惩罚性赔偿、中国侵权责任法与美国经验*

［美］文森特·R.约翰逊 邓 辉* 译

一、引言

实施于2010年①Vincent R. Johnson, The Rule of Law and Enforcement of Chinese Tort Law, 34 THOMAS JEFFERSON L. REV. 43, 80–1 （2011）（“在2009年，经过多年的研究和审议，中国通过了一项新的侵权法，其将于2010年7月1日起实施”）.的中国《侵权责任法》，②参见《中华人民共和国侵权责任法》（全国人民代表大会常务委员会2009年12月26日发布，2010年7月1日实施）（北大法律英文网：Lawinfochina），可见于2009 China Law LEXIS 668。允许在小部分范围内的案件中适用惩罚性赔偿。具体而言，第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”③《侵权责任法》第47条。这是中国立法首次“明确使用‘惩罚性赔偿’的用语”。④Jordan Brandt et. al., China, 45 INT’L LAW. 487, 490 (2011).

（一）中国与普通法国家的趋同

意识到在侵权诉讼中施加惩罚性赔偿有时是适当的，中国加入了采取相似立场的国家群体之中。这个群体包括了美国⑤Atlantic Sounding Co., Inc. v. Townsend, 557 U.S. 404, 410 (2009)（讨论美国惩罚性赔偿的历史）.以及英格兰、⑥Sir Henry Brooke, A Brief Introduction: The Origin of Punitive Damages, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES 1, 1 (Helmut Koziol & Vanessa Wilcox eds., 2009)（“惩罚性赔偿首先出现在18世纪60年代的英格兰，在接下来200年中，随着时间的变化，它不仅适用于侵害、非法拘禁、诽谤、教唆犯罪和恶意诉讼的案件，也适用于非法侵入土地和侵占动产的案件”）；see also Vanessa Wilcox, id. at 7, 53（预测“在未来的一段时间里，惩罚性赔偿还会是英格兰法律的一部分”）.威尔士、⑦See Brooke, fn.6 at 1（讨论威尔士）; Thomas Rouhette, The Availability of Punitive Damages in Europe: Growing Trend or Nonexistent Concept?, 74 DEFENSE COUNSEL J. 320, 327 (2007) （惩罚性赔偿“在英格兰和威尔士中受到严格的限制”）.爱尔兰、⑧See Brooke, fn.6 at 2 (讨论爱尔兰).北爱尔兰、⑨See Id. at 2 (讨论北爱尔兰).澳大利亚、⑩See Id. (讨论澳大利亚).新西兰、⑪See Id. (讨论新西兰).加拿大⑫See Id. (讨论加拿大).和津巴布韦⑬Geoffrey Feltoe, Zimbabwe, in R. Blanpain, ed. INTERNATIONAL ENCYCLOPEDIA OF LAWS at 115 (2002)（“在津巴布韦，惩罚性赔偿很少得以适用”）.等其他普通法国家。然而，在允许惩罚性赔偿的国家中，“对于决定惩罚性赔偿数额的因素，也不存在共识”。⑭John Y. Gotanda, Punitive Damages: A Comparative Analysis, 42 COLUM. J. TRANSNAT’L L. 391, 394–5 (2004)（惩罚性赔偿“广泛适用”于英格兰、澳大利亚、新西兰、美国和加拿大）.

在世界上的很多地方，侵权诉讼中不允许进行惩罚性赔偿，关于惩罚性赔偿的域外判决也得不到执行。⑮John Y. Gotanda, Charting Developments Concerning Punitive Damages: Is the Tide Changing?, 45 COLUM. J. TRANSNAT’L L. 507,528 (2007)（“在寻求美国关于惩罚性赔偿的国内判决在其他国家得到承认和执行时，当事人不应当期望事情进行得特别顺利……在其他国家，还存在着阻碍惩罚性赔偿执行的重大障碍”）.根据一些学者的看法，“几乎所有民法法系国家都不允许在侵权案件中适用惩罚性赔偿”。⑯Julia A. Davies & Paul T. Hayden, GLOBAL ISSUES IN TORT LAW 12 (2008).尤其是欧洲民法法系国家“坚持不受美国化的影响……惩罚性赔偿的概念至今并不存在”。⑰See Rouhette, fn.7 at 342.因此，在奥地利、⑱Willibald Posch, Austria, in INTERNATIONAL ENCYCLOPEDIA OF LAWS 138 (R. Blanpain, ed. 2002).法国、⑲See Jean-Sebastien Borghetti, Punitive Damages in France, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES, fn.6 at 55, 56 (“尽管在法国法中，惩罚性损害赔偿没有正式的形式，但确实存在某些相似的机制”); See also Matthew Parker, Changing Tides: The Introduction of Punitive Damages into the French Legal System, 41 GA. J. INT’L & COMP. L. 389, 390 (2013) (在2010年的某个案件中，法国法院拒绝执行美国加利福利亚州法院关于惩罚性赔偿的判决，但表示“惩罚性赔偿没有违反公共政策”).德国、⑳See Nils Jansen and Lukas Rademacher, Punitive Damages in Germany, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES, fn.6, at 75, 76 (“主流观点认为，德国法律没有为惩罚性赔偿留下空间”); Id. at 86 (“除了针对歧视，德国法中不存在惩罚性损害赔偿”); ANDREW J. MCCLURG, ADEM KOYUNCU, & LUIS EDUARDO SPROVIERI, Practical Global Tort Litigation:United States, Germany and Argentina, Carolina Academic Press (Durham), at 207 (2007) (“在德国，人们将惩罚性赔偿金视为仅是美国侵权法所有的怪现象”).意大利、㉑Alessandro P. Scarso, Punitive Damages in Italy, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES, at 103, 113 (“作为一般性的规则，意大利侵权法不支持惩罚性赔偿”).匈牙利、㉒Attila Menyhard, Punitive Damages in Hungary, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES, at 87 (“在匈牙利，惩罚性赔偿不仅没有被侵权法所规定，也没有获得行政法规和司法实践的承认”).斯堪的纳维亚㉓Bjarte Askeland, Punitive Damages in Scandinavia, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES,at 115, 115 (“斯堪的纳维亚的法律中没有‘惩罚性赔偿’的传统”).以及苏格兰㉔See Brooke, fn.6 at 2 (惩罚性赔偿“从来不是苏格兰法律的一部分”).（苏格兰属于受到民法与普通法影响的混合法系），惩罚性赔偿通常并不存在，墨西哥、㉕See INTERNATIONAL PERSONAL INJURY COMPENSATION 438 (Dennis Campbell, ed., 1996) (“墨西哥法律没有考虑或规定过惩罚性赔偿。唯一的例外是道德赔偿（moral damage），它在有限的范围内包含了惩罚性赔偿”); but see Jorge A. Vargas, Moral Damages Under the Civil Law of Mexico: Are These Damages Equivalent to U.S. Punitive Damages? 35 U. MIAMI INTER-AM. L. REV. 183,267 (2004) （“美国的法官认为，墨西哥的‘道德赔偿’相当于惩罚性赔偿、示范性赔偿或干扰家庭关系的损害赔偿”).巴西㉖See HARVARD LAW SCHOOL PROGRAM ON THE LEGAL PROFESSION, THE BRAZILIAN LEGAL PROFESSION 4 (2011) (“从技术上讲，惩罚性赔偿是被不允许的。在道德损害是否等同于美国惩罚性损害赔偿的问题上，法律学者们不能达成一致”).和日本㉗See Norman T. Braslow, The Recognition and Enforcement of Common Law Punitive Damages in a Civil Law System: Some Reflections on the Japanese Experience, 16 ARIZ. J. INT’L & COMP. L. 285, 358 (1999) (“德国和日本已经决定，将不承认美国判决关于惩罚性赔偿的部分，此外，由于学术界和法院对这些案件的严格审查，很难对这些裁决将进行重新考虑”).的情况也是如此。

在讨论欧洲时，亨利·布鲁克爵士（Sir Henry Brooke）观察到“大陆法系的主要特质之一就是不信任惩罚性赔偿”。㉘See Brooke, fn.6, at 3; see also Michael L. Wells, A Common Lawyer’s Perspective on the European Perspective on Punitive Damages,70 LA. L. REV. 557, 557 (2010) (“虽然惩罚性赔偿在美国和英国的普通法体系中根深蒂固，但是在欧洲大陆的民事法律传统中，它们的作用要小得多”).具体到欧盟，伯纳德·A.科赫（Bernard A. Koch）教授指出：“与一直以来的传言相反，在欧盟法律中迄今为止仍不存在惩罚性惩罚的规定”。㉙See Bernhard A. Koch, Punitive Damages in European Law, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES, fn.6 at 197, 208; but see Helmut Koziol, Punitive Damages — A European Perspective, 68 LA. L. REV. 741, 749 (2008) (“在一些欧盟指令中，比如消费者信贷和工作场所的反歧视领域，存在着惩罚性赔偿的倾向”).

正如学者所言，中国对惩罚性赔偿的认可是具有重大意义的。

(《侵权责任法》第1条)宣称“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”即使在法律的发展上，中国追随的是欧洲大陆民法的路径，但《侵权责任法》中使用的“制裁”这一用语却是对欧陆侵权法的重大偏离，后者的目的在于赔偿受害人的损失和避免将来损害的发生，而不是惩罚侵权行为。㉚See Jason E. Kelley, Seeking Justice for Pollution Victims in China: Why China Should Amend the Tort Liability Law to Allow Punitive Damages in Environmental Tort Cases, 35 SEATTLE U. L. REV. 527, 529 (2012), citing Helmut Koziol & ZHU Yan, Background and Key Contents of the New Chinese Tort Liability Law, 1 J. EUR. TORT L. 328, 336 (2010).

（二）第47条不确定的未来

学者们推测，《侵权责任法》中针对产品责任的惩罚性赔偿规则是“为了回应最近造成中国产品在世界范围内大量召回的丑闻”。㉛Tina M. Castellana, Unconventional Remedies: The Feasibility of a Private Recall Remedy in the People’s Republic of China, 37 BROOK. J. INT’L L. 233, 242 (2011); see generally LIU Chenglin The Obstacles of Outsourcing Imported Food Safety to China, 43 CORNELL INT’L L.J. 249, 251 (2010) （讨论从中国进口的受三聚氰胺污染的宠物食品的召回以及相关法律问题）; LIU Chenglin, Profits Above the Law: China’s Melamine Tainted Milk Incident, 79 MISS. L.J. 371, 373 (2009)（讨论“引发了很多亚洲国家和欧盟禁止从中国进口”食品的安全丑闻）.根据这种说法，有必要扩充中国法律中能防止危险产品进入市场流通的其他处罚的种类。㉜正如Liu Chenglin 教授解释道：中国刑法只对那些致人死亡或严重伤害的假冒伪劣产品的生产者施加严厉的刑罚。产品安全由《产品质量法》进行规定，该法要求要求销售者对产品的质量进行检查和检验，禁止生产或销售不符合该标准的产品。生产假冒伪劣产品的后果包括从生产停止到处以相当于销售金额3倍的罚款。在最严重的情况下，生产者所面临的处罚，可能包括吊销制作人的营业执照甚至刑事调查。如果假药致人死亡或是造成其他严重后果，犯罪人将面临3年或是无期徒刑至终身监禁的处罚。情节特别严重的，可以判处死刑。在任何一种情况下，责任主体将面临着相当于销售金额0.5倍至2倍的罚款或没收其非法所得。在损害赔偿方面，缺陷产品的生产者应当赔偿因受伤而造成的医疗费用和收入损失。如果缺陷产品造成受害人残疾，生产者还应当赔偿其生活费用。在受害人死亡的情况下，法律允许受害人的家属获得该笔对丧葬费和生活费用的赔偿。LIU Chenglin, Leaving the FDA Behind:Pharmaceutical Outsourcing and Drug Safety, 48 TEX. INT’L L.J. 1, 20–1 (2012).

因此，尽管得到了第47条的授权，中国法院却从未适用惩罚性赔偿。㉝See Vincent R. Johnson, The Rule of Law and Enforcement of Chinese Tort Law, 34 THOMAS JEFFERSON L. REV. 43, 87 (2011) （“美国人可能认为，在中国，风险代理费被严格禁止，也不存在群体诉讼条款，同时还没有独立的司法系统，因此很难指望其侵权法体系能够为受害人提供完全的法律救济”）.由此带来的后果是，中国没有建立请求惩罚性赔偿的牢固权利。㉞Cf. Andrea Conzatti, The Recognition of U.S. “Opt-Out” Class Actions in China, 44 GEO. J. INT’L L. 641, 668 (2013) （由于在中国的法律体系内缺乏类似的法律概念，由美国法院判决的某些赔偿更具体地说是“惩罚性赔偿金”，不太可能被赋予可供执行的除外效果）.此外，除了下文所示的情形外，中国侵权诉讼中也不允许惩罚性赔偿。㉟Brian J. Safran, A Critical Look at Western Perceptions of China’s Intellectual Property System, 3 U. PUERTO RICO BUS. L.J. 135,175 (2012)（讨论了产品责任的例外情况）.

