宋代“亲邻优先权”制度的古今价值及调整

宋 宇 宁

(华东政法大学 研究生教育院，上海200042)

一、问题之提出

“亲邻优先权”作为一项交易规则，是宋代不动产买卖中颇具特色的法定规范。虽然基于血缘和相邻关系而产生的“亲邻优先权”并非起源于宋代，而是“由晚唐到五代，随着国家律令制度对‘先问亲邻’习惯的吸收与确认，亲邻之法经历习惯法的成文化，于宋元最终成型”[1]。中国传统社会长期以来奉行“重农抑商”的基本国策，以至于在漫长的历史时期内，古代中国都未能最终形成商品经济的社会基础，也从未存在真正庞大的工商业阶层，商业文明屡屡无疾而终。但这些传统社会的典型特征在宋代则呈现出了很多不同的景象。宋代，即便从生活在21世纪市场经济社会人的眼光来看，它的商品经济之发达、商业文明之兴盛以及商人法律地位的提高都是空前绝后的。正如有学者所总结的：“宋代商品经济的发展水平，无论是规模还是水平，都在当时世界上处于遥遥领先的地位。”[2]2因而催生了市场交易制度的更加规范化，在注重交易双方平等、自愿的原则上又兼顾了传统熟人社会的历史国情，可以说是一项既先进又务实的交易规则。由此我们不难发现，虽然近现代商业文明所带来的诸多民商事法律规范经由西方传入中国，但这并不代表传统中国社会完全不存在商品经济的发达时期以及由此带来的先进的市场交易机制。至少在宋代商品经济的发展上我们看到了许多由此产生的先进的交易规则，对于宋代社会的繁荣稳定起到了积极的作用。自清末沈家本变法以来，伴随着中华法系的解体，几乎所有的法律制度、思想、术语到法学教育都不外乎是舶来品，但任何外来制度最终要在所在国落地生根，都不可避免会经历一个漫长的本土化的过程，即便是吸收西方制度较为成功的近邻——日本，在法制本土化的过程中依然保留了大量自身传统。有着深厚历史文明的中国则更是如此。宋代成型的“亲邻优先权”制度是前人所创造的优秀的法制成果，注重发掘传统社会法制文明的“本土资源”，对于推进外来先进法律制度、理念的本土化至关重要。在研究分析中需注意破除对于传统法制认识上的两大误区：其一，以中国历史长期以来政治上处于君主专制，经济上属于农业社会为由否认中国古代存在完善的民商事法律规范。这种观点因欠缺对于中国历史发展的细致研究而显得简单粗暴，且论据不足。我们讲，商品经济在中国历史上始终存在，至宋代发展至集大成，在高度勃兴的商品社会，相应细致的交易规范必然存在，否则商品经济无从发达。其二，不能完全套用西方民法术语去解释宋代民事交易规则。中西方在地理环境、文化习惯以及历史发展轨迹上均存在巨大差异，套用西方标准显然不可能解释为何在传统农业社会产生异常发达的商品经济，市场交易规则更是无从谈起。这也是我们在研究古代中国法律制度时经常会遭遇的认识误区，需要加以谨慎注意。

二、“亲邻优先权”在传统熟人社会中的合理性

“亲邻优先权”为何会在宋代，或者说中国传统社会产生？这显然与传统社会的政治、经济、文化背景密切相关。如果简单从现代民法的角度分析，“亲邻优先权”极大地限制了土地的自由买卖，将原本简单的商品交易融入了身份、血缘等因素因而不符合市场交易的一般原则。任何交易规则的建立都立足于其所赖以生存的社会根基，脱离必要的社会基础，任何交易规则只能是“空中楼阁”。因此，我们认为，“亲邻优先权”作为一种法定的交易准则，之所以能够在中国传统社会产生并在宋代纳入法制轨道，既是因为这是传统社会的经济基础所导致的必然产物，也是中国传统伦理道德在立法中的体现；同时它对维护宋代社会的繁荣稳定起到了稳压器的作用，因而它的产生在当时社会无疑具有合理性。

