保护性，因而个人网络游戏直播所运用的游戏以及形成的画面不构成对游戏公司的侵权。

2.游戏画面构成著作权法意义上的作品

“上海壮游公司诉广州硕星公司等网络游戏著作权纠纷案”中，法院将游戏整体画面作为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”进行保护，认定游戏整体画面享有著作权所赋予的权能。法院认为，原告的游戏整体画面符合独创性和可复制性要件，其创作过程以及表现形式与电影作品相似，涉案游戏的整体画面可以作为“类电影作品”受保护。但是这种保护，是对游戏整体画面的保护而非是游戏直播画面的著作权认定，虽与本文论证存在一定的差别，但作为一种可参考观点，可以作为进一步论证游戏直播画面受著作权保护的必要前提。游戏玩家进行网络直播时未经著作权人同意而调用游戏画面，将之在不特定受众中传播，存在侵权的可能性。

二、网络游戏直播过程侵权行为定性及分析

(一)玩家在直播平台对游戏过程进行直播是否构成侵权

网络游戏直播画面相关主体包括网络游戏开发者、主播、玩家、现场表演者等。通常，网络游戏运行相关权利义务的确定是通过各类合同实现的。在发生著作权侵权纠纷时，也有一些不是基于合同关系而形成的。故以下可以根据玩家与第三方直播平台是否签订了协议而大致分两种情况加以探讨。

1.玩家与第三方网络游戏直播平台签订协议

玩家与第三方网络游戏直播平台的权利义务是通过协议形式加以明确的。通常根据协议，玩家授权网络游戏直播平台同步直播网络游戏画面，玩家则取得一定的报酬。网络游戏直播平台为了赚取人气，往往需要对玩家玩游戏呈现的画面进行一定的包装和补充，包括解说、配音乃至互动画面、回放等，以此吸引更多用户，赚取流量和广告收益。有学者认为玩家在网络游戏直播画面中可以成为演绎作者，在不能成为演绎作者时，在一定情况下还可以成为表演者，如果连表演者标准也不符合，则只能成为网络游戏的普通消费者。[5]

不妨以这三种情况分别对玩家直播网络游戏的行为与第三方网络游戏直播平台合约直播是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害加以分析。

(1)玩家在网络游戏直播画面中成为演绎作者。其与第三方网络游戏直播平台签订了协议直播网络游戏画面，并按照协议的安排实现各自的利益，此时玩家与第三方网络游戏直播平台属于共同提供作品的行为。由于网络游戏画面直播行为未经网络游戏开发者许可，根据我国著作权法关于行使演绎作品著作权的规定，第三方直播平台未经原作品著作权人许可实施的行为构成著作权侵权。玩家尽管作为演绎作品著作权人，仍无权单独授权第三方直播平台播放该直播画面。在上述情况下，玩家与第三方直播平台可以构成共同侵害网络游戏开发者对网络游戏直播画面的著作权。

(2)玩家不具备演绎作者身份而可以认定为表演者身份。由于网络游戏开发者享有表演权等著作权，玩家的表演者权不能对抗网络游戏开发者的表演权，第三方直播平台在未取得网络游戏开发者许可的情况下，其直播行为也会与玩家一起构成共同侵权。

(3)玩家行为不满足表演者身份。游戏玩家在未取得游戏开发者授权，也没有合理的法律规定的情况下，将游戏运用于直播的商业目的，是一种侵权行为；网络直播平台在没有取得游戏公司著作权授权的情况下，将游戏画面在不特定公众之间传播，是一种侵权行为，而双方在直播平台的用户协议中，已经声明知识产权的主张，表明双方在知晓游戏公司知识产权的情况下而进行法律所禁止的行为，共同侵权成立。

2.玩家没有与直播平台签订协议

开设直播间、直播动态的网络游戏画面，供用户观赏，此种情况是否属于侵犯网络游戏开发者的对网络游戏画面的著作权，取决于直播间播放行为是否会损害著作权人的游戏市场。如果直播间直播行为损害了著作权人的游戏市场，则需要考虑是否构成对网络游戏开发者著作权的侵害，在双方没有签订用户协议或者用户协议中没有对此类著作权问题归属作约定的情形下，笔者认为，应当根据著作权人所要求的权利边界进行是否侵权的界定。

