首次销售原则在数字环境中的适用困境

(重庆工商大学法学院　重庆　400067)

一、首次销售原则概述

(一)首次销售原则的含义及价值

1、首次销售原则的含义

首次销售原则，又称为“权利穷竭原则”或者“发行权一次用尽原则”，是协调著作人的权利与社会公共利益的重要规则。其含义是：作品在发行销售后，原著作权人对于作品的再次复制以及转售、使用不能再享有控制权。一旦著作权人或经其同意首次向公众出售或者赠与了作品，著作权人都不能再以发行权或者复制权来控制该作品后继的流转问题。合法获得该作品的原件或者复制件继受人可以不经著作权人的同意而出售或赠与作品。

2、首次销售原则的法律价值

首次销售原则对于维护市场交易自由有着重要的作用。首次销售原则的运用解除了版权人对作品的垄断，新的所有权人可以自由地流通转让作品，包括对再次销售、转让、出租的价格、时间、使用期限等方面作出相应的规定，而不再受原著作权人的控制。

首次销售原则使得版权人的利益与公众的利益得到平衡。得益于首次销售原则，图书馆就可以将藏书借阅给读者，二手图书店就可以转售或者出租。图书等资源应该是流动的，不能一直被垄断而限制知识的传播，首次销售原则能保障信息的自由流通、知识的传播，促进社会的发展。

同时，首次销售原则通过在市场中的运用，还可以促进竞争与创新。由于首次销售原则的运用，二手交易市场就有合理的根据出售、出租二手作品，著作权人的作品也能在二手市场以理想的价格在公众之间传播。二手交易市场具有价格低、传播快、交易效率高等特点，这对版权人直接销售产品造成一定的竞争力，要想获得更大的经济利益，版权人就要不断地更新其产品，增强其创新能力，才能使得其在市场上有足够的竞争力。

(二)首次销售原则在当今适用的争议

1、美国、欧盟对首次销售原则在数字环境中适用的规定

早1995年，美国“信息基础设施专门工作组”在《知识产权与国家信息基础设施》的报告中表明，以网络传输方式或传统传播方式向公众提供作品没有实质性的区别，因为“无论通过哪种手段，消费者都会获得作品的复制件”、“网络传输实质上可以导致对作品复制件的发行”，并建议修改版权法，将“网络传输”明确规定为构成“发行”的行为之一。

欧盟等国家并不认为发行权包括了数字作品，在2001年的《版权指令》中明确指出：“发行权”只是控制发行“承载作品的有形载体”的行为，因此“权利穷竭”对于网络中的在线服务并不存在。

2、我国司法实践对首次销售原则的理解与运用

我国法律并没有明确规定首次销售原则，但默许了首次销售原则在著作权上保护的作用。在2008年，上海山钧实业有限公司、郑锋与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权案件中，对于软件在首次销售后，对其转售是否侵犯著作权人的权利，两审法院做出了不同的认定。一审法院认为，软件的“买卖”实质是软件的“许可使用”，许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。也就是说，软件首次销售后，转售软件等行为受原著作权人的控制，需要征得原著作权人的同意。然而，二审法院认为，著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售和赠与后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转。同时，二审法院纠正了一审法院认为合法软件首次销售后，未经软件著作权人同意不得再行转售的观点。

由此也可以看出，由于法律中没有明确规定首次销售原则以及在网络环境中的运用，不同法院会有不同的观点。但是从审判结果中可以得出，我国司法实践对于数字作品是否适用首次销售原则是持肯定态度的。

3、争议焦点的总结

发行权的客体是否应该包括数字作品。美国认为数字作品的发行与传统作品的发行并没有太大的区别，只是由于技术原因，发行的方式有所不同，但其本质是一样的。

无形的作品其权利是否在发行后穷竭，各国看法不一。欧盟认为首次销售原则只适用于传统的有载体的作品，对于无形的作品，无法适用首次销售原则，因为其权利无法穷竭。

许可适用协议与首次销售原则的含义以及区别在对数字作品运用时存在混淆不清的情况，以至于对销售后的数字作品，版权人与继受人的权利产生争议。

二、首次销售原则在数字环境中的适用困境

(一)传统的首次销售原则不能适用于网络环境

传统的首次销售原则的适用，要求版权人面对面的将附有作品载体的所有权转移，而在网络环境中，可以不需要载体、不需要面对面就可以进行所有权的转移，这就不符合发行权的两个构成要件，即：一是向公众进行所有权的转移，二是要交付有形载体作品。传统的首次销售原则是针对“发行权”而言的，一旦发行权用尽，原著作权人经济利益就得以实现，受让人的转售、出租行为则不再受控制。

