对外逃人员缺席审判需注意的法律问题

黄 风

针对外逃人员的缺席审判制度应当遵循公正司法的宗旨，符合国际法为刑事司法确定的最低保障标准，并尽量同作为刑事司法合作伙伴的外国的相关法制相互兼容，从而有利于最大限度地寻求和实现境外追逃追赃的国际合作。为此，我国关于刑事缺席审判的立法应当认真研究国际社会普遍接受的法律规则，借鉴各国相关立法和司法实践的经验与教训，特别注意正确设定对逃匿境外人员适用缺席审判制度的基本条件，科学、恰当地解决向境外被告人送达诉讼文书问题，并明确规定受到缺席审判者在引渡回国后将享有引渡合作中我国所承诺的法律保障。

一、针对外逃人员适用缺席审判程序的基本条件

在针对逃匿境外人员的缺席审判问题上，早期的制度有着很宽泛的适用范围，只要被告人逃到国外，一概可以对其进行缺席审判，甚至可以在经过通缉和搜寻逃匿者仍然杳无音信或者逃匿者对已经开展的刑事诉讼毫不知情的情况下予以审判。由于联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（丁）将被告人“出席受审并亲自或经由他所选择的法律援助进行辩护”规定为“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享有的”最低限度的保证，缺席审判的上述早期做法被认为剥夺了国际法为刑事诉讼被告人规定的最低权利保障，并成为缺席审判制度受到广泛诟病的主要原因。

客观地讲，适度的刑事缺席审判制度在一定情况下是具有积极意义的，当被告人因某些合理的阻碍原因（例如：在国外患有严重疾病不能远途旅行，在因特定的外国法原因不能接受引渡，在境外因其他犯罪正在服刑或受到羁押，等等）而不能亲自出庭受审时，缺席审判可以使相关的诉讼活动不被延误或者搁置，有可能有助于公正司法的实现。问题的关键是：对于这种“适度的”缺席审判制度来说，被告人对审判的缺席应当是其自愿决定的，并且被告人在作出该决定时知晓相关的刑事诉讼活动正在进行，知晓放弃出席庭审可能给自己带来的法律后果。

2016年3月9日欧盟发布了《关于强化无罪推定的某些方面和强化刑事程序中参加审判权利的指针》（以下简称《指针》），该《指针》认为，“被调查人和被告人参加诉讼的权利不是绝对的，当满足一定条件时，被调查人和被告人应当有可能放弃参加诉讼，只要这种明示或者默示的放弃是以并非模棱两可的方式表达的”，①Directive (EU) 2016/343 of the European Parliament and of the Council of 9 March 2016 on the strengthening of certain aspects of the presumption of innocence and of the right to be present at the trial in criminal proceedings,（35）.因而，《指针》允许欧盟各成员国通过立法建立缺席审判程序，以便在被调查人或被告人不在场的情况下对其作出有罪或无罪裁决，同时要求各成员国按照一定的标准统一设计缺席审判制度，使缺席审判制度符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《维护人权和基本自由权欧洲公约》规定的原则。《指针》为缺席审判规定的最重要条件之一是：被调查人或被告人适时地知晓相关诉讼的存在以及不出庭的后果。②参见上引《指针》第8条。这里所说的“知晓”是指实际知晓，比如：被调查人或被告人接受了向其本人发出的传唤通知，在了解被诉情况后为自己聘请了辩护人，或者在相关刑事诉讼中曾经被采取过强制措施。这种实际知晓也可以根据特定事实加以推定，比如：被调查人或被告人拒绝接受传唤通知，或者有意躲避针对其本人的文书送达。根据欧盟2016年3月9日《指针》的要求，在推定知晓的情况下，需注意考查主管机关在通知当事人方面的“尽职（diligence）”程度以及受送达人在收受向其送达的信息方面的“注意”程度。③参见上引《指针》序言部分（38）。