(二)游戏直播中背景音乐播放侵权分析

在各大网络平台进行直播的游戏玩家，在游戏进行过程中，为缓解游戏的紧张气氛，或者是调动直播间受众的积极性，选择性地播放部分歌曲，并将之作为游戏直播的背景音乐。通过网络直播平台向不特定公众播放受著作权法保护的音乐作品，应当取得音乐著作权人或者音乐集体管理组织的许可，否则将是一种明显的侵权行为。将包含音乐的游戏直播画面录制为视频后，如果事先没有得到音乐著作权人或者音著协管理组织的授权，亦会被认定为侵权作品，无法在网络上正常的传播。但笔者在对各大直播平台的数十个直播间游戏主播调研中发现，游戏期间播放或者翻唱歌曲的网络游戏主播，完全没有向著作权人付费的意向，更别提实际付费。网络直播平台作为提供网络直播服务的第三方平台，在著作权授权方面应当承担更多的责任，积极地与音乐著作权人沟通，解决好在游戏直播中的音乐侵权问题。

(三)网络游戏直播画面保护缺少法律规则

在游戏画面这类新客体上的保护，司法实践存在专有权和信息网络传播权保护的两种观点，与现行立法存在的滞后和缺陷不无关系。我国《著作权法》第3条及《著作权法实施条例》第4条列举了受保护的作品类型，诸如文字作品、美术作品、音乐作品等，但是，网络游戏并未明确规定在这当中，这导致网络游戏难以作为一个整体进行保护，而只能拆分各元素进行保护。

与电影类似，游戏是复杂的智力成果的集合体，具体来说，包含游戏本身固定的内容以及游戏运行过程中的动态画面。游戏本身固定的内容又分为游戏引擎和游戏资料库，可被分别纳入现行法律列举的作品类型。[6]既有可纳入软件著作权范畴的游戏程序，又有可作为美术作品进行保护的人物形象和静态画面，以及作为音乐作品进行保护的游戏音乐等。唯独游戏的动态画面难以明确对应具体作品类型。根据我国《著作权法实施条例》第4条的定义，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”

游戏画面作为控制网络游戏直播的重要因素，如果游戏公司对之享有受保护的权利，完全可以以之来控制游戏的网络直播。但根据该规定，动态的游戏画面似乎比较接近“类电影作品”的特征。[7]此处，法律明确规定了“类电影作品”的技术手段为“摄制在一定介质上”，显然，游戏玩家运行游戏而形成的动态画面与“摄制”相去甚远。

三、网络游戏直播衍生品权利归属之争议

网络游戏由玩家完成，在竞技类网络游戏中，可以将玩家称为“选手”。网络游戏直播画面显然是由玩家根据游戏规则，调用事先预置的道具、场景等完成的。因此，这很容易使人认为网络游戏直播画面这一作品是由玩家创作完成的，玩家就是网络游戏直播画面的作者。如果认可玩家是网络游戏直播画面这一作品的作者，则实际上是认定玩家玩游戏的过程就是创作网络游戏直播画面作品的过程。而直播所形成的游戏视频，相应地也应当由玩家享有。

无论网络游戏的玩家有多高的玩游戏技巧，也无论其怎么调用网络游戏中的资源完成游戏，其都是在网络游戏程序设计者事先已经设计好的成千上万种预设范围内的一种结果。分析玩家在整个画面生成的过程中具体起到的作用，这个玩家仅仅是将游戏的静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来，呈现为动态的游戏画面，这是游戏玩家的作用，他仅仅只是遵守开发商预先设定的游戏规则，把静态的游戏数据发出指令调取出来，最终呈现为动态的游戏画面，这就是他起的全部作用。[8]所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预先设定的，虽然不同的游戏玩家玩游戏呈现的画面可能不同，但是不同的玩家遵循相应的游戏规则呈现的画面本身是一致的。[9]所以，玩家进行直播所呈现出来的画面，是一种无行为的表达，不可能形成独创性表达，因而所产品的视频衍生品的权利争议只有在明晰游戏直播行为的前提下，才可以更好地分析。如前所述，斗鱼平台通过用户协议约定在其平台上直播所产生的录像的著作权归斗鱼平台所有，游戏直播者应当无理由地授予平台其排他性享有，后期产生的网络直播视频完全归属于直播平台，只有其可进行剪辑、编辑等后续加工，其他人均构成侵权。且不论此行为是否构成“霸王条款”式的不平等协议，平台在要求这项权利之时，并未明确是否考量直播者不一定享有直播画面的著作权，其从直播者那里强行继受来的权利是否可以经得起游戏著作权人的抗衡。