然而，在数字环境下，作品在流转的过程中，会留下复制件。原件所有人还可以再次处分，并且保留复制件，如此循环，就会侵害版权人的利益，也违背了首次销售原则的初衷。根据首次销售原则，一份有形的作品经过所有权转移后，原所有权人失去所有权，不能再得到二次利益。试想，如果传统的首次销售原则适用于数字作品，那再用技术手段限制数字作品的转售、出租就会与权利穷竭原则产生矛盾。传统的首次销售原则可以有效的规范实体作品的流通，但是却无法调整数字环境中因作品流转而产生的关系。所以，由于技术的进步，传统的首次销售原则就无法适用于网络环境中。

(二)发行权与复制权以及所有权之间的关系

我国《著作权法》第10条第36款对发行权进行了规定，即以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。作品发行后，根据首次销售原则，拥有原件或者复制件的消费者可以处分自己所有的有形作品，这样做并不损害原著作权人的利益，因为原著作权人的经济利益已经在发行时得以实现，消费者在进行作品的流转过程中，并不会产生复制件，不会侵害原著作权人的复制权。所以，在传统的流转过程中，发行权与复制权不会产生矛盾，也就无须探讨它们的关系。然而，在数字环境中，数字作品的流转过程中，消费者不仅可以得到经济利益，还可以保留作品的复制件并再次转售、出租等。非法保留的复制件实质上已经侵害了原著作权人的复制权。所以，传统的首次销售原则不能贸然地运用在数字环境中。随着原著作权人的维权意识不断增加，把传统的首次销售原则运用在数字作品上会产生经济风险、法律风险。因此，网络环境中首次销售原则的运用受到阻碍。

另一方面，原著作权人亦可能对发行权产生误解，以为可以利用发行权限制所有权人对复制件的转让。发行行为与转让复制件的行为是两个不同的法律关系。对“发行权”的规定，是为了能够保护著作权人及其作品得到充分的尊重，保障其应获得的经济利益，提高著作权人创作的积极性。“发行权”的规定并不是著作权人在销售或出租作品后还能控制作品流转的理由。长期以来，消费者对作品的所有权和复制权的关系存在误解，以为拥有原件或者复制件的所有权就等同于拥有了作品的复制权而随意的复制作品。的确，有形作品的流通，并不会对作品产生再现，一张光盘或一本书籍经多次转手后，其被再现的次数并不会增加。因此版权法才没有对作品有形载体的转让进行限制。在数字环境中，消费者依据传统的观念，对拥有所有权的作品进行多次复制并流转的时候，消费者的所有权与版权人的复制权就产生了冲突。因此在网络环境中，复制件的所有人缺失了首次销售原则的保护，不能够享有对其合法拥有的作品进行合理处分的权利。

因此，原著作权人的发行权不能限制所有权人对原件或复制件的处分，而所有权人在处分作品时亦不能侵犯原著作权人的复制权。以此，三者的关系才能得到合理的调整。

(三)许可使用协议与首次销售原则的区别

1、许可使用协议与首次销售原则的作用不同

《著作权法》第二十七条：许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可的、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。许可使用协议是双方关于某一权限使用限制的约定，它明确被许可人可为以及不可为。被许可人是否可以转售、出租以及做其它权利处分都需要严格按照许可协议，否则就可能构成侵权。许可人对原著作权依然享有控制权。

而首次销售原则不同，对于它的使用不需要买卖双方进行协议约定。根据首次销售原则，买受人可以转让、出租而不受原版权人的限制。首次销售原则也是平衡版权人利益和社会公共利益以及消费者利益的重要原则。