在中国，由于存在大量的消费产品以及产品缺陷的不可避免性，基于第47条的惩罚性赔偿请求势必产生。学者们还呼吁，中国应当在其他领域（比如环境侵权）中也允许惩罚性赔偿。㊱Michael I. Jeffery QC & ZHAO Xiaobo, Developing A National Contaminated Land Liability Scheme in China: The Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act Revisited, 30 J. ENERGY & NAT. RESOURCES L. 423, 465 n.171 (2012) （多年来，学者们都在讨论是否建立惩罚性赔偿的这种救济方式）; See Kelley, fn.30 at 532（“惩罚性赔偿不仅为环境污染的受害者提供了救济，还将制裁和威慑污染者，因此在公共健康和环境领域有利无害”）; See also REN Xiang, Judicial Cases in China in 2012, 1 CHINESE J. COMP. L. 408, 419 (2013) （讨论了由锡矿大坝倒塌而引起、最终结果是原告与主要被告以2.43亿元人民币达成了和解的“信宜紫金案”）.在解释《侵权责任法》的惩罚性赔偿条款以及思考是否应在其他领域中也承认惩罚性赔偿时，中国的法官和学者可能希望从美国经验中学习一些知识。正如艾伦·芭波里克（Ellen Bublick）教授所言：“中国的侵权法能否实际提供《侵权责任法》字面上所体现的广泛保护，很大程度上取决于其通过法律组织与程序的实施状况。”㊲Ellen M. Bublick, China’s New Tort Law: The Promise of Reasonable Care, 13 ASIAN-PAC. L. & POL’Y J. 36, 42 (2011); See also Vincent R. Johnson, Train Wreck Serves as a Test for Chinese Law, HOUS. CHRON., Aug. 7, 2011, http://www.chron.com/opinion/outlook/article/Train-wreck-serves-as-a-test-for-Chinese-law- 2081496.php（在大规模侵权事件的背景下，讨论中国法律体系中存在的限制）.

二、美国改革的概述

（一）最近对惩罚性赔偿的限制

在过去20年中，美国法中很少有比惩罚性赔偿法律变化得更剧烈的法律领域。在涉及极其恶劣行为的案件中，法官或陪审团过去适用惩罚性赔偿几乎毫无约束，㊳See e.g. Pacific Mutual Life Ins. Co. v. Haslip, 499 U.S. 1, 6 n.1 (1991) （反对在惩罚性赔偿上设立宪法的限制并主张，在向陪审团说明“必须考虑由证据所展示的错误行为之性质、程度以及避免类似错误行为的必要性”后，法院即可适用惩罚性赔偿）.而现在，美国州法和联邦法律中却存在着大量的限制，比如某些程序法规则（procedural rules）将被告是否需要对填补性损害赔偿（compensatory damages）负责的基础问题与对惩罚性赔偿适当性的审查区分开来。㊴先处理补偿性损害赔偿责任、后处理惩罚性赔偿责任的两步走诉讼程序，被称为“分段审判”（bifurcated trial）。See e.g.CAL. CIV. CODE § 3295(d) (Westlaw 2013)（除非事实审理者在对原告应获赔偿的实际损害作出裁定后，法院将基于被告的申请排除那些有关于被告的营利或经济状况的证据）; N.J. STAT. ANN. § 2A:15-5.13(b) (Westlaw 2013)（“在分段审判中的第一阶段，事实审理者将会确定填补性损害赔偿与名义性赔偿以及它们的数额。在本阶段，将不会接受只与惩罚性赔偿相关的证据”）。这样做的目的在于使对被告行为是否构成侵权行为的调查不受到该行为应受谴责的本质或被告经济状况的影响。有时候，适用法律需要一个“三重”的过程，第二阶段判断是否应当施加惩罚性赔偿，第三阶段决定惩罚性赔偿的数额。因此，相较于以往来说，美国的当事人在初审中获得并在上诉审中被维持惩罚性赔偿判决的难度大大增加。㊵See e.g. Patricia F. Miller, Comment, 2003 Texas House Bill 4: Unanimous Exemplary Damage Awards and Texas Civil Jury Instructions,37 ST. MARY’S L.J. 515, 518–9 (2006) （讨论了体系性改革侵权法的立法，后者将为原告寻求惩罚性赔偿制造巨大的困难）.

主导惩罚性赔偿的原则一度模糊不清，由此给被告带来了不可预测且过度地承担惩罚性赔偿的危险，这些事实促使了美国惩罚性赔偿法律制度的重塑。㊶在被称为由美国法院进行的最大数额惩罚性赔偿的裁定中，陪审团在侵权诉讼中给予原告3亿美元的惩罚性赔偿和7.53亿美元的填补性损害赔偿。See Texaco, Inc. v. Pennzoil, Co., 729 S.W.2d 768, 784 (Tex. App. 1987).如果中国法院准备适用《侵权责任法》第47条来处理相关案件，该条中的特殊用语也可能导致同样的风险。

（二）制裁与威慑

在美国侵权法中，惩罚性赔偿首先是用来惩罚被告可归责的作为或不作为（reprehensible acts or omissions）。㊷See RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS § 908 (1979) （惩罚性赔偿金“用来惩罚人们极其恶劣的行为”）.惩罚有过错者（wrongdoers）的原则，指引着人们以可预见的方式适用惩罚性赔偿，但也提醒人们对很多存疑的情况进行分析。

在美国的大多数州，如果侵权人已经死亡，惩罚性赔偿的请求得不到支持。㊸在Crabtree ex rel. Kemp v. Estate of Crabtree, 837 N.E.2d 135 (Ind. 2005)案中，法院写到：在少数司法辖区，如果侵权人死亡，仍然可以适用惩罚性赔偿。这些法院认为，即使不能惩罚或威慑其继承人，适用惩罚性赔偿也可以威慑那些可能实施类似行为的人们……一些法院也注意到，惩罚性赔偿可以是对受害人的间接损失（remote losses）、由此带来的不便以及律师费用提供额外的赔偿……我们相信多数意见是有说服力的，印第安那州的法律不允许从已故侵权者的遗产中获得惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚犯错误的人以及防止他再次实施此种侵权行为，而不是奖励或赔偿受害人……Id. at 138–9. See also In re Vajgrt, 801 N.W.2d 570, 575 (Iowa 2011) （在一起民事诉讼中，已故的侵权人未获得其邻居的同意便移走了后者的40棵树，在此情形，法院拒绝适用惩罚性赔偿）.这是因为在这些案件中已经不可能再惩罚犯错者了。

关于惩罚功能的考虑可以解释，为什么美国的一些州㊹See, e.g. Peterson v. Superior Court of Ventura County, 642 P.2d 1305, 1310 (Cal. 1982) （注意到保险政策并不涵盖惩罚性赔偿）;Hartford Accident & Indem. Co. v. Hempstead, 397 N.E.2d 737, 744 (N.Y. 1979) （在某些民权案件中，不允许保险范围包括惩罚性赔偿）; See Generally Ina Ebert, Punitive Damages and Liability Insurance, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES,fn.6 at 213, 213（“在美国，大约半数州都因各种理由禁止对惩罚性赔偿进行投保”）.（而非全部州㊺See Chubb Custom Ins. Co. v. Prudential Ins. Co. of America, 948 A.2d 1285, 1293 n.3 (N.J. 2008) （“本院和立法者从未宣称过惩罚性赔偿不具可保性……此外，立法者至少默认，对惩罚性赔偿的保险没有违反本州的公共政策”）.）认为责任保险不能在投保者面临惩罚性赔偿的时候为其提供保护。这些司法辖区（jurisdiction）往往认为，如果允许个人为惩罚性赔偿购买保险，那么将使得应负责的人可以通过向其他无辜的投保者移转损失来逃避责任。如果保险公司必须为承受惩罚性赔偿判决的违法者（malefactors）提供保障的话，那么，即使其他的保险购买者从未做出应受谴责的行为，他们最终也会支付更高的保险费用。㊻See Peterson v. Superior Court, 642 P.2d 1305, 1310 & n.4 (Cal. 1982) [讨论了Northwestern Nat. Cas. Co. v. McNulty, 307 F.2d 432,440–1 (5th Cir. 1962)案中的理由].

基于这些理由，美国法院仔细审查那些不利于公共实体（public entities）的惩罚性赔偿，因为这些费用通常不是由实际侵权人来承受，而是由全体国民（citizenry）来负担。比如，在由滥用警力引发的Payne v. Jones案㊼711 F.3d 85 (2d Cir. 2013).中，美国第二巡回上诉法院认为，判决30万美元的惩罚性赔偿太多了，除非原告愿意接受10万美元的惩罚性赔偿金，否则本案就必须发回重审。在降低赔偿金的过程中，法院注意到这一事实，即此类案件通常不是由犯错者而是“纳税的公众来承受超额赔偿金所带来的冲击”。㊽711 F.3d at 95.

类似地，在因律师渎职（legal malpractice）引起的诉讼中，法院通常不允许原告请求恢复“丧失的”惩罚性赔偿，即要求律师偿还在诉讼中可能获得的、但因为律师的过失却未能得到的惩罚性赔偿金。㊾See VINCENT R. JOHNSON, LEGAL MALPRACTICE LAW IN A NUTSHELL 259–60 (2011)（讨论了此种损害赔偿）.正如加利福尼亚州最高法院在Ferguson v.Lieff, Cabraser, Heimann & Bernstein案50135 Cal. Rptr. 2d 46 (Cal. 2003).中指出：“让有过失的律师承担丧失的惩罚性赔偿无助于社会利益，因为律师本身并未从事、也无法控制正当化惩罚性赔偿的故意不当行为。51135 Cal. Rptr. at 53.

制裁（punishment）并非使惩罚性赔偿法律具有生命力的唯一公共政策，威慑（deterrence）也扮演着重要的角色。惩罚性赔偿有时候也被称为“示范性赔偿”（exemplary damage），旨在将被告树立为典型。因此，从公共政策的角度出发，这种类型的赔偿旨在增加（针对实施应受谴责行为之侵权人的）特殊威慑52“不同于一般威慑，特殊威慑指的是对防止实施那些行为的人再次进行侵权。”Dwayne C. Turner, Safer Laws?: Problematic Civil/Criminal Liability and Curbing New York’s HIV/Aids Epidemic, 6 QUINNIPIAC HEALTH L.J. 173, 189 (2003).和（针对其他可能以类似恶劣方法实施行为之人的）53See In re Vajgrt, 801 N.W.2d 570, 575 (Iowa 2011)（“惩罚性或示范性赔偿服务于以下三个目的：（1）制裁；（2）特殊威慑；（3）一般威慑”）; see also GUIDO CALABRESI, THE COSTS OF ACCIDENTS (1970) （在事故法中广泛讨论了特殊威慑和一般威慑的角色）;Vincent R. Johnson & Claire G. Hargrove, The Tort Duty of Parents to Protect Minor Children, 51 VILLANOVA L. REV. 311, 325 (2006) （讨论了损害预防的政策以及特殊威慑和一般威慑之间的差异）.一般威慑54James Grimmelmann, Future Conduct and the Limits of Class-Action Settlements, 91 N.C. L. REV. 387, 422 (2013) （“一般威慑的目的在于，确保其他处于类似境况下的潜在被告采取充分的预防措施”）.的效果，以儆效尤。

（三）重要的侵权法原理

尽管惩罚性赔偿责任不如媒体报导所表明的那样普遍，它仍然属于美国侵权法的重要部分。55See Jennifer K. Robbennolt, Determining Punitive Damages: Empirical Insights and Implications for Reform, 50 BUFFALO L. REV.103, 161–65 (2002)（“关于惩罚性赔偿的实证研究表明，陪审团适用惩罚性赔偿的情况相对较少。兰德公司进行的研究说明，惩罚性损害赔偿只适用于1%-8%的民事案件。其他的研究也发现类似的概率”）.相关的法律原则在美国法学院中被讲授，56Cf. Vincent R. Johnson, On Race, Gender, and Radical Tort Reform, 17 WM. & MARY J. WOMEN & LAW 591, 593 n.20 (2011)[“在包含很多不是特别关注故意侵权诉讼学说的（美国）课堂中，故意侵权责任在比如惩罚性赔偿的领域中也扮演了重要的角色”].也被学者和律师所反复重申。可适用于惩罚性赔偿的实体法和程序法规则被认为相当重要。比如，有主张认为“法律服务提供者适用惩罚性赔偿责任时公开性的降低，将削弱法律在防止滥用行为（abusive practices）方面的威慑作用”。57Vincent R. Johnson, Legal Malpractice in a Changing Profession: The Role of Contract Principles, 61 CLEVE. ST. L. REV. 489, 525(2013).然而，即使“惩罚性赔偿”早在1784年就成为美国法律中的概念，58See Atlantic Sounding Co., Inc. v. Townsend, 557 U.S. 404, 410 (2009) [引用了一则南卡罗来纳州涉及“烈酒”（spiking wine）的案例，认为“在19世纪中叶，‘惩罚性赔偿无疑是美国普通法的组成部分’”].与以前相比，律师和法官现在思考惩罚性赔偿的适当性问题时要仔细和有条理得多。