(一)传统经济模式下“亲邻优先”产生的必然性

任何社会规则，包括民商事领域的交易规范产生的首要因素在于它所赖以生存的社会经济基础，或者说社会物质条件。这与我们平时经常强调的经济基础与上层建筑的相互关系具有一致性。事实上，不论是相对稳定的社会规则，还是我们人类难以捉摸的诸如思想、观念、信仰等都离不开社会的物质条件。正如马克思的经典原作中概括的：“思想、观念、意识的生产最初是直接与人们的物质活动，与人们的物质交往，与现实生活的语言交织在一起的。人们的想象、思维、精神交往在这里还是人们物质行动的直接产物。表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上学等的语言中的精神生产也是这样。”[3]16

那么具体到宋代“亲邻优先权”制度的产生，毫无疑问也是传统社会赖以生存的物质生产条件所决定的。中国传统社会长期以来都处于农业占绝对支配地位的时期，宋代的商品经济虽然得到了空前的发展，但不可否认，传统的农业生产方式依然占据统治地位。而农业社会的普遍特征在于：农业人口占据绝大多数，依靠农业生产维持基本生计。传统农业社会中，在生产力、生产技术普遍落后的情况之下，人力资源是否充足是维持农业生产的最佳手段。在没有任何先进生产技术的情况下，谁拥有的人力资源越丰富谁就能够在生产生活中占据优势地位。亲邻之间的和谐团结变成了整个家族赖以生存的方式。如果在本家族内无法有效整合人力资源，也就无法更好地投入到农业生产中去。在这样的经济背景之下，就需要在法律上来优先保障亲属关系的稳定。“亲邻优先”在这个时候便能够体现出其价值所在。同时，农业社会中土地作为最重要的有形财产，是人生存的必备条件，土地买卖关系到一个人切身利益，因此在市场交易的同时维护家庭亲属关系和谐稳定，保障生产力就显得尤其重要了。“亲邻优先”的建立，有助于在农业社会中稳定家庭亲属关系，有效整合人力资源投入农业生产从而保障生产、生存的延续，契合传统社会是农业经济的历史国情，因而其产生并随着时代发展逐步进入成文法领域也就合情理了。中国封建历史上的任何立法活动虽然由君主独断最高立法权，但宋代法律中“亲邻优先权”的有效运行也恰好证明了宋王朝统治者在独断的同时也无法逃脱最基本的经济规律。这一点正如马克思所总结的：“其实，只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[4]121-122

(二)传统伦理道德是“亲邻优先”产生的基础

在中国法制史的研究中，任何法律制度的产生、运行除了受限于当时的经济条件之外，同时也是传统社会伦理道德在立法中的集中体现。经过了汉武帝“独尊儒术”后，“春秋决狱”盛极一时；到盛唐时期，“礼法结合”标志着儒家思想正式成为传统中国的立法指导思想；直至两宋时期，法律的儒家化早已成为当时社会规范的思想核心。具体到不动产买卖中的“亲邻优先权”制度，显然也无法摆脱传统儒家伦理道德规范。正如国内研究“亲邻优先权”的李锡厚老师所总结的：“通过对宋代私有田宅亲邻权利的考察，我们只能得出这样的结论：宗族关系(或曰宗族共同体)在当时就是所有权的前提和基础。”[5]