四、游戏直播知识产权保护完备之思考

1.推进立法进程，知识产权领域涉法应与时俱进

以网络游戏直播著作权纠纷为代表的互联网问题，随着新型科技的发展层出不穷。不同行业、不同部门对之理解不同，在运用法律的外化表现上亦观点不一。当前网络游戏直播行业出现不同法院对相同问题的迥异判决，很大程度上导致了当事人对司法裁判的不可预期性和不信任性。探究此种困境出现的原因，无外乎当前立法对网络直播所涉行业规制不足，具有一定的滞后性，无法为法院提供预设性的裁判规则。为规范对实务纠纷的处理方式，防止同案不同判情形的多次发生，笔者认为，有关机关应加紧就新出现的纠纷制定适用性的规范性文件，待时机成熟时融入著作权法之中。这是因为，立法应当解决当前问题并具有一定的预设性，尽量避免当事人权利处于不确定状态。

2. 消除潜在风险，以合法性协议明晰著作权使用规范

在著作权法益归属待定的前提下，允许优势地位权利人之权利在私人间转移。在我国当前著作权立法体例下，网络游戏直播的著作权归属存在较大争议，游戏公司对游戏直播及其衍生品的控制在游戏直播市场中占有相当大的优势地位。直播平台和游戏玩家又是依靠网络游戏来获得收益并维持发展，在法律允许的前提下，应与网络游戏公司的著作权人达成交易，界定清晰各自著作权的受控范围，法益定价由交易双方合意确定。[13]根据私法自治，如果交易双方无法达成一致协议，著作权人享有拒绝交易的权利。作为以确权和财产保护为主要内容的著作权法，交易各方就之形成的依据合同规则之上的意思自治，相较于行政权力的反不正当竞争干预更符合市场发展的规律。基于此，笔者认为，网络直播所涉各方，就当前模式所遇到的困境，应以协议约定的方式来解决，消除潜在的法律风险，为行业的长久发展作铺垫。

3.加强平台责任，以组织形式申请游戏直播的周边授权

网络直播平台作为第三方中介平台，应在网络游戏直播行业所涉及的知识产权事宜中，承担应有责任。一方面，平台不能只为眼前的利益，将直播平台发展成为侵犯著作权人合法知识产权的法外之地；另一方面，应当积极协调游戏作品著作权人、音乐著作权人、网络游戏主播等利益相关方，尽可能帮助游戏主播获得著作权人的授权，这既能帮助主播免遭著作权人追究，也可帮助平台企业免受法律之困。同时，直播平台可以作为平台游戏玩家的代表或者以平台身份，与直播过程中所涉及作品的相关著作权人进行交涉，将之概括性授权给直播和平台内的游戏玩家。平台向著作权人支付费用后，再根据游戏玩家的直播间人数平摊相应的授权费用。这样不仅可以减少直播平台侵权事件的发生，更好地保护著作权人的利益，同时也可以更好地解决后续作品的著作权纠纷，使得平台获得更大利益，实现多赢。

五、结论

随着实践中不同纠纷呈现，网络直播行业必须面对的著作权争端，当前利益各方与司法部门对之有不同见解。为在更好地促进直播行业发展的同时履行知识产权保护职责，笔者建议，在尚未形成对游戏直播行业所涉著作权一致认定和裁判标准之前，各方应贯彻私法自治理念，合理分担不同主体在直播链条中的权利和义务；鼓励以直播平台为交易主体，代为妥善申请游戏直播者所需的著作权授权，尽量将直播行业的法律状态锁于安定。

参考文献：

[1]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016(2)：11.

[2][美]博登海默.法理学：法哲学及其方法[M]，姬敬武,邓正来,译.北京：华夏出版社，1987：120.

[3]俟名.KeSPA & 12 Pro Game Teams Express Regret at Blizzard's one-way interview saying final split with KeSPA[EB/OL].(2010-05-03)[2017-09-20].http://www.teamliquid.net/forum/brood-war/123275-update-kespa-speaks-out-on-intellectual-property-rights.

[4]上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字第191 号.

[5][11]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权，2017(1)：25-31.

[6]崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权，2016(2)：11.

[7]上海市第一中级人民法院民事判决书(2014)沪一中民五(知)初字第23号.

[8]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权,2017(1)：9.

[9]储翔.网络游戏直播著作权保护困境与出路[J].中国版权，2016(24)：11.