在美国，惩罚性赔偿只在侵权法的原则中才有适用余地，不适用于合同之诉（contract-based actions）。59See Grams v. Milk Prods., Inc., 699 N.W.2d 167, 171 n.4 (Wis. 2005) （“惩罚性赔偿适用于侵权诉讼，但通常不适用于违约之诉。”）.在这一点上，中国不同于美国。2003年，“最高人民法院制定了关于商品房买卖合同的司法解释……在出卖人违背诚信或恶意损害买受人利益的情形，法院允许买受人请求惩罚性赔偿”。60XU Junke, Who Will Protect Chinese Consumers? The Past, Present and Future of Consumer Protection Legislation in China, 24 Loy.Consumer L. Rev. 22, 33 (2011); see also LUI, Tainted Milk Incident, fn.31 at 411 n. 183 （翻译了2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条）.如果美国的法院在类似的案件中施加了惩罚性赔偿，那么，这不是因为违反合同义务可以引起这样的惩罚（penalty），而是因为违反合同的事实也可以用来证明被告实施了侵权行为，后者才是惩罚性赔偿的正当基础。61See RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 355 (1981) （“除非违约行为本身也是侵权行为，否则在违约的情形中不能适用惩罚性赔偿”）.

《中华人民共和国合同法》第113条规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。62XINQIANG SUN, M.P. ELLINGHAUS, & E.W. WRIGHT, CONTRACT LAW OF THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA WITH JUDICIAL INTERPRETATIONS OF THE SUPREME PEOPLE’S COURT 43 (2012).

如下文所示，《消费者权益保护法》中的规定允许对进行多倍赔偿（multiple damage），可以被视为某种形式的惩罚（而非损害填补）。

（四）合法改革vs.权力政治

在美国，惩罚性赔偿金的限制标准，既反映了关于公共政策的合法性争论，也反映了团体政治的赤裸裸的权力（raw power）。一方面，这些约束植根于有关对反社会行为的有效威慑、63Jill Wieber Lens, Justice Holmes’s Bad Man and the Depleted Purposes of Punitive Damages, 101 KY. L.J. 789, 790 (2013)（主张美国最高法院的最近判决已经“穷尽了惩罚性赔偿惩罚和威慑的基本原理”）.对惩罚的适当提示（fair notice of penalties）、64See BMW of N. Am., Inc. v. Gore, 116 S. Ct. 1589, 1598 (1996)（“我们宪法学理中关于公平的基本概念要求人们都应当受到公平合理的提示，它不仅包括那些引起惩罚的行为，也包括施加惩罚的程度”）; Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471, 525 (2008)（Breyer大法官部分同意本判决结论）（解释说“基于法律规则本身的理由，确实有必要确保按照有意义的标准适用惩罚性赔偿，这种标准能够给人们关于某些行为受到惩罚的严厉程度的提示”）.比例原则、65参见本文第三（二）部分（讨论从宪法学理中得出的个位数比率原则）.正当程序66See Pacific Mut. Life Ins. Co. v. Haslip, 499 U.S. 1, 24 (1991) （承认了惩罚性赔偿的数额受到正当程序的限制）.以及在某些情况下言论自由67See Snyder v. Phelps, 131 S. Ct. 1207 (2011) （在由军人葬礼上抗议社会和军队中存在的同性恋问题而引发的侵权诉讼中，法院撤销了本案中填补性损害赔偿和惩罚性赔偿的判决，因为“抗议者在公共场所发表关于公共议题的言论，应当受到第一修正案的‘特别保护’”）; see also Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 349 (1974) （主张在涉及“公共议题”的案件中，“至少在责任基础不是虚构事实或罔顾事实时”，各州不允许“适用惩罚性赔偿”）; Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U.S. 749, 761 (1985)[在一起诽谤案中声明：“不涉及公共议题的言论在宪法上的价值有限，即便是在不存在（虚构事实或罔顾事实的）‘真实恶意’时，（致力于矫正诽谤损害的）国家利益也可以正当地支持惩罚性赔偿的设定”].等因素的适当考量；另一方面，对惩罚性赔偿的某些限制，只不过是潜在的被告为了最大限度地保护自身免于民事责任而进行游说的成果。68See Generally Vincent R. Johnson, Regulating Lobbyists: Law, Ethics, and Public Policy, 16 CORNELL J. L. & PUB. POL’Y 1, 12–13 (2006) （讨论了美国法律体系中游说的“阴暗面”）.

从整体来看，最近美国惩罚性赔偿的立法和改革，是为了回应在侵权诉讼中施加惩罚性赔偿时的实际或潜在问题。中国的律师和法官在适用《侵权责任法》中的惩罚性赔偿条款时，很可能也会遇到很多类似的问题。因此，中国法官和学者可能会希望从美国经验中获得一些法学上的洞见（jurisprudential insight）。

（五）美国侵权法的复杂性

美国侵权法特别复杂，69的确，仅是美国侵权法中的普通法原则就就很复杂，以致于以简明扼要的方式对其进行“重述”的努力迄今已经进行了近20年。See generally Vincent R. Johnson, The Vast Domain of the Restatement (Third) of Torts, 1 WAKE FOREST LAW REVIEW ONLINE 29–35 (2011)（“在数十个司法管辖区，每天都有几十个法院在几乎所有的问题上对侵权案件作出裁决”）.因为它是由制定法、法院判决和宪法条款组成的州法和联邦法律的混合体。虽然所有的司法辖区都受联邦宪法“正当程序条款”和某些优先于州侵权法的联邦立法的限制，70See Cipollone v. Liggett Group, Inc., 505 U.S. 504 (1992):《联邦宪法》第6条规定，美国的法律“是本国领土范围内的最高法律；各州宪法或法律中违反前述法律的内容属于无效”……因此，M’Culloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 427, 4 L. Ed. 579 (1819) 案判决以来，最高法院就已经确认违反联邦法律的州法“没有效力”。最高条款规定“除非是基于国会清楚明确的目的，否则各州的历史性警察权力（historical police power）不会被联邦的法案所取代”。考虑到这一规定，“国会的目的是”优先性分析的“最终检验标准”。国会的意图可能“明确地表述于制定法中，或者隐微地包含于制定法的结构和目的中”。在缺乏明确的国会指令时，如果州法与联邦法律相冲突，它确实是优先的。但如果联邦法律彻底占据了一个立法领域，“以致于人们可以合理地推断，国会没有给各州留下对其进行补充的空间。”Id. at 516; See also Wyeth v. Levine, 129 S. Ct. 1187 (2009)（即使联邦食品和药品管理局在批准生产者的新药申请时认为药品的标注说明是足够的，此后也批准了药品标注说明的修改，不过，在生产者在未能对药品使用中的特定风险作出提示时，关于侵权诉讼的州法也不是优先的）.但是，侵权法通常由州法规定。因此，各司法辖区中相关的法律原则存在着相当大的区别。在一些重要的方面，50个州和哥伦比亚特区的侵权法彼此之间都不一致，更遑论诸如波多黎各（Puerto Rico）、71See 1 LINDA L. SCHLUETER, PUNITIVE DAMAGES § 20.2 (2010) （“波多黎各虽然不承认惩罚性赔偿”，却允许对“道德损害”进行赔偿）.美属萨摩亚（American Samoa）、72See Id. § 20.3(A)（美属萨摩亚仅在有限的情形中允许惩罚性赔偿）.关岛73See Id. § 20.3(B)（讨论了关岛适用惩罚性赔偿的有限案例以及相关的制定法）.和维京群岛74See Id. § 20.3(C)（“在维京群岛，虽然极少数适用惩罚性赔偿的案例……但惩罚性赔偿的存在是明确的”）.等美国无建制属地。由此带来的后果是，在涉及惩罚性赔偿的问题时，存在着大量具备法学指引功能（jurisprudential guidance）的法源。

惩罚性赔偿广泛存在于某些司法辖区，而在另一些州中却难觅踪影。75See Summary of Punitive Damages Law by State in the U.S., in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES, fn.6 at 311–22.安东尼·J.塞博克（Anthony J. Sebok）教授指出，美国5个州对惩罚性赔偿采取了严格限制的态度：路易斯安那州（Louisiana）是民法典（Civil Code）辖区，除非得到制定法授权，否则拒绝承认惩罚性赔偿。内布拉斯加州（Nebraska）和新罕布什尔州（New Hampshire）属于普通法辖区，它们拒绝接受惩罚性赔偿这种救济方式。马萨诸塞州（Massachusetts）和华盛顿州（Washington）属于普通法辖区，但除非有制定法的特别授权，否则它们也不承认惩罚性赔偿。76See Anthony J. Sebok, Punitive Damages in the United States, in PUNITIVE DAMAGES: COMMON LAW AND CIVIL LAW PERSPECTIVES, fn.6 at 155.

在美国许多承认惩罚性赔偿的司法辖区中，惩罚性赔偿的适用受到实体法和程序法的约束。第一类是州法的限制，主要来源于制定法；第二类是联邦法律的限制，主要来自美国宪法第十四修正案中的正当程序条款。77See U.S. CONST. AMEND. XIV （在此部分中规定了“除非经过正当程序，否则国家不能剥夺人们的生命、自由或财产”）.

三、美国州法对惩罚性赔偿的限制

在美国的许多州，制定法与司法先例（judicial decisions）在很多方面限制着法院作出惩罚性赔偿判决，比如限缩（narrowly defining）可以获得惩罚性赔偿的行为类型、提高证明标准、限定惩罚性赔偿的数额、将部分惩罚性赔偿收归国家或者限制替代责任中的惩罚性赔偿。

（一）行为恶劣性要求

在美国，侵权责任通常分为四种：故意侵权、78See RESTATEMENT (THIRD) OF TORTS: LIABILITY FOR PHYSICAL AND EMOTIONAL HARM § 1 (2010) （讨论故意侵权）.莽撞侵权（recklessness）、79See Id. § 2（讨论莽撞侵权）.过失侵权80See Id. § 3（讨论过失侵权）.和严格责任。81See Id. §§ 20–25（讨论严格责任）.在前三种类型中，责任以被告的过错为基础；在第四种类型中，责任是严格的，因为即便被告不存在过错，仍然要承担这种责任。82在美国法中，存在着不同类型的严格责任，其中的一些比另外的更加严格。See VINCENT R. JOHNSON, STUDIES IN AMERICAN TORT LAW 649 (5th ed. 2013) （严格责任的“严格性”在于，舍弃或修改了某个或数个过错责任的通常构成要件，通常是对不合理行为和损害可预见性的证明。损害赔偿的要件越少，责任就越严格）.

在美国法中，惩罚性赔偿从未在只具备过失的案件中适用。83See e.g. 1 STEIN ON PERSONAL INJURY DAMAGES § 4:11 (3d ed. 1997)（显而易见的是，单纯或普通过失是不能支持原告获得惩罚性赔偿）; See also Safeshred, Inc. v. Martinez, 365 S.W.3d 655, 662 (Tex. 2012) （在比如医疗过失的典型过失侵权案件中，原告想要获得惩罚性赔偿就必须证明，被告不是出于单纯的过失，而是因重大过失或故意造成了严重损害）.只有应受强烈谴责的行为才可以正当化惩罚性赔偿。84See generally State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408, 419 (2003) （认为被告的应受谴责性是“惩罚性赔偿合理性的最重要标志”）; See also Vincent R. Johnson, Transferred Intent in American Tort Law, 87 MARQ. L. REV. 903–38 (2004)（“金钱赔偿或对被告施加的惩罚性赔偿所依赖的，并不是诉讼是否基于被告的故意或注意义务的缺失，而是在于案件是否涉及高度应受谴责的行为。某些故意侵权案件满足了此项标准，而另一些则不满足。在注意义务缺失的情形中，同样如此”）.比如，在Bennett v. Reynolds案中，农场工人已经证明自己的牛被他的邻居偷走了，德克萨斯州（Texas）最高法院认为，此时可以适用惩罚性赔偿。85315 S.W.3d 867 (Tex. 2010).法院解释：“从偷窃行为本身以及当事人之间长期的矛盾状态来看，陪审团有足够的理由确信，Bennett意图通过拿走Reynolds的财产来伤害他的行为并不是什么意外的事情”。86315 S.W.3d at 872.