我们之所以认为“亲邻优先权”的产生的基础在于传统中国社会所秉持的伦理道德是因为“亲邻优先”本身注重亲属以及邻里关系的和谐来限制不动产出卖方的交易自由符合传统宗法社会的一般特征。即我们对于传统历史所通常理解的：整个国家以宗族为主要生产单位，法律本身赋予宗族内部的长者具有最高领袖的地位，宗法家族规范上升为法律规范，具有血缘亲属关系之间的和谐稳定是国家立法的重要指导准则，宗族承担着管理社会的职能。正如有学者所总结的：“它在国家、政治、法律的外衣下面得到空前的发展，宗法血缘的社会价值与社会职能空前提高，它不仅成为划分统治与被统治阶级的标尺，而且还成了确定统治阶级内部成员权利、义务的尺度。宗法家庭成为社会的基本细胞，家长、族长成为家庭的代表。”[6]26联系到我们所分析的“亲邻优先权”制度，事实上也是在传统宗法社会的统治之下通过身份、血缘的纽带来引导市场交易，从而限制出卖方的买卖自由来达到维持宗族、或者家庭成员内部之间的和谐稳定的。

(三)“亲邻优先”是民事领域内社会秩序的稳压器

如果对于“亲邻优先权”制度作一个价值判断，肯定众说纷纭。套用现代西方民法的价值标准，这种制度的存在显然侵害了不动产出卖方自由交易的权利，不符合现代市场经济之下有关自由交易的基本原则；而立足于中国传统社会的历史国情，它则完全符合熟人社会中照顾亲邻关系的理念，同时又是传统伦理价值观的体现，契合了当时的时代背景。对此，我们肯定不能完全套用西方民法的标准来看待“亲邻优先权”，因为即使从西方法制史的纵向比较来看，很多在古罗马、中世纪以及近代的西欧民事法律规范也并没有完全脱离身份和血缘的纽带。比如，在罗马法中，家父对于子女的“主婚权”；中世纪西欧社会受制于神权的束缚；即便到了近代《法国民法典》颁布时期，在家庭关系中，依然存在夫妻之间的不平等。套用现代西方民法标准，最终得出的结论就很可能沦为“古代中国和西方都不存在民法”了。

那么，究竟如何客观判断“亲邻优先权”制度的社会作用呢？笔者认为：此项制度的实行是传统社会中维持稳定的“稳压器”。我们知道，尽管宋代商品经济无论是整体规模还是质量都达到了空前的高度，但宋代社会本质上依然处于在经济上以农业生产为主导，政治上君主专制的中央集权体制之下。社会等级森严，掌握权力的君主处于至高无上的地位。在这样严酷的等级制社会之下，维持社会秩序的最有效手段是通过严刑峻法在法律上确立社会各阶层的等级不平等地位，并且运用残酷的刑罚严厉打击触犯等级制度的行为。在这样的社会之下，维护社会秩序的手段，在披上了成文法的外衣之后，就凸显出了以“管制、镇压”为主要特征。正如有学者所总结的：“以‘刑’为主的中国古代法对人们的唯一要求就是令行禁止，否则就要受到刑罚的制裁；在古人的观念中，法不是个好东西，避而远之是良策。对于法律，人们最关心的是要承担什么义务，怎样才能不冒犯权力，并将之牢记在心中，以免误入法网而招致囹圄之大祸。”[7]78

如果说以上所描述的中国古代法的调整手段是官方主导其残酷性的一面的话，那么本文中所分析的“亲邻优先权”则是从民事角度入手，对于不动产买卖的交易限制来达到宗法社会中调和亲属及邻里关系的目的。相比于刑罚的“肃杀之气”，这种制度的推行无疑是一种“软手段”。“亲邻优先权”作为社会秩序的“稳压器”，从宏观角度来看，传统中国社会是由一个又一个宗族作为主要细胞所组成，家族内部人员的和谐既关系到家族内部的稳定，作为社会的生产单元，也能够在稳定的前提下保持整体和谐，并且能够排除矛盾积极从事农业生产，促进社会生产力的发展；从微观角度而言，“亲邻优先权”表面上看似极大地限制了不动产出卖方的交易自由，但这种限制在熟人社会却有十分的必要性。农业社会所构建的熟人交往，要求这个地区，宗族内部保持稳定的秩序，这样才能安居乐业，使得每个人积极投入农业生产确保生存无忧，而如果交易一方变成无限制的外来人员，那么在无法确保这个买家与当地邻里之间是否和谐相处的情况下则具有极大的风险，如果因为陌生人之间产生矛盾，双方各不相让，在没有血缘、邻里相处的基础下这种矛盾往往更加难以调合，那么可以非常肯定地说，这片区域内的秩序将会遭到破坏，土地之上的农业生产也必将难以运行，这样的治理成本显然不是当时的社会可以承担的。而“亲邻优先”基于亲属和邻里之间形成的熟人社会交往圈，使得人们之间通过长时间相处互相熟悉并产生羁绊，可以最大限度地防止矛盾的产生和激化，对于买卖双方而言，其实落实土地之后能否顺利生产、避免矛盾才是其切身利益所在。从这个意义上说，“亲邻优先权”对土地买卖双方不失为一种保障。