实际上，逃匿境外人员对相关诉讼的知晓这一基本条件将查无下落的外逃人员排除在缺席审判程序的适用范围之外。显然，对于外逃之后查无下落的犯罪嫌疑人、被告人，缺席审判不利于保障其参加诉讼的权利，尤其是辩护权和知情权，此种做法有违“正当程序”的要求。基于这样的认识和理念，一些国家对刑事缺席审判制度进行了重大改革，限制了对外逃人员缺席审判的适用范围。根据意大利2014年以前的《刑事诉讼法典》，“缺席审判程序曾经是完全可以针对那些查无下落的被告人进行的，这些人并不了解针对他们所提起的诉讼，尽管如此，缺席审判的判决仍然是不可撤销的。”④ALESSANDRA CAPPA, Penale contumacia, DIGESTO DELLE DISCIPLINE PENALISTICHE, anno di pubblicazione: 2013 -aggiornamento, Pluris, Wolters Kluwer ITALIA.2014年4月28日意大利颁布了题为《在狱外监禁性刑罚和刑罚制度改革问题上对政府的授权以及关于通过交付考验而中止程序和针对查无下落者中止程序的规定》的第67号法律，宣布从《刑事诉讼法典》第419条中删除“在不出庭情况下，将进行缺席审判”一语，不再笼统地对所有不出席庭审的被告人适用缺席审判程序。⑤LEGGE 28 aprile 2014, n. 67 Deleghe al Governo in materia dipene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio.Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili, Art. 9.根据新的法律规定，如果对于逃匿的被告人因查无下落而不可能送达诉讼文书，法官将依照《刑事诉讼法典》第18条第1款第2项的规定宣布“暂缓进行诉讼”；自决定暂缓诉讼之时起经过1年，或者在该期限届满前发现有此需要，法官可以决定重新寻找被告人以便送达诉讼通知。如果被暂缓的诉讼程序仍未重新启动，随后每满1年的期限，作出一次类似的决定，⑥参见《意大利刑事诉讼法典》第420条-4和第420条-5，中译文载《世界各国刑事诉讼法（欧洲卷·下）》（《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会），中国检察出版社2016年版，第1703页。直至查明被告人确切下落为止。

意大利2014年第67号法律将“知晓已对其提起的诉讼程序”规定为缺席审判的基本条件，并将“查无下落者”排除在缺席审判程序的适用范围之外，对于意大利一直坚持的传统缺席审判制度来说，这具有颠覆性意义，人们甚至认为这是对缺席审判制度的废除。⑦“缺席审判”在意大利法律术语中的表述是contumacia，自2016年第67号法律颁布之后，意大利《刑事诉讼法典》不再使用contumacia一词，法律改用assenza dell’ imputato（被告人缺席）。“对于查无下落者，基于保障的精神，诉讼程序打上了休止符；对于新界定的缺席者，诉讼程序则以粗放的限度继续采用对抗制方式进行，并且继续保障辩护权，成为一种缺欠‘直接关系人’参加的刑事诉讼。”⑧PAOLO TONINI e CARLOTTA CONTI, Il tramonto della contumacia, l’alba radiosa della sospensione e le nubi dell’ aseenza“consapevole”, LEGISLAZIONE PROCESSO PENALE, 5/2014,p.518.这种新的缺席审判程序体现了对被告人知情权和辩护权的保护，从某种意义上讲，也表现出对被告人在是否参加诉讼（包括是否拒绝参加诉讼）问题上所做抉择的特别关注。