相反地，在Boring v. Google Inc.案87362 Fed. Appx. 273 (3d Cir. 2010).中，原告住在一条私人道路旁，“发现谷歌用道路上的车辆取走了‘包括游泳池在内的他们居所的彩色图像，而原告从未放弃其隐私权或授权该行为’”。88362 Fed. Appx. at 276.原告称这条道路清楚地标记为“私人所有的”，并基于多种理由进行起诉。美国第三巡回上诉法院认为，原告的陈述符合侵犯领地的诉由，但是拒绝在本案中适用惩罚性赔偿，因为原告所指控的行为既不是过分的（outrageous）也不是恶意的（malicious）。

在涉及到故意伤害89See e.g. Covenant Care, Inc. v. Sup. Ct., 11 Cal. Rptr. 3d 222 (Cal. 2004) （在护理机构实施包括故意非法拘禁在内的数个侵权行为时，可以适用惩罚性赔偿）; Haryanto v. Saeed, 860 S.W.2d 913 (Tex. App. 1993) （在沙特王子的助手将酒店员工劫持并威胁杀死后者的案件中，除了最高100万美元的填补性损害赔偿，法院还认可了200万美元的惩罚性赔偿）.或莽撞侵权90See RESTATEMENT (THIRD) OF TORTS: LIABILITY FOR PHYSICAL AND EMOTIONAL HARM § 2 cmt. b (2010) （“虽然过失侵权行为一般可以满足填补性损害赔偿的要求，但是，给予惩罚性损害赔偿的标准通常指的是被告的重大过失行为或对危险的故意漠视。”）.的案件中，以及在适用严格责任的案件中有证据表明被告以应受强烈谴责的方式行为时，惩罚性赔偿有时能够得以适用。91See e.g. Gryc v. Dayton-Hudson Corp., 297 N.W.2d 727, 732 (Minn. 1980)[在一个案例中，被告未能采用防火面料生产睡衣而导致儿童受伤，“许多地区都赞同在严格责任中适用惩罚性赔偿。”].不过，虽然这类共性有助于形成对美国侵权法体系的一般理解，但州法中适用的条款通常更为具体。

比如，威斯康辛州（Wisconsin）要求原告有证据表明“被告对原告作出的行为带有恶意或者是对原告权利的故意漠视”。92WIS. STAT. ANN. § 895.043(3) (Westlaw 2013).南加利福利尼亚州（South Carolina）设置了更为广泛的标准，要求被告存在“有意、放任或轻率的不当行为”。93S.C. CODE 1976 § 15-32-520 (2013).

在德克萨斯州，惩罚性赔偿要求证明存在“（1）欺诈（fraud）（；2）恶意（malice）；或（3）重大过失（gross negligence）”。94TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE ANN. § 41.003 (West 2013).在欺诈诉讼中适用惩罚性赔偿特别重要，虚假陈述（misrepresentation）在人类社会事务中并不鲜见，美国因欺诈提起的诉讼更是大量存在。95See e.g. Baker v. Dorfman, 239 F.3d 415, 418 (2d Cir. 2000)（基于纽约的法律，对在简历中进行欺诈的律师适用惩罚性赔偿）;See also Vincent R. Johnson & Shawn M. Lovorn, Misrepresentation by Lawyers about Credentials or Experience, 57 OKLA. L. REV. 529, 534(2004)（虚假陈述可以用来支持对故意欺诈的请求，并因此可能承担惩罚性赔偿）; Vincent R. Johnson, Standardized Tests, Erroneous Scores, and Tort Liability, 38 RUTGERS L.J. 655, 692 (2007)（讨论了纠正错误陈述的侵权法义务）.“恶意”在美国法中是一个包含多种含义的术语。根据德克萨斯州惩罚性赔偿制定法的目的，“恶意”指的是“被告给原告造成实质性伤害或损害的具体意图”。96TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE ANN. § 41.001(7) (Westlaw 2013).在德克萨斯州，“重大过失”（gross negligence）的过错程度大致相当于其他司法管辖区所称的“莽撞”（recklessness）。97在马萨诸塞州一项过失致人死亡的制定法中，基于惩罚性损害赔偿的目的，将莽撞侵权和重大过失侵权等同视之。 See MASS. GEN. LAWS ANN. ch. 229, § 2 (Westlaw 2013)（“在因被告恶意、故意、漠视、莽撞的行为或被告的重大过失而致使被继承人死亡的案件中”，允许“适用不少于5000美元惩罚性赔偿”的救济）.因此，“‘重大过失’指的是以下的作为或不作为：（A）考虑到对他人可能造成损害的发生概率和严重程度，行为发生之时，行为者客观上认识到其存在极大的危险性；（B）行为人主观上明知涉及的危险，但是漠视他人的权利、安全和利益（welfare），依然故我”。98TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE §41.001(11) (Westlaw 2013).这是一个很难达到的标准。在Diamond Shamrock Refining Co., L.P. v. Hall案99168 S.W.3d 164 (Tex. 2005).中，德克萨斯州最高法院认为原告未能证明被告存在重大过失，因为既有的证据无法证明被告知道气体压缩机爆炸的危险，因此也不能证明被告未尽到注意义务。

其他州对莽撞（recklessness）与重大过失（gross negligence）进行了区分，而非将它们两者视为是同一层次的过错（culpability）。比如，弗吉尼亚州（Virginia）认为，惩罚性赔偿所要求的是“有意的漠视”（wilful recklessness），而不仅仅是“重大过失”。在Doe v. Issacs案100579 S.E.2d 174 (Va. 2003).中，弗吉尼亚州最高法院适用了这一标准，认为摩托车驾驶人追逐竞驶以及离开事故现场的行为不是故意或放任，不足以表明对他人权利的有意漠视，因此受害人不能获得惩罚性赔偿。

以被告的心理状态作为惩罚性赔偿标准的核心，可能产生出乎意料的结果。比如，在Komornik v.Sparks案101629 A.2d 721 (Md. 1993).中，司机的血液酒精含量水平近两倍于法定的醉酒标准，当他开车接近停于红绿灯处的车辆时，司机试图停下来，但却将离合器当作刹车踩下，由此造成了事故。马里兰州（Maryland）上诉法院（该州的最高法院）认为，被告之前的三次醉酒驾驶经历不能作为原告获得惩罚性赔偿金的依据，因为这里需要的是关于“邪恶动机、伤害意图、恶意或欺诈”的证据。法院认为，被告的心理状态正好与惩罚性赔偿所要求的相反，因为被告“试图避免对停在他前面的人造成伤害”。102629 A.2d at 723–24.

1.联邦的特别法。除了关于惩罚性赔偿的州法的一般规则外，联邦的一些特别法经常规定在特定情况下可以适用惩罚性赔偿。确实，近年来“有关惩罚性赔偿的制定法的数量急剧增加”。1031 LINDA L. SCHLUETER, PUNITIVE DAMAGES § 20.0 (2010); see also id. § 20.1 （从美国各州和地区的相关法规中提取）.

如前所述，中国《侵权责任法》第47条表明惩罚性赔偿能够在因产品缺陷引起损害的具体案件中适用，而美国许多法案（legislative enactments）与此不同。这些法案一般并未改变施加惩罚性赔偿的法律原则。它们只是在重申惩罚性赔偿可以适用于一些特定类型的案件，比如非法泄露有关性侵害的受害人私密信息（confidential information）104See NEV. REV. STAT. ANN. § 41.1398 (Westlaw 2013).、伪证（perjury）105See Id. § 41.365.以及欺骗老年人进行交易106See Id. § 598.0977.的案件。

然而，在某些情形中，特别立法会施加程序上的障碍，从而使得原告更难获得惩罚性赔偿。在加利福尼亚州，除非得到法院的特别准许，否则人们不能对某些健康护理人员提出惩罚性赔偿的请求，而这种特别准许不仅取决于审前的胜诉可能性，还受到各种时效的限制。107See CAL. CODE CIV. PROC. § 425.13 (Westlaw 2013), 在相关部分规定：在由于医疗保健提供者职业上过失致害的诉讼中，除非法院通过一项命令来允许经过修正的请求包含对惩罚性赔偿，否则原告的诉讼请求不应当包含惩罚性损害赔偿。（如果）原告已经相当确定其根据《民法》第3294条（对惩罚性损害赔偿的一般规定）有很大可能胜诉。在原告的首次请求提出后的两年内或该请求在诉前裁决前不少于9个月内，如果对该项命令的请求尚未完成，法院不得批准包含惩罚性赔偿的修改请求。在乔治亚州（Georgia），只有在被告拒绝了撤回诽谤或中伤言论的要求后，原告才可以请求适用惩罚性赔偿。108See GA. CODE ANN. § 51-5-11(c) (Westlaw 2013); see also Mathis v. Cannon, 573 S.E.2d 376 (Ga. 2002)（解释了州制定法的规定，因为原告并没有要求发布诽谤性的互联网信息被告进行撤回，从而不允许适用惩罚性赔偿）.

某些制定法专门免除了特定被告的惩罚性赔偿责任。比如，根据《联邦民事侵权赔偿法》（Federal Tort Claims Act），人们不能起诉联邦政府要求获得惩罚性赔偿。109See 28 U.S.C. §§ 1346(b), 2671, 2674 (Westlaw 2013).在《国家疫苗损害补偿计划》（National Vaccine Injury Compensation Program）中，11042 U.S.C.A. § 300aa-10 et seq. (Westlaw 2013).疫苗的制造者“不承担惩罚性赔偿责任，除非其行为不符合监管要求或存在‘欺诈’、‘故意隐瞒信息’以及构成‘其他犯罪或非法活动’”。111Bruesewitz v. Wyeth LLC, 131 S. Ct. 1068, 1074 (2011).许多州已经进行立法，如果药物或设备等产品符合联邦或州的规定，禁止在特定诉讼中对其生产者适用惩罚性赔偿。112See e.g. TENN. CODE ANN. § 29-28-104 (Westlaw 2013).

2.中国的特别法。《侵权责任法》并不是中国惟一承认惩罚性赔偿的立法。《食品安全法》和《消费者权益保护法》（简称《消保法》113WANG Weiguo, Fraudulent Conduct and Punitive Damages in The Consumer Protection Law of China, 4 CANBERRA L. REV. 111,111 (1997/98)（陈述要点）.）中的多倍赔偿在效果上也是惩罚性的。** 本文中所引用的《消费者权益保护法》第49条、《食品安全法》第96条分别对应的是修订后的《消费者权益保护法》（2013年）第55条、《食品安全法》（2015年）第148条。——译者注

《食品安全法》第96条规定了惩罚性赔偿……首先，食品的生产者或销售者可能承受相当于食品价格2-10倍的惩罚性赔偿；其次，即使不存在欺诈行为，食品的生产者或销售者仍然可能承受惩罚性赔偿。此外，《食品安全法》第96条规定，食品不符合安全标准的，消费者可以请求10倍赔偿，而《消保法》第49条规定生产者或销售者存在欺诈行为可以适用惩罚性赔偿的同时。114See XU, fn.60; See also Benjamin Van Rooij, The People’s Regulation: Citizens and Implementation of Law in China, 25 COLUM. J.ASIAN L. 116, 155 (2012)（阐述了《食品安全法》与《劳动合同法》中允许“准惩罚性赔偿”的条款）.

最近的调查表明，尚未有人依据《食品安全法》的规定获得惩罚性赔偿。115John Balzano, China’s Food Safety Law: Administrative Innovation and Institutional Design in Comparative Perspective, 13 ASIANPAC. L. & POL’Y J. 23, 45 (2012)（在调查的案件中，没有一起适用了惩罚性赔偿）.相反地，依据《消保法》作出的惩罚性赔偿判决是“中国立法接受惩罚性赔偿的第一个例证”，116See WANG, fn.113 at 116; but see Lawrence S. Liu, In the Name of Fair Trade: A Commentary on the New Competition Law and Policy of Taiwan, The Republic of China, 27 INT’L LAWYER 145, 164 (1993) [在台湾地区1992年实施的“公平交易法”中，“实际赔偿可以是所受损害的三倍”，并指出“作为惩罚性赔偿的形式，它背离了传统民事赔偿(而非威慑)的逻辑依据，即旨在填补民事不当行为带来的损害”].最早可以追溯到15年前。117See WANG, fn.113 at 113（讨论了一则1996年判决的案例）.然而，这些判决与美国法中的惩罚性赔偿概念相去甚远，正如Liu Chenglin教授在一篇讨论中国“（三聚氰胺）毒奶粉事件”的文章中写道：

《消保法》第49条明显区别于美国法律体系中的惩罚性赔偿概念。第49条将双倍赔偿的基础建立在原告为商品或服务所付出的费用上，而不是建立在被告所造成的损害上。在毒奶粉事件中，即使受此影响的家庭可以基于第49条要求获得双倍赔偿，但赔偿金额只是他们购买奶粉费用的两倍，而非其遭受实际损害的两倍。因此，所谓的双倍赔偿并不能制裁这些错误的行为……。118See LIU, Tainted Milk Incident, fn.31 at 412.