三、“亲邻优先权”在现代中国社会的存在价值

事实上，不限于“亲邻优先权”，整个宋代所形成的契约法律制度，以形式而言，即便套用今天现代民法的基本原则来分析，都可以说具有重大的参考价值。某些强制性的制度和原则甚至与现代民商事法律规范不谋而合。例如：“对于田宅交易，宋代法律规定得很详细，不仅要求订立书面契约，还强制推行‘官版契纸(即‘标准契约’)’。”[8]这显然与我们现代《合同法》中所要求的双方必须订立书面合同的强制性规范完全一致；同时，涉及不动产买卖这样的重大交易，宋代法律还对其规定了严格的程序：“与一般动产买卖的简便快捷不同，不动产的买卖都要经过必要的程序，包括询问亲邻、询问墓邻、签订契约、经官投印等。”[9]从现代民商法的基本理念来观察，宋代的不动产买卖还吸收了“程序正义”的某些具体原则，可以说难能可贵。由此，虽然宋代的存在距离今天早已过去千年之久，但宋代法律，尤其是不动产契约法制上依然具有可以为今人所借鉴的某些制度和原则，如何做到古为今用，是我们研究古代法制的最终目的。那么，具体到不动产交易中的“亲邻优先权”，笔者认为，它当然也具有现代价值：首先，“亲邻优先权”制度依然契合当下中国社会仍然处于根深蒂固的熟人社会的现实国情；其次，对于中国最广大的基层社会而言，“亲邻优先权”的某些理念和精神是维持基层社会正常稳定的基础。

(一)“亲邻优先权”契合当下熟人社会的现实国情

在学习法律的过程中，很多时候笔者总会产生一个较为理想化的误区：即经过了40年的改革开放，市场经济体制的引入，现代中国已经完全过渡到一个理想的以工商业文明为根基的“陌生人社会”。这种观念如果运用于北上广这样的一线城市地区，那么的确可以这么说。这些改革开放的先驱地区在经过了40年的工商业文明的冲击后，对西方思想的高接受度已经证实了“陌生人社会”已经在这些地区生根发芽。但从中国社会的现实国情来看，诸如北上广这样的一线地区仅仅是幅员辽阔的中华大地的一小部分，其总人口在13亿大军中也不占绝对支配地位。相信大家都不会否认，在中国最广大的基层社会中，“熟人社会”中的很多观念和行为方式依然是这些最广大地区人们的主要行为模式。费孝通先生总结中国基层社会的特征时就论述过由乡土产生的“熟人社会”的典型特征：“乡土社会在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社会。常态的生活是终老是乡。假如在一个村子里的人都是这样的话，在人和人的关系上也就发生了一种特色。每个孩子都是在人家眼中看着长大的，在孩子眼里周围的人也是从小就看惯的。这是一个‘熟悉’的社会，没有陌生人的社会。”[10]7