2、用许可使用协议限制首次销售原则有无合理性

由于大数据环境下以及法律规范的缺失，首次销售原则的使用受到限制，权利人更愿意以许可使用协议的方式来保护自己的权益。由此也带来一系列问题，通过许可使用协议，作品的流通受到限制，被许可使用人付出相应的价格，但其处分权受到牵制，受许可使用协议的约束。首次销售原则希望促进作品的流通，促进创新，以及知识的共享。利用许可使用协议限制首次销售原则的使用，很明显是与首次销售原则的含义是相违背的。

同时，用授权协议妨碍首次销售原则，可能造成著作权的滥用。授权与销售存在明显的区别。销售只能给权利人带来一次性的利益，而授权不同，他可以授权多人，或者就某一项权利授予他人，从中的获利高出直接销售的数倍。权利人若为了获得更大的利益，利用许可协议而无限处分著作权中的某些权利，有违《著作权法》立法精神。所以，用许可使用协议限制首次销售原则是不合理的。

(四)版权人的利益与社会公共利益的平衡

随着网络技术的迅速发展，消费者可以轻易获得具有版权的作品，并且不用支付相应的报酬，这使版权人的经济利益与其他权利受到严重的侵害，由于难以确定侵权人，救济途径困难，版权人为了保护自身利益，不得不采用技术措施。如绑定载体，使得消费者不能转售，限制消费者对自己财产的处分权。因此，版权人采用技术措施造成了与消费者之间的冲突。技术措施主要分为两大类，一是控制接触作品，如设置密码，付费浏览，以此就可以限制访问者访问的次数并获得相应的利益。二是控制使用的技术措施，如作者可以采用控制访问的技术措施使得自己的作品不被随意地浏览、复制以及传播。

版权人通过采用技术措施，实现了权利人对数字作品的控制，有效的减少了侵权行为的发生以及降低了经济利益损失，改善了在网络环境中对其权利保护的劣势地位，维护了自身利益。但是对于消费者以及合法拥有数字作品的所有权人来说，作品的权利处分受到阻碍，也不利于作品在二手交易市场的流通，版权人的利益与社会公众的利益仍处在失衡状态。

三、数字作品适用首次销售原则的具体路径

(一)立法规范首次销售原则

从前文的论述可知，该原则对于维护市场交易、促进竞争与创新以及平衡著作权人与公众之间的利益都有着重要的意义，而我国法律并没有明文规定该原则，因此，应借《著作权法》第三次修改的契机，将首次销售原则明确在法律条文中，使数字作品与传统作品同样适用首次销售原则，并细化数字化作品的适用规则，同时注意平衡权利人与社会公众利益，鼓励信息流动的同时，促进数字出版业和数字出版物二手市场的共同繁荣。

(二)把数字作品纳入发行权的客体

数字作品因不具有传统作品有载体、能独享的特点，而不被囊括在发行权的客体之中。因此，如果信息技术能让数字作品具备传统作品的特性，则应许可此类数字作品成为发行权的客体。传统的发行权的客体只包括有形物，一旦向公众转移载有作品的载体时，所有权人的发行权用尽，原件或者复制件不再受原权利人的控制。基于这样的传统交易方式，大家很难认为能够无限无瑕疵复制的数字作品同样可以适用首次销售原则。计算软件纳入了著作权法的保护范围，同样的，数字作品也应该得到著作权法更多的关注，将数字作品纳入发行权的客体，就可以有效的利用发行权一次用尽原则，从而使数字作品适用首次销售原则。由于数字作品可以复制的特点，这一行为还应该结合计算机技术措施来得以保障。

(三)合理运用技术措施发挥首次销售原则的作用

运用技术措施保护数字作品不被侵权得到了欧盟以及美国等其他国家的认可，我国《信息网络传播权保护条例》第四条规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。”如采用DRM(Digital Right Management)技术，可以保证数字文献不被复制、不被篡改，保证数字资源的使用计数以及控制数字资源的二次转播。“转发并删除”的技术使得数字首次销售原则变为可能，这种技术手段可以使数字作品在流通的过程只保留一份合法的作品，而不会产生复制件。同时，它也能平衡版权人之间的利益。当然，任何技术都有不断被突破的时候，笔者相信，通过法律的适时调整与技术的不断更新，亦会有新的技术措施来平衡各方面的利益。