3.第 47条中的过错（Culpability）。《侵权责任法》第47条允许在产品责任中适用惩罚性赔偿，该条中“过错”的含义亟需进一步明确。第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。119参见《侵权责任法》第47条。

首先，从整体上来说，“《侵权责任法》未能准确定义包括过失、重大过失和故意侵权在内的关键术语”。120See Brandt et al., fn.4 at 490.其次，更为具体地说，第47条也没能阐明“明知”这样的术语，甚至不能“澄清引发产品责任的‘缺陷’的具体类型”。121Id.因此，有学者评论道：“第47条所提供的惩罚性赔偿救济缺乏司法适用上的指引。”122See Castellana, fn.31 at 242.

“明知”产品存在缺陷不同于“明知”其可能造成特定的原告或者其他不特定的第三人死亡或者健康严重损害。仅从第47条的文本出发，应当承担惩罚性赔偿责任的被告所明知的内容究竟是什么，并不十分清楚。而此种问题通常正是侵权案件诉讼和判决中的关键。123Cf. Richetta v. Stanley Fastening Sys., L.P., 661 F. Supp. 2d 500 (E.D. Pa. 2009). Richetta案是一起因钉枪（nail gun）意外走火引起的产品责任案件。在推翻惩罚性损害赔偿的裁决时，位于宾夕法尼亚州东部的联邦地区法院写道：在这里，原告请求惩罚性赔偿的唯一依据在于，被告已经注意到其钉枪的接触触发设计引起的伤害，但是没有进行重新设计使其钉枪包含安全开关。假设之前的钉枪意外走火与本案件中的情形类似，注意到这些事件再加上被告不修改钉枪设计的决定，它们本身不足以表明被告明知并故意继续保持有意无视这种风险的状态。

根据前文《侵权责任法》第47条的英译条文，该规则可能被解读为对以下观点的支持：侵权人只需知道其产品存在缺陷即可，不要求明知其产品可能会致使他人死亡或健康严重损害。然而，即使此种解读以第47条的文义为基础，其也是一个惊人的解释：相较于认为“仅在被告知道产品存在缺陷以及存在造成死亡或身体严重伤害的危险时，才可以适用惩罚性赔偿”的那种立场，这种对第47条的解读是一种更为“极端的”观点。对第47条作“生产者或销售者仅知道产品存在缺陷即可”的解释，将使得《侵权责任法》对惩罚性赔偿的接受被视为对欧洲民法传统更加严重的背离。

在美国法中，“明知”是“故意”的一种形式，后者意味着“实质上的确定性”（substantial certainty），124See RESTATEMENT (THIRD) OF TORTS: LIABILITY FOR PHYSICAL AND EMOTIONAL HARM § 1 (2010)（“某人行为的目的是为了产生某个结果，如果:（a）这个人行为的目的是产生这个结果；或者（b）这个人知道此后果是其行为相当确定的结果”）.即法律禁止的后果实际上将会发生的确定性。任何不满足此项严格标准的心理状态都不能称之为“明知”。除非法律禁止的后果相当确定地会发生，否则即便行为人知道存在发生损害的危险（甚至是很大的危险），他也不属于明知地（比如故意地）造成损害。125在某种程度上，明知、莽撞和过失之间的区别是程度的问题。根据《美国侵权法第二次重述》：如果行为人知道其行为带来的结果是确定的、相当确定的（substantially certain）或是还在进行过程中，在法律上，他就会被视为他希望产生此种结果。随着后果产生的可能性降低，而且低于相当确定性的要求，行为人的行为即失去了故意的特性，仅变成了莽撞的行为……随着可能性进一步降低，只存在导致结果的风险，它就变成了普通的过失……RESTATEMENT, SECOND, OF TORTS § 8A cmt. b (1965).

如前所述，第47条引发了许多尚无答案的问题：何谓“明知”？哪些是被告必须知道的？什么是产品（相对于服务而言）？如何才算是构成产品“缺陷”？何人是生产者？何人是销售者？惩罚性赔偿中的“适当”如何界定？这些重要的问题可以通过深思熟虑的（thoughtful）司法解释来回答。126See Castellana, fn.31, at 242 （“一些评论着预言，惩罚性赔偿的标准将通过司法解释得以澄清，而另一些则认为，如果没有来自政府的指引，在是否施加惩罚性赔偿的问题上，中国法院可能会显得犹豫”）.虽然最高人民法院司法解释的法律地位存在争议，颁布司法解释已成为一种使得中国立法更加清晰的机制。

美国的先例与中国《侵权责任法》第47条有关，不是因为它可以为中国的法律问题提供答案，而是因为：第一，它表明了清楚的答案对于这些问题而言是多么重要；第二，它提供了其他国家的立法者在处理类似问题时的不同方案。127XIAO Yongping & LIANG Wenwen, Property Rights in Intermediated Securities Under Chinese Law, 7 FRONTIERS OF LAW IN CHINA 553, 558 (2012) [“虽然最高人民法院司法解释的正式法律地位存在争议，严格地说，这些规则仅旨在为法院和法官提供不具严格拘束力的指导，通常而言，它们被当作案例法阅读，用以解决问题……”].

学者们注意到中国其他法律领域对过错要求的重要性。中国最近的《著作权法（修订草案）》规定了惩罚性赔偿。不出乎意料，有一位学者注意到美国的判例，主张将惩罚性赔偿限制在那些涉及“故意和多次侵权行为”的案件，来“为那些偶然或非恶意（in good faith）侵权的人们留下必要空间（breathing space）”。128LIU Wenqi, Reform of China’s Copyright Legislation, 59 J. COPYRIGHT SOC’Y U.S.A. 843, 862 (2012).

（二）更高的证明标准

在美国法中，存在三种广为人知的不同证明标准：“优势证据”（preponderance of the evidence）“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）和“清楚且令人信服的证据”（clear and convincing evidence）。“优势证据”标准广泛运用于民事诉讼案件事实的证明中，它要求承担举证责任的当事人（一般而言是原告，也可能是提出抗辩的被告）证明证据更倾向于他的主张。129See BLACK’S LAW DICTIONARY (9th ed. 2009)（将“证据的优势”定义为“证据的更大分量……更强的证据，不管它的优势有多轻微”）.因此，做一个形象的比喻，一方当事人要胜出，其证据仅需使正义的天平稍稍向其倾斜。

美国法院在刑事案件中适用的证明标准是“排除合理怀疑”。130Id.（“合理的怀疑”进行的定义，是通过声明“存在被告无罪的可能性……‘排除合理怀疑’是陪审团用来判定刑事被告是否有罪的标准”）.因为被告人的生命或自由通常处于危险之中，所有针对指控的怀疑必须得以解决。只有在关于被告人罪责不存在任何合理怀疑的情况下，才可以对其施加刑事责任。做一个形象的比喻，天平仅向被告稍稍倾斜并不符合法律的要求，天平必须向被告剧烈倾斜达到对被告的罪责不存在合理怀疑的程度。

在这两种非常不同的证明标准（“优势证据”标准和“排除合理怀疑”标准）之间还存在一种中间标准，即“清楚且令人信服的证据”标准。这第三种证明标准的要求高于盖然性（probability）标准，但是低于“排除所有合理怀疑”的程度。131Id. （定义了此类“证据”，并指出“清晰且令人信服的证据表明所证明事实是非常有可能或相当确定的）.因此，有人认为：“清楚且令人信服的证据标准，不是指所出示证据的数量或种类，而是指当事人陈述为真实的高度盖然性（apparent probability）：负担举证责任的当事人必须说服事实审理者（the trier of fact），来相信他的陈述为真正事实具有高度的可能性。”132Emily Sherwin, Clear and Convincing Evidence of Testamentary Intent: The Search for a Compromise Between Formality and Adjudicative Justice, 34 CONN. L. REV. 453, 462 (2002).形象地说，这种证据必须使得正义天平清楚且令人信服地向负担举证责任的当事人倾斜。

1.“清楚且令人信服的”证据。在惩罚性赔偿领域，美国35个州以及哥伦比亚特区133See WILSONELSER, PUNITIVE DAMAGES REVIEW 2 (2011) （制作了状态表）。该表格还表明，8个州将“优势证据”标准应用于惩罚性赔偿，而1个州要求“证据排除合理怀疑”，剩下的州要么不允许惩罚性损害赔偿，要么没有明确的标准。现在全都要求侵权诉讼惩罚性赔偿的原告提出“清楚且令人信服的证据”。134See e.g. TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE ANN. § 41.003(b) (Westlaw 2013)（“索赔人必须通过明确且令人信服的证据证明本节所提供的典型损害赔偿的要素。这种举证责任不能移转于被告，也不能通过普通过失、恶意或欺诈交易的证据来满足”）.这种对于传统民事证明标准（优势证据标准）的修改有时会决定案件的结果。比如，在Dillard Department Stores, Inc. v. Silva案135148 S.W.3d 370 (Tex. 2004).中，原告对商店盗窃嫌疑人实施了非法拘禁，德克萨斯州最高法院认为，本案中对于州制定法中适用惩罚性赔偿所要求的“恶意”，不存在清楚且令人信服的证据，因而，未支持惩罚性赔偿。因此，撤销了5万美元的惩罚性赔偿判决，但保留了1.3万美元的填补性损害赔偿（根据美国侵权法的一般原则，填补性损害赔偿仅需达到“优势证据”的证明标准即可，而Silva案中的原告达到了这一证明标准）。

将惩罚性赔偿的证明标准设置为“清楚且令人信服的证据”具有多方面的意义。侵权诉讼是民事诉讼，所以要求适用刑事诉讼中的“排除合理怀疑”标准是不适当的。不过，由于惩罚性赔偿的目的在于惩罚被告而非赔偿原告，其需要的证明标准应比宽松的“优势证据”标准更高一些，后者主要适用于原告主张比如填补性损害赔偿等纯粹民事赔偿的情形。

2.第47条中的证明标准。目前，中国法律并未确立相当于美国“优势证据”“清楚且令人信服的证据”和“排除合理怀疑”这类明确的证明标准。136WU Xiaofeng, An Analysis of Wrongful Convictions in China, 36 OKLA. CITY U. L. REV. 451, 465 (2011). 在讨论中国刑法时，Wu解释道:中国的举证责任要求是“事实清楚，证据确实充分。”这个标准遵循的是逻辑归纳的规则而不是合理怀疑的规则。换句话说，只要原告提供了足够的证据证明有罪，事实发现者（fact-finder）就可以得出被告有罪的结论。这一标准听起来合情合理，但因为它是一种灵活的标准，它可能是法官判定嫌疑犯有罪的危险工具。需要考虑的一个问题是，法院如何解释“清楚”“确实”和“充分”等词语。中国法律对这些词没有提供任何标准的证明或定义。在某些证据不能合理怀疑有罪的情况下，这种灵活的或根本不存在的意义，会消灭辩护律师证明其当事人无罪的机会。这个标准给错误定罪留下了太多的空间。Id. at 465; See also Margaret K. Lewis, Presuming Innocence, or Corruption, in China, 50 COLUM. J. TRANSNAT’L L. 287, 321 (2012)（2012年修订刑事诉讼法“使刑事案件证明责任更加清晰化”）. But see GUO Li & Allan V.Y. Ong, The Fledgling Securities Fraud Litigation in China, 39 HONG KONG L. J. 697 (2009). GUO和Ong 解释说:在刑事案件、民事案件和行政案件中获得赔偿的标准不尽相同。就不同诉讼的证据标准而言，它们在原则上是一样的，即“案件事实清楚，证据确实充分”。这一原则已被解释为：（a）证据已被证实是真的；（b）发现的事实有足够的证据；（c）不同证据之间的矛盾以及证据和事实的矛盾被合理消除；（d）排除其他可能，得出唯一结论。然而，刑事案件的实际标准是“排除合理怀疑”，而民事案件的标准是“优势证据”，即裁决应有利于提供“更有力”证据的一方。Id. at 708.不过，这些证明标准没有任何理由与中国法律体系的正常运作相冲突，一些学者呼吁采纳这些标准。137See GUO & Ong, fn.136 at 708–9（在行政诉讼中，学者们倾向于采用“清晰和令人信服的证据”作为一般标准）.诚然，明确这类证明标准与中国法治持续发展的目标相一致。“为了符合法治原则，司法判决的做出必须确保结果的可靠性以及法律原则彼此和谐。”138Vincent R. Johnson & Stephen C. Loomis, The Rule of Law in China and the Prosecution of Li Zhuang, 1 CHINESE J. COMP. L. 66, 77(2013).因此，证明标准必须既不能太宽松也不能太严格。139Cf. Jonathan Wike, Note: The Marlboro Man in Asia: U.S. Tobacco and Human Rights, 29 VAND. J. TRANSNAT’L L. 329, 340 (1996)（批评中国产品责任案件因果关系的举证标准过于严格，因为“原告必须证明因果关系是必然的”）.