既然现实国情中依然广泛存在这些根深蒂固的“熟人社会”，那么我们在处理亲属邻里关系，尤其涉及财产交易或者纠纷时就不能完全套用在“陌生人社会”所惯用的规则，一方面发生纠纷的各方，其生长环境处于“熟人社会”的基层，所有人的相处模式都是遵照熟人的规矩来运行，如果仅仅生硬地向这些人灌输“陌生人社会”的规则条文，那么这些人显然无法接受这种完全违背其始终坚持的为人处世方式，也就无法在这些基层地区得到认可。任何法律制度即便在立法上如何科学完善甚至尽善尽美，但如果实践中无法得到有效执行，那么这样的法律就形同虚设，而形同虚设的法律制度是无法孕育出真正的法治社会的。这就提醒我们：如果在这些广大的基层地区生搬硬套“陌生人社会”的规则，那么最终的结果就是根本无法解决这些棘手的现实问题。而“亲邻优先权”制度作为脱胎于熟人社会的规范，通过重视亲属之间、邻里之间的和谐共处来处理他们之间的财产交易或是纠纷，在基层社会重视熟人关系的特征下具有务实性。“亲邻优先”的理念恰恰也是立足于搞好亲属邻里关系，通过一个个熟人圈的和谐从而达到整个基层社会和谐稳定的目的。

(二)“亲邻优先权”制度中的某些精神与现代民法存在一致性

事实上，如果深入分析“亲邻优先权”的内容，在契约的订立、无效契约的条件上，某些制度和精神与现代民法还存在着惊人的一致性。例如，在出卖不动产的交易过程中，如何履行“亲邻优先”的义务，宋代法律作了详细的规定：“应典卖、倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易。”[11]232在法律上严格规范了不动产交易中出卖方必须履行的法律程序，否则，契约本身归于无效。这就使得宋代法律在不动产契约的履行上规范了相关当事方的义务以及交易程序，并且设置了无效要件，这些与我们现代民法上在合同领域所规范的交易规则、无效要件以及合同各方当事人必须履行相关程序的义务等制度不谋而合。由此不难看出，“亲邻优先权”作为一项契约制度，并非仅仅是单纯的泛道德化的社会规范，它同时也具备严格的程序和义务规范，成为古今皆可借鉴的准则。

“亲邻优先权”虽然表面上看是对出卖方交易行为的限制，对亲属、邻里的购买权保障具有倾向性，但如果仔细分析整个“亲邻优先权”制度的具体规范，我们不难发现，事实上作为买方的亲属和邻里，其优先购买权也并非绝对。首先，“亲邻优先权”在不动产的购买价格上必须遵照土地的应有价值，在价格上不享有优先权。例如：“房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。”[11]232而且，亲属与邻里在土地价格上也无权讨价还价或者故意杀价：“亲邻妄有遮恡者，并据所欺钱数，与情状轻重，酌量科断。”[11]232由此可见，即使作为享有优先购买权的亲属、邻里，他们的优先权也并非绝对，既不能在价格上享有优惠，也无权用任何手段降低购买土地的价值，“亲邻优先权”在这一点上体现了“禁止权利滥用”的原则，而这恰恰也是现代民法的基本原则之一，两者可谓异曲同工。

还需要注意的是，有关于“亲邻优先权”的行使还受到时效的限制。例如：“典卖田宅满三年而诉以应问邻而不问者，不得受理。”[12]5353这就表明，亲属与邻里的优先购买权时效为三年，超过这个时间段出卖方可以不过问亲邻而自由行使交易权利。这样的规定无疑完全契合了现代民法上所规定的“时效性原则”——法律不保护权利上的睡眠者，这难道不又是“亲邻优先权”制度具有现代性价值的集中体现吗？

四、“亲邻优先权”在熟人社会的调整

应当看到，作为一项法律制度，“亲邻优先权”尽管从古到今在“熟人社会”的中国扮演者调和亲属邻里之间的财产关系以促进家庭及邻里和谐的作用，但毕竟这项制度根植于传统农业文明之下，在当今处于社会剧烈转型期的中国来说，随着时代的发展和进步，它必然无法适应现代法治下“陌生人社会”的处事方式，尽管它的某些精神与现代民法基本原则存在一致性。那么问题在于，作为一项本土化的、对现实国情依然能够产生作用的制度，我们如何对其进行调整呢？对此，笔者认为，对于“亲邻优先权”肯定不能再将其作为一项法律制度而继续存在于现代社会。现代民法的基本原则中完全遵循当事人“意思自治”的原则，无论在任何交易规则中都不得侵害所有权人的自由买卖，因此“亲邻优先”背离现代民法的“意思自治”原则，现代社会市场经济、法治经济蓬勃发展不可能再倒退回过去那样限制自由买卖的情况。那么我们如何在现代社会继续发挥“亲邻优先权”的作用呢？虽然作为一项制度无法存于现代法治社会，但其中的某些精神可以作为基层社会中“人民调解”制度的理念之一。

“人民调解”作为近年来普遍热议的“替代性纠纷解决机制”，已经随着《人民调解法》的颁布实施纳入了法治轨道，对维护基层社会的稳定起到了不可替代的作用。正如有学者所强调的：“《中华人民共和国调解法》自2011年1月1日施行后，从具体层面探寻人民调解制度实效化的具体对策，不仅有利于诉调对接机制和大调解机制的构建和完善，而且有利于更为妥当地化解社会矛盾和提高基层治理水平，进而确保基层社会组织发挥其作为社会稳定器的作用。”[13]

那么，如何将“亲邻优先权”中有益的精神适用于实践中的“人民调解”呢？笔者认为，既然“亲邻优先权”强调的是维护亲属和邻里关系，而处理人际关系，尤其是亲属关系又具有特殊性，所谓“清官难断家务事”，这就要求工作在一线的调解人员本身必须具备深厚的社会阅历以及在当地基层社会的威望。而长期以来，我国在调解人员的遴选上往往因为其具备某些司法职能而片面要求其学历程度和专业知识掌握程度。这种遴选标准脱离了基层群众，显然无法解决群众的矛盾。正如有学者所指出的：“殊不知，人民调解员解决纠纷的能力更多的是取决于其威望和调解能力，与其学历水平之间并不呈现正相关。原因在于，具有取信于人的威望主要依赖于长期待人处事过程中的良善言行，具有娴熟的调解技能主要依赖于相关生活经验的积累和相关实践的历练，以学校教育为基点的学历水平对威望和调解技能可产生的提高作用很小。”[13]

五、结论

应当说，宋代在整个中国法制史发展的历史长河中占据了一个较为特殊的地位。从社会物质基础来说，它的商品经济达到了一个前所未有的发达程度，不但在中国历史上空前绝后，在当时的世界史范围内也处于领先地位。而由高度发达的商品经济为根基所造就的法律制度，相比于中国历史上其他朝代也更加体现出了市场交易规则发达、不同阶层的民众主体权利的夸大以及更加尊重个人私有财产等特征。具体到民商事领域，笔者认为，宋代商品经济的高度发达催生出了更加重视私人产权的法律制度，在整个中国法制史上可谓独树一帜。这一点在国内宋史研究界也早有涉猎：“因此，宋代保护所有权和调整所有权关系的法律超过了以往任何朝代。”[14]12不动产买卖中进入成文法的“亲邻优先权”，正是在这一法制背景下所正式形成交易规则。这项制度之所以在今天依然值得深究，是因为它不但在当时民商事规则史上是一项极为先进的交易制度，而且某些精神和理念也与现代民法不谋而合，在今天依然散发着独特的光芒。

对于中国古代制度，笔者认为，我们不能因为它是君主专制下的产物就对其过度妖魔化，而是应当秉持“温情与敬意”，用客观务实的态度对其进行全面分析并得出结论。毕竟这些制度在这个古老的东方大国进程中起到过维护社会稳定、促进经济发展的作用，切不可低估其价值所在。这也是我们研究中国法制史的最终目的，因为任何法律转型都无法脱离本土化的建设。