根据《侵权责任法》第47条而做出的惩罚性赔偿判决的缺乏，反映出的是人们可能对本条中“适当”（appropriateness）这一术语的顾虑。通过增强在判决中适用惩罚性赔偿的适当性的信心，可以消除这种顾虑并实现（立法者期望的）第47条的功能。而实现这种目标的方法在于，坚持原告应当通过提出“清楚且令人信服的证据”来证明其有权获得惩罚性赔偿，或者满足其他足以确保其获得惩罚性赔偿金的法律标准。

（三）对惩罚性赔偿数额的限定

在美国，侵权诉讼极具对抗性，关键问题的决定（比如惩罚性赔偿的适用及数额）通常由不具专业知识的陪审员们作出。这种安排的危险在于，陪审员们可能会被原告律师有效的辩护所激怒，从而给予原告超出其应得的高额惩罚性赔偿。140Cf. George W. Conk, Punctuated Equilibrium: Why Section 402a Flourished and the Third Restatement Languished, 26 REV. LITIG.799, 851–52 & n.127 (2007) （注意到“在已说服陪审团相信Merck公司将故意不披露其抗关节炎药物Vioxx的重要信息时，即导致了在德克萨斯州和新泽西州包括惩罚性赔偿在内的重大判决”，还引用“陪审团裁定2.22亿美元的惩罚性赔偿”的案例）.

为了应对这种危险，一些州规定，在所有案件141See KAN. STAT. Ann § 60-3702 (Westlaw 2013).或某些案件142See CONN. GEN. STAT. ANN. § 52-240b (Westlaw 2013)（在产品责任诉讼中，“如果事实审判者决定施加惩罚性赔偿，那么法院将会决定其赔偿数额”）.中由法官而不是陪审团来决定惩罚性赔偿的数额。尽管较为粗暴，很多州采取另一种做法，即直接规定惩罚性赔偿数额的上限，以应对赔偿金过高的危险。这种上限可以表现为多种形式。比如，可以获得的惩罚性赔偿金数额受限于填补性损害赔偿的数额、被告的经济状况、从侵权中的获利甚至是一个固定的最高金额。例如，在产品责任诉讼中，康涅狄格州（Connecticut）的法律将惩罚性赔偿的数额限定为填补性损害赔偿的两倍以内。143See Id. § 52-240b（“不超过给原告损害两倍的数额”）.根据卡罗拉多州（Colorado）的法律，赔偿金不能超过实际发生的损失，如果存在加重情节，不能超过实际损失的3倍。144See COLO. REV. STAT. ANN. § 13-21-102 (Westlaw 2013).阿拉斯加州（Alaska）采用更加复杂的计算方法：在非为获利而侵权的案件中，惩罚性赔偿的最高额不得超过实际损害的3倍或者50万美元；如果是为获利而侵权，惩罚性赔偿的最高额不超过实际损失的4倍、所获利益累计总额的4倍或者70万美元。145See ALASKA STAT. § 09.17.020(f)–(h) (Westlaw 2013)（在涉及雇佣纠纷的诉讼中适用不同的规则）.堪萨斯州（Kansas）将惩罚性赔偿的数额限制在500万美元或被告的总收入（取其较少者）。146See KAN. STAT. ANN. § 60-3701(1) (e)–(f) (Westlaw 2013).阿拉巴马州（Alabama）的法律通常规定“惩罚性赔偿金不能够超过原告实际损失的3倍或50万美元（取其较多者）”，147ALA. CODE § 6-11-21(a) (Westlaw 2013).但是，对以下情形进行了例外规定：“如果被告的经营规模小，那么惩罚性赔偿不得超过5万美元或其企业净资产的10%（取其较多者）。”148Id. § 6-11-21(b); Tanner v. Ebbole, 88 So. 3d 856, 880 (Ala. Civ. App. 2011)（认为纹身和穿孔店属于小生意，因此在侵犯隐私诉讼中的赔偿受到限制）.

德克萨斯州对惩罚性赔偿金的上限制定了异常详细的规定。“针对被告的惩罚性赔偿不得超过下列数额的较大值：（1）（A）经济损失的2倍；以及（B）陪审团认定的非经济损失（noneconomic damages）数额，但不得超过75万美元；或者（2）20万美元。”149TEXAS CIV. PRAC. & REM. CODE § 41.008(b) (Westlaw 2013).不过，这里存在着一些例外规定，对于原告惩罚性赔偿的请求而言，这些限制不适用于被告犯下重罪（felony）的情形，即被告明知或有意地做出以下的行为：谋杀（capital murder）；绑架或严重的身体侵害；性侵害（sexual assault）；伤害儿童、老年人或身体障碍者；伪造商品或进行商业贿赂；挪用信托财产或金融机构的财产；通过欺骗手段获得执行文书；通过欺骗来毁灭、删改或隐藏他人的书信；实施特定形式的偷窃；因醉酒而侵害他人或过失致人死亡（manslaughter）；长期对未成年人实施性虐待（sexual abuse）。150Id. § 41.008(c).

在一些州，也存在对惩罚性赔偿进行限制的其他方式。比如，在康涅狄格州：

惩罚性赔偿不能超过扣除由败诉方承担的诉讼费用后的诉讼中支出的费用……不过，诉讼费用不限于律师费用。诉讼费用不仅包括合理的律师费用，还包括其他对进行诉讼而言所必需的非由败诉方承担的合理费用。151Jackson v. Hartford Bd. of Educ., 2009 WL 7630238, *2 (Conn. Super. Ct. 2009).

分析第47条中的巨额惩罚性赔偿。中国《侵权责任法》中没有限制性条款来约束惩罚性赔偿的数额。此外，也没有其他法律来明确应对巨额惩罚性赔偿所带来的危险。正如评论者解释说：

该法没有包括细致的具体规定。既不存在对惩罚性赔偿数额进行确定的标准，也不存在对数额进行限制的标准，甚至连惩罚性赔偿能否投保都没有进行说明。152Gert Bruggemeier, European Civil Liability Law Outside Europe: The Example of the Big Three: China, Brazil, Russia, 26 TUL. EUR.& CIV. L.F. 99, 105 (2011).

或许，在中国这样一个没有陪审团审判体系的国家，153ZENG Xun, Enforcing Equal Employment Opportunities in China, 9 U. PA. J. LAB. & EMP. L. 991, 1023 (2007) （“中国没有陪审团审判体系”）; John J. Capowski, China’s Evidentiary and Procedural Reforms, the Federal Rules of Evidence, and the Harmonization of Civil and Common Law, 47 TEX. INT’L L.J. 455, 471 (2012) （与其他民法体系的国家一样，中国没有陪审团，司法机关无须与陪审员分享事实发现的权力，因此其权力得以增加）; see also Stephan Landsman & ZHANG Jing, A Tale of Two Juries: Lay Participation Comes to Japanese and Chinese Courts, 25 UCLA PAC. BASIN L.J. 179, 180 (2008)（“中国的改革者寻求用中国革命历史的起源和现代精神来重新激励评估体系”）.原告获得过高赔偿金的危险比在美国要小得多。154David Dai & Alex An, New Tort Liability Law: Ramifications for Companies Doing Business in China, MWE China Law Offices, http://www.mwechinalaw.com/news/2010/chinalawalert0110a.htm (last visited Nov. 29, 2013)（“由于中国的审判体系中不存在陪审团审判，在普通法国家由陪审团给予高额惩罚性赔偿的现象不会发生在中国”）; see also Castellena, fn.31 at 243（“多数观察者同意，如果在中国侵权责任法中施加惩罚性赔偿，这些赔偿不会是过高的”）.不过，如果惩罚性赔偿在中国普及，将会出现赔偿金数额不一致的危险。中国拥有庞大的司法体系，在判断什么样的惩罚性赔偿金数额是适当的时候，即便是专业法官之间也会存在分歧。基于这些理由，考察美国限制惩罚性赔偿法律中的各种因素将有所助益。即使美国法将惩罚性赔偿金的上限设定为一个固定的金额或填补性损害赔偿金若干倍的做法过于专断，无法在中国适用，美国相关规定背后体现的一些考量在确定中国法中惩罚性损害赔偿的金额时，也许仍有参考意义。如前面讨论的，这些因素包括被告的经济或收入状况、被告行为构成犯罪的可能性、被告从侵权行为中的获利以及被告行为是否特别针对原告作出等情况。

（四）罚没归州

某些观点认为，惩罚性赔偿金对原告而言是一笔意外之财（windfall），因为原告已经从填补性损害赔偿中对其遭受的损害结果获得了完全赔偿。155See e.g. State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408, 419 (2003)（“应当做如此假定：填补性损害赔偿已经足以补偿原告的全部损害，在被告的过错特别严重时，只有在其支付填补性损害赔偿后，仍需要进一步通过惩罚性赔偿来进行制裁，才能够实现惩罚和威慑的目的”）. State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 123 S. Ct. 1513, 1521 (2003).至少在美国，这种观点的恰当性是可疑的。在美国，原告必须自己支付侵权诉讼中发生的律师费用，所以即使获得了胜诉，原告通常也不能够获得全部的赔偿。156See James Maxeiner, The American “Rule”: Assuring the Lion His Share, 11 IUS GENTIUM 287, 288 (2012)（“在美国，当事人必须自己支付律师费用，败诉方无需向胜诉方支付律师费，因此胜诉方不可能分文不输”）.一般而言，在侵权诉讼中代理原告的律师，经常采取胜诉分成的方式获得报酬，将获得相当于原告基于判决或和解所获赔偿金数额的35%或40%左右的费用。157Jeffrey D. Swett, Determining a Reasonable Percentage in Establishing a Contingency Fee: A New Tool to Remedy and Old Problem,77 TENN. L. REV. 653, 656 (2010)“即使胜诉酬金的比例不断变化，它也几乎不低于33%”; see also Vincent R. Johnson, Tort Law in America at the Beginning of the 21st Century, 1 RENMIN U. L. REV. 237, 254–7 (2000)（讨论美国侵权法体系中胜诉酬金的地位）.一旦我们将这种情况纳入考虑，就可以清楚地发现填补性损害赔偿不能完全地赔偿原告，因为原告所获得的赔偿金数额必须扣除实际上发生的高额律师费用以及通常由原告的律师在诉讼中垫付的诉讼费用（比如材料费和调查费用）。因此，给予原告额外的惩罚性赔偿金，常常有助于确保原告获得完全赔偿。诚然，如果将所有的因素都加以考虑，在惩罚性赔偿金数额特别巨大或者原告的律师费用比较少时，原告可能获得过度的赔偿。

为了解决意外之财的问题和增加州的收入，美国一些司法辖区颁布法律，将惩罚性赔偿金的一部分应当罚没归州（forfeited to the state）。在伊利诺伊州（Illinois），158See 735 ILL. COMP. STAT. ANN. 5/2-1207 (Westlaw 2013).罚没归州的具体数额交由法院自由裁量。在其他的州，一般将罚没的数额规定为惩罚性赔偿金的一定比例：比如，在密苏里州（Missouri），尽管存在一些限制和例外，州可以获得惩罚性赔偿金的50%，159See MO. REV. STAT. § 537.675(3) (Westlaw 2013)（讨论了国家扣押）.在俄勒冈州（Oregon），州拿到的比例是75%。160See OR. REV. STAT. § 31.735 (Westlaw 2013)（上交 70%）.在乔治亚州，关于产品责任诉讼的法律要求惩罚性赔偿金的75%罚没归州（扣除诉讼费用的相应比例）。161See GA. CODE ANN. § 51-12-5.1(e)(2) (Westlaw 2013)

某些特殊情形下不适用罚没规则（forfeiture laws）。根据俄亥俄州的法律，如果被告行为是专门针对原告的，则75%罚没规则不适用。162See IOWA CODE ANN. § 668A.1(2)(b) (Westlaw 2013).

惩罚性赔偿金的上交部分可以直接变成州的总收入的一部分。不过，在一些司法辖区，上交州的赔偿金将被纳入“刑事受害人赔偿基金账户”（Criminal Injuries Compensation Account ）和“国家法院和安全基金账户”（State Court Facilities and Security Account）等州特别基金。163See OR. REV. STAT. ANN. § 31.735(1) (b) & (c) (Westlaw 2013)（讨论分配）.在宾夕法尼亚州（Pennsylvania），如果适用惩罚性赔偿的案件涉及《艺术作品保护法案》（针对艺术作品进行物理上损坏、涂改、改变和破坏等特定行为的）《艺术作品保护法案》（Fine Arts Protection Act），“法院有权基于其自由裁量选择与艺术相关的慈善或教育组织来接受这笔赔偿金”16473 PA. CONS. STAT. § 2105(3) (Westlaw 2013).。

由于以下两个现实原因，将惩罚性赔偿金罚没归州的法律产生的财政收入，比预期的要少：第一，在上诉阶段，高额的惩罚性赔偿金通常会被撤销或减少；第二，大多数侵权案件是通过和解而不是法院判决来结案，而某些罚没的法律明确将和解排除在其适用范围之外。165See e.g. MO. ANN. STAT. § 537.675 (Westlaw 2013)（“通过仲裁、调解或协商解决而不是由法院对惩罚性赔偿作出终局判决的案件，不适用本节规定”）.在其他的情形中，和解是私人之间的事情。在当事人和解时，人们无法清楚地区分惩罚性赔偿和填补性损害赔偿。因此，在和解中，通常没有行之有效的办法来适用赔偿金罚没归州的法律条款。

分析第47条中的数额分享（split recovery）。中国《侵权责任法》第47条在相关部分规定“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。这似乎清楚地暗示所有的惩罚性赔偿金都将由原告取得。不过，如果在中国也存在着“惩罚性赔偿将超出原告的实际损失而过度赔偿原告”的担心，那么人们就有可能会思考是否将这类赔偿金的一部分收归国家。在思索这一法律措施的智慧时，对美国实施的罚没条款的结构和实践情况加以考察，将会有所帮助。

（五）雇主替代责任中的限制

美国最高法院认为，在不违反联邦宪法正当程序要求的前提下，可以将惩罚性赔偿适用于替代责任原则之下的雇主。166See Pac. Mut. Life Ins. Co. v. Haslip, 499 U.S. 1 (1991).最高法院这样解释：

在公司的雇员故意实施欺骗行为时，对公司适用惩罚性赔偿，可以成为一个强大的激励机制，以使那些处于“应当采取实质措施来防止恶行产生”位置上的人们保持警觉……如果只有证明雇主存在独立过错保险公司才需要对惩罚性赔偿负责的话，这将促使雇主怠于监督其雇员。相较于不那么严格的规则，不考虑雇主的独立过错而施加责任的做法，更能威慑欺诈行为。因此，它合理地促进了州的目标的实现。167499 U.S. at 14.

不过，一些州的制定法限制了在替代责任中适用惩罚性赔偿的情形。比如，阿拉斯加州的法律规定：

在雇主因其雇员的作为（act）或不作为（omission）而确定地承担替代责任的民事诉讼中，除非存在下列情形，否则不能对处于替代责任之下的雇主适用惩罚性赔偿：

（1）雇主或其管理人员（A）授权了此作为或不作为及其方式；或者（B）在作为或不作为发生之后，批准或认可了这种行为。

（2）雇员（A）不适合实施该行为或避免此不作为，而雇主或其管理人员对雇佣该雇员存在重大过失；（B）在其管理能力内受雇，并在其受雇范围内行为。

在本部分中，“管理人员”指的是管理层的工作人员，他们在雇主特定的业务范围内享有进行控制、裁量和独立判断的地位，也拥有某些基于雇主的利益而制定政策的一定权力。168ALASKA STAT. § 09.17.020(k) (Westlaw 2013).

德克萨斯州的法律另辟蹊径，专门针对雇主是否因为雇员的犯罪行为而替代性地承担惩罚性赔偿责任的问题，作出规定：

在雇员行为构成犯罪所引发的诉讼中，仅在下列情形中，雇主才会承担惩罚性赔偿责任：

（1）雇主对这种行为及其方式进行了授权。

（2）雇员不适合其工作，雇主在雇佣或维持雇员时存在恶意。

（3）雇员在其管理能力内受雇，并在其受雇范围内行为。

（4）雇主或其管理人员批准或认可了该行为。169TEX. CIV. PRAC. AND REM. CODE § 41.005(c) (Westlaw 2013).

对于雇主的惩罚性赔偿责任，阿拉斯加州和德克萨斯州的法律都将其限制在与雇主的商业活动有关的范围内。根据替代责任的基本原则，即使雇员的侵权行为被雇主所禁止170See e.g. Smith v. Lannert, 429 S.W.2d 8, 15 (Mo. Ct. App. 1968)（“在有证据表明Lannert的行为旨在促进或发展雇主的业务时，即使Lannert行为莽撞且违反了 Bettendorf-Rapp的指示，Bettendorf-Rapp也应当被认为替Lannert实施的侵害负责”）.或构成了犯罪，171See Privacy and Publicity, 19 BUS. TORTS REP. 154, 155 (2007) （“替代责任延伸到在雇佣范围内的过失、故意、恶意甚至犯罪的行为”）.只要雇员在雇佣范围内行为，美国的雇主就应当为此行为承担赔偿责任。172See RESTATEMENT (THIRD) OF AGENCY § 2.04 (2006)（“雇员在其受雇范围内实施的侵权行为，雇主应当承担侵权责任”）;Id. § 7.07(2)（“雇员在执行用人单位指定的工作或者从事受用人单位控制的行为时，应当在受雇范围内采取行动。当雇员的行为发生在一个独立的行为过程中而不是由为雇主的目的服务的行为时，雇员的行为不在受雇范围内”）.

分析第47条下的替代责任。中国《侵权责任法》中的惩罚性赔偿条款着眼于用人单位责任/企业责任（enterprise liability），而不是个人责任。第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。173参见《侵权责任法》第47条。因此，该条款似乎暗示由产品的生产者或销售者而不是他们选任的代表（比如管理者、董事、雇员和代理人）来支付惩罚性赔偿金。

尽管如此，在一些案件中，审慎地思考以下问题仍将有所助益：施加惩罚性赔偿责任时，雇员或雇主其他代表的行为是否应被归咎于雇主？比如，低级雇员知道产品存在缺陷的事实，是否必然意味着雇主或生产者也知道这种产品缺陷？对改变了替代责任通常规则的美国制定法和这些修正能否与支持施加惩罚性赔偿的政策保持一致等问题进行思考，将有助于回答上述问题以及决定中国《侵权责任法》如何进行解释或改革。

四、美国联邦宪法对惩罚性赔偿的限制

20世纪90年代初期以来，美国惩罚性赔偿法律最惊人的变化在于联邦宪法对赔偿的限制的兴起。在此之前，对于各州适用惩罚性赔偿的权力受到联邦宪法限制的观点，美国最高法院秉持拒绝的态度。不过，通过过去20年内的一系列判决，最高法院清楚地表明，惩罚性赔偿受到美国宪法第十四修正案的正当程序规则的约束。因此，美国已经从一个各州适用惩罚性赔偿不会被宪法所挑战的体系，走向了另一个体系：这些挑战都是可行的，实际上几乎所有的高额惩罚性赔偿都面临来自联邦宪法的挑战。

下文将考察联邦宪法对惩罚性赔偿的限制。此外，联邦非宪法性的法律也可以限制州法中惩罚性赔偿的适用，这一点很重要。比如，联邦《保罗·D.卡沃德尔教师保护法案》（Paul D. Coverdell Teacher Protection Act）规定：

教师在其受雇范围内或基于对学校、公共实体的责任而行为，在因其作为或不作为而发生损害引起的诉讼中，除非原告能够提出“清楚且令人信服的证据”来证明，被告构成故意侵权或犯罪的作为或对受害人的权利和安全的有意且公然的漠视，导致了损害的发生，否则不能对教师施加惩罚性赔偿。17420 U.S.C.A. § 6736(c)(1) (Westlaw 2013).

不过，《卡沃德尔法案》进一步规定：

第1段（前引）没有为惩罚性赔偿创造一种诉因，也无意先占或取代任何限制惩罚性赔偿的联邦法律或州法的地位。17520 U.S.C.A. § 6736(c)(2) (Westlaw 2013).

因此，《联邦教师保护法案》限制而不是增加了惩罚性赔偿在某些州侵权诉讼中的适用空间。

（一）宪法上的里程碑（Landmarks）

对于纳入考量来确定惩罚性赔偿金的因素，州法中的具体条款通常进行了规定。比如，德克萨斯州的制定法规定：

（a）在决定惩罚性赔偿金的数额时，事实审理者应当考虑下列证据：（1）侵权的性质；（2）侵权行为的特点；（3）行为人的过错程度；（4）当事人的处境和感知能力；（5）侵权行为违背善良风俗（a public sense of justice and propriety）的程度；以及（6）被告的财产状况。176TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE § 41.011 (Westlaw 2013).

不过，州法考量的所有相关因素都必须符合联邦宪法中的原则。

在BMW of North America, Inc. v. Gore案177517 U.S. 559, 575 (1996).中，美国最高法院推翻了给予汽车买受人200万美元惩罚性赔偿金的判决，在该案中，被告出卖了一辆在售出前即存在缺陷的车，并隐瞒了这一事实，买受人已经获得4000美元的填补性损害赔偿。最高法院认为，本案的惩罚性赔偿由于其数额“明显过多”（grossly excessive）已经违反了宪法上的原则。在得出这个结论的过程中，最高法院明确表达的观点此后被视为联邦宪法对惩罚性赔偿进行限制的基石。约翰·保罗·斯蒂文森（John Paul Stevens）大法官代表法院写到：

我们宪法理论中关于公平的基本理念要求人们都应当受到公平合理的提示，它不仅包括那些引起惩罚的行为，也包括一个州施加惩罚的程度。而以下的三个指标都表明，在阿拉巴马州施加高额赔偿金制裁时，BMW公司没有收到适当的提示……从而导致我们得出了针对BWM公司的200万美元制裁明显过多的结论：其一，隐瞒事实应受谴责性的程度；其二，Gore博士所遭受的实际或潜在的损害和其获得的惩罚性赔偿之间的差距；其三，本案提供的救济与在其他类似案件中施加或授权的民事处罚之间存在的差别。178517 U.S. at 574–5.

Gore案判决的三个指标成为了美国法律中的里程碑，而且被几乎所有的基于联邦宪法的理由挑战惩罚性赔偿的案件所援引。不过，还存在另一个更著名的惩罚性赔偿案例，即State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell案。179538 U.S. 408 (2003).

在Campbell案中，有证据表明，一家保险公司在犹他州（Utah）和其他州超过20年来都不足额支付保险金，法院判决这家保险公司承担高额的惩罚性赔偿。最高法院采取了在Gore案中确立的相关因素来检验此项惩罚性赔偿决定，并认为本案的赔偿数额违反了第十四修正案中的正当程序保障条款。本案中最高法院的意见为美国法院在施加惩罚性赔偿时哪些因素应当被纳入考量的问题提供了实质性的指引。安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官代表多数意见写到：

被告的行为在发生之时尚属合法，就不能对他进行惩罚……作为一项普遍的规则，如果被告的违法行为在管辖权之外，州也没有合法的理由（legitimate concern）来对其施加惩罚性赔偿……域外行为在其表现为被告的审慎时，它可能是合法的；在其表现为被告的过失时，它属于侵权行为，但是这种行为必须指向原告所受的具体损害……被告受到惩罚的原因，应当是其造成原告损害的行为，而不是其本身是令人生厌的个人或团体。在计算惩罚性赔偿时，正当程序原则不允许法院在可责性分析的伪装下基于其他人对被告的假定的赔偿请求作出判决……基于这些理由的惩罚创造了对同一行为适用多重惩罚性赔偿的可能……尽管累犯可能比初犯受到更严厉的惩罚……在民事诉讼中，法院必须确保涉案的行为是在重复之前的违法行为……为了符合正当程序原则，很少有赔偿金使得惩罚性赔偿与填补性损害赔偿之间的个位数比率（single-digit ratio）超出到很大的程度……尽管如此，因为不存在惩罚性赔偿不能突破的固定基准，那么，在‘某个极其恶劣的行为只造成了非常微小的经济损失’之处，即使超过我们之前认为的比率，它可能也是符合正当程序的……不过，也存在着某种相反的情况：当填补性损害赔偿的数额非常巨大（substantial）时，一个使得惩罚性赔偿或许仅等于填补性损害赔偿的较低比率（1：1），也可以突破正当程序的最大极限。180538 U.S. at 421–5.

在美国惩罚性赔偿的法律中，Campbell案的判决是最重要的里程碑。作为一个宪法上的先例，它带来了许多的后果。比如，Campbell案意味着，即使一般威慑能够成为施加惩罚性赔偿的法律的目标，“在确定惩罚性赔偿金的数额时，陪审团只能以对特定被告的威慑为目标”。181Tarr v. Bob Ciasulli’s Mack Auto Mall, Inc., 943 A.2d 866, 868 (N.J. 2008)（着重强调）.

Gore和Campbell案中获得的部分经验与中国没有太大的关联。因为中国拥有单一的侵权法体系，可以使得统一的法律原则通行于全国，而不存在各省之间的法律彼此不同的问题。

不过，从Gore和Campbell案中获得的两个经验，对中国的律师、学者和法官而言还是有益的。这两个经验，一个现在被广泛地称为“个位数比率原则”，另一个与对除原告外的其他人造成实际或潜在损害的法律意义有关。

（二）个位数比率

在第十四修正案或是联邦宪法的其他地方，没有任何规定明确表示个位数比率原则可以适用于对惩罚性赔偿的审查。尽管如此，最高法院在Campbell案中关于“为了能符合正当程序原则的要求，很少有使得惩罚性赔偿与填补性损害赔偿之间的比率超过个位数很多的判决”182538 U.S. at 425.的表述，在美国法律中引起了革命性的影响。在所有的案件中，律师和法官都被迫去思考惩罚性赔偿与填补性损害赔偿之间的比率。虽然不是所有在比例符号两边的都是个位数的比率（比如1:1、1:5或1:9）的赔偿金都能够满足宪法的要求，但是比例符号的一边不是个位数的比例（比如1:10、1:100或1:500）的赔偿金似乎难以在宪法上站稳脚跟。

最高法院提出的个位数比率原则，使美国关于惩罚性赔偿的规则得以清晰化，完成了各州限制惩罚性赔偿数额的复杂的制定法（如前所述183参见本文第二（三）部分。）所未能达成的目标。该原则很好地解决了惩罚性赔偿金过高的问题。

尽管存在个位数比率的限制，某些巨额的惩罚性赔偿判决仍旧经受住了宪法的考验。比如，在McDonald’s v. Ogborn案中，肯塔基州（Kentucky）法院判决麦当劳餐厅承担500万美元的惩罚性赔偿，因为既有的证据表明，公司经理层在超过10年的时间里没有按照计划对门店经理或雇员进行有关防止诈骗电话的培训或警告，而冒充警官的嫌犯超过30次“说服餐厅经理、雇员和第三人进行脱衣搜查（strip searches），甚至实施了性侵行为”。184309 S.W.3d 274, 280-81 (Ky. App. 2009).

此外，注意到美国最高法院认为没有固守不变的（hard-and-fast）宪法规则，一些法院认为超过建议的个位数比率的赔偿金仍符合正当程序原则。因此，在T.P. v. Weiss案185990 N.E.2d 1098, 1107 (Ohio Ct. App. 2013).中，俄亥俄州上诉法院支持在一起性侵害的案件中适用超过填补性损害赔偿20倍的惩罚性赔偿金。

不过，在整体上，美国法院坚持着个位数比率原则。比如，在由保险公司欺诈行为引起的Nickerson v. Stonebridge Life Insurance Company案186161 Cal. Rptr. 3d 629, 633 (Cal. Ct. App. 2013).中，加利福尼亚洲上诉法院将惩罚性赔偿金由1900万美元降低到35万美元，以符合10:1的惩罚性赔偿与填补性损害赔偿之间的比率上限。

比个位数比率原则更不清楚的是最高法院在Campbell案中的下列陈述：“当填补性损害赔偿数额巨大时，那么，一个较低的比率，也许仅使惩罚性赔偿等于填补性损害赔偿，也足以达到正当法定程序允许的上限”。187538 U.S. at 425.对于填补性损害赔偿何时才是“数额巨大的”以致于能够引发这一额外的宪法限制，在美国法律中尚不明确。188在Campbell 案后，美国最高法院审理了Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471 (2008). 在这起由阿拉斯加石油泄漏引起的案件中，最高法院认为，惩罚性赔偿金数额不能超过5.075亿美元，即与填补性损害赔偿金的比率为1:1。不过，这个判决不能提供多少指引，因为法院所判决的是海商法问题而不是正当程序的问题。正如法院解释：“我们对惩罚性赔偿的审查，不考虑（根据州法的惩罚性赔偿裁决）与宪法的交集，而是在缺乏制定法时将它们作为一种由法官法提供来源的（联邦）普通法救济措施”。 554 U.S. at 502

比如，在Bullock v. Philip Morris USA, Inc.案189131 Cal. Rptr. 3d 382 (Cal. App. 2011).中，原审法院判决烟草公司赔偿死于肺癌的男子留下的女儿85万美元填补性损害赔偿和1380万惩罚性赔偿，烟草公司向加利福尼亚州上诉法院提起上诉。被告公司称：“根据正在形成的共识，‘六位数的填补性损害赔偿数额足够巨大，以引发（在Campbell案提及的）1:1的比率限制’”。190131 Cal. Rptr. 3d at 403.加利福尼亚州上诉法院在否决了这一抗辩之后，支持以16:1的比率适用惩罚性赔偿金：

当涉及到本案中具备高度可谴责性的行为时，我们不能识别任何正在形成的共识。此外，我们不认为将填补性损害赔偿数额巨大指的是达到一个固定的数额。“……相反，宪法上的限制取决于每个案件中的事实和情形。”191Id.

分析第47条中的比率。对于惩罚性赔偿金的计算，中国《侵权责任法》本身“没有提供任何的指引”192See Brandt et al., fn.4, at 490.。尽管如此，可以通过对第47条中的“相应的”惩罚性赔偿进行官方解释，可以给出类似的指引。不难预测，这样的指引会涉及惩罚性赔偿与填补性损害赔偿之间比率的相关问题。

在美国，联邦宪法属于国家领土范围内的最高法律，任何违反宪法命令的州法条款都会因为“违宪”而无效。193See Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 5 U.S. 137, 180 (1803) （“违反宪法的法律是无效的”）.不过，中国的宪法在其法律体系中没有扮演类似的角色。194Cf. He Weifang, In the Name of Justice: Striving for the Rule of Law in China, Brookings Institution Press (Washington, DC), at 68 (2012)（讨论了中国的宪法权利在“本文与现实”中所存在的差异）.因此，任何明确表达个位数比率原则或其他限制的努力，都必须建立在其他法理的基础上。可以推测这样做起来并没有太大的困难。中国加入WTO时，承诺追求实现法治的目标。195Cf. Javade Chaudhri, Chinese Industrial Policies: Indigenous Innovation, Intellectual Property Rights, and the Trade Issues of the Next Decade, 34 T. JEFFERSON L. REV. 1, 28 (2011)（“WTO要求加入的国家必须遵守某些明确的法律义务。在2001年加入WTO后，中国致力于解决一系列与其贸易义务和透明度相关的问题，包括结构性或其他方面的问题”）.许多权威认为，法治需要对公平程序的遵守，其中包括合理通知、正当程序和适当的比例。

（三）对他人的实际或潜在损害

在前面所讨论的里程碑Campbell案中，196参见本文第三（一）部分。美国最高法院认为，惩罚性赔偿金不能立足于第三人假定的赔偿请求（hypothetical claims）。197See State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408, 423 (2003)（“在计算惩罚性赔偿时，正当程序原则不允许法院在可责性分析之伪装下对其他当事人对被告的赔偿请求作出判决”）.更为具体地说，法院宣称“案件中赔偿金的准确数额必须以被告实施的行为与原告所受的损害这些事实为基础”。198538 U.S. at 425.

在Campbell案之后，最高法院明确表示，惩罚性赔偿不能以事实发现者（fact finder）即陪审团惩罚被告对非当事人的损害的愿望为基础。在Philip Morris USA v. Williams案199549 U.S. 346 (2007).中，原告是一位重度烟瘾者，在其请求陪审团考虑被告所生产的香烟致使其他大量的吸烟者死亡之后，陪审团将一笔巨大的惩罚性赔偿金授予他。在将案件发回俄勒冈州高等法院重新审理时，史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）大法官对该法院发表了如下意见：

联邦宪法的正当程序条款禁止使用惩罚性赔偿来惩罚被告对非当事人或他们所直接代表的人（比如，本质上与诉讼无关的人）造成的损害。一方面，正当程序条款禁止惩罚那些未被提供“为其自身进行有效辩护机会”的人……因其行为对非诉讼当事人的受害人造成损害而处于受到惩罚威胁之下的被告，却没有任何机会反驳，比如，在本案中，通过说明其他受害人不应当获得损害赔偿，因为他们明知吸烟有害健康，或者相反地，他们不依赖于被告的陈述。

另一方面，如果因被告造成作为非当事人的受害者的损害，允许对其进行惩罚，那么，将在惩罚性赔偿的构成要素中增加一个近乎没有标准的维度。存在多少这样的受害者?他们所受的损害有多严重?损害发生在何种情形下?审判将不可能对非诉讼当事人的受害者的这类问题给出答案，这些问题将被留给陪审团去推断……。

被上诉人辩称，她有权展示其他受害人遭受的损害，因为它与惩罚性赔偿的构成要素的另一个部分即应受谴责性是有关的。换言之，对他人的损害表明行为更大的应受谴责性。Philip Morri没有否认原告可以为了说明有责性而展现对他人造成的损害，我们也不否认这一点……但是，陪审团不会走得比这一步更远，即直接基于非当事人所受的损害而适用惩罚性赔偿来制裁被告。

特别重要的是，对于不必要地剥夺陪审团获得正确法律指导的程序，各州必须尽力避免。因此，我们可以得出结论，正当程序条款要求各州要确保陪审团不会提出错误的问题，比如寻求惩罚被告而不是判断被告是否存在过错。200549 U.S. at 353–55.

分析第47条中损害的焦点。在允许惩罚性赔偿适用于产品责任案件的中国《侵权责任法》第47条的适用过程中，法官肯定会遇见下列问题，即原告应得的惩罚性赔偿金仅以其所受损害为基础，抑或也应当反映出对第三人造成的实际或潜在的损害？美国最高法院在Campbell案和Philip Morris案中的判决，提供了关于美国法院如何处理类似的问题的指引。

在某种产品比如（三聚氰胺）毒奶粉201Cf. Liu, Tainted Milk Incident, fn.31 at 373.伤害众多消费者时，被告有在数个侵权诉讼中承担多次惩罚性赔偿责任的危险。美国最高法院认为，原告向被告请求惩罚性赔偿的基础，只能是其自身所受的损害，而不能是他人所受的损害，这为降低重复的惩罚性赔偿以及由此带来的过度赔偿的危险提供了一种可行方式。

五、结论

比较法的价值不在于某个国家的法律经验可以直接回答其他国家的法律问题，而在于从一国的经验中总结出其他国家也可能面临的法律问题以及由此产生的选择。

中国现在正在从事一项艰巨的任务，即建立一个与法治和现代生活现实相适应的新法律体系。在应对这一巨大挑战的过程中，中国学者和法官以开放的思维和批判性的眼光来思考其他国家的法律经验是完全合适的。这么做符合中国建立现代法律制度的优良传统。正如单文华院长（Dean Wenhua Shan）所言：“尽管中国的法律体系本身已经开始影响世界法制的发展，但中国当代法律制度本质上是比较法运作的结果，在未来的岁月里仍将如此”。202SHAN Wenhua, Editorial, 1 CHINESE J. COMP. LAW 1, 1 (2013).

在过去的20年里，美国立法者花了大量的时间和精力来改革惩罚性损害赔偿的法律。在州一级，制定法和司法判决重新定义了那些正当化惩罚性赔偿的行为类型，提高了证明标准，限制了惩罚性赔偿的数额，要求将惩罚性赔偿金与州分享，并且限制了替代责任中的惩罚性赔偿的适用。此外，由于联邦宪法的发展，新的重点是确保惩罚性赔偿与填补性损害赔偿保持适当的关系，并且将惩罚性赔偿的基础牢牢建立在原告遭受的损害而不是非当事人的假定损害上。

最近的美国改革中有很多(当然不是全部)做法是明智的。检视这些发展将对适用中国《侵权责任法》第47条有所助益。考虑到美国侵权法的复杂性和丰富性，它几乎是一座取之不尽的宝库。