在引进缺席审判制度时，我们应当认真研究该制度在当今社会的演进趋势，用其所长，避其所短，使之与我国刑事法制的基本价值取向和国际法人权保障的基本原则相吻合。关于定罪量刑的缺席审判不同于关于违法所得没收程序中的“缺席审判”，前者针对的被告人并判定其刑事责任问题，后者则对物不对人，只判定财物的性质和归属问题；前者是不折不扣的刑事诉讼，后者则具有比较鲜明的民事诉讼特征。在针对外逃人员采用缺席审判程序问题上，应当坚持刑事诉讼的最低保障标准，将外逃人员知晓针对其本人的刑事诉讼情况确定为基本条件。归纳起来，上述对刑事诉讼的知晓基本上可涵盖以下五种情形：（一）犯罪嫌疑人、被告人在逃匿期间通过其亲属、辩护律师、我国外交或领事机构、外国主管机关获得了关于刑事诉讼的通知或文书。（二）犯罪嫌疑人、被告人因在境外患有严重疾病、正在服刑或受到羁押等原因无法直接参加我国的刑事诉讼，表示愿意接受或者请求进行缺席审判。（三）犯罪嫌疑人、被告人因所在地国家的法律限制（例如：不引渡本国国民、不存在引渡条约关系等）不能接受引渡，表示愿意接受或者请求进行缺席审判。（四）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在境外拒绝接受向其转递、送达的诉讼通知或文书。（五）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在境外有意躲避或者销毁、隐匿向其转递、送达的诉讼通知或文书。

全国人大2018年5月10日公布《刑事诉讼法（修正草案）》征求意见稿规定，“被告人收到传票和起诉书副本后未按要求归案的，人民法院应当开庭审理”，这一规定是对实际知晓条件的确认，但是，该规定过于笼统和滞后。处于境外的犯罪嫌疑人、被告人拒绝签收有关文书，有意躲避对其实行的文书送达，或者故意销毁、隐匿向其送达的诉讼文书，这些情形在境外文书送达中是常见的，它们算不算所谓“收到”？促成逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人对相关诉讼情况的实际知晓是一件十分困难、多费周折的工作，应该在案件的调查和审查起诉阶段就着力进行，提起公诉后着手则太晚了；如果将“收到”诉讼文书这一条件设定在提起公诉之后，由于法院难以在有限时间内完成送达程序并满足“收到”条件，则可能导致一些已提起公诉的缺席审判案件积压在法院，甚至使得仓促启动的缺席审判程序夭折或者不了了之。

我国相关法制应当按照实际知晓的标准对“收到”一词作出解释，把向境外犯罪嫌疑人、被告人送达诉讼文书，促成其实际知晓诉讼情况并为此搜集和提供证据确定为监察机关和检察机关的职责，把犯罪嫌疑人、被告人对诉讼情况的实际知晓确定为启动缺席审判程序（提起公诉）的前提条件。基于这一前提条件，法律应该将下列情形排除在缺席审判程序的适用范围之外，即：犯罪嫌疑人、被告人潜逃后，经过主管机关的搜寻，包括借助国际执法合作的搜寻，尚未查明并锁定其下落，因而无法通过任何方式向该人告知诉讼信息，也没有证据证明该人是在有意躲避相关通知。在潜逃的犯罪嫌疑人、被告人查无下落或者完全不可能向其发出诉讼通知的情况下，检察机关不应当向人民法院提起公诉。⑨全国人大2018年5月10日公布《刑事诉讼法（修正草案）》征求意见稿为缺席审判程序规定的公诉条件是：“认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”，没有将已查明犯罪嫌疑人、被告人在境外的确切下落规定为提起公诉的必要条件之一。在犯罪嫌疑人、被告人查无下落情况下提起公诉，启动缺席判决程序，客观上构成对上述人员知情权、辩护权、参与诉讼权等个人权利的漠视，有悖“正当程序”原则，同时也是对宝贵司法资源的浪费。正如前面所论述的，是否排除此种情形，这构成现代缺席审判制度与早期缺席审判制度的分水岭。对一个湮没无闻者进行缺席审判近似于对死亡者的审判，不仅无助于营造刑事司法一般预防和特殊预防的效果，而且可能产生弱化正义感的心理效应。

二、向逃匿境外被告人送达诉讼文书的适当方式

诉讼文书的送达是对逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人开展缺席审判的必备条件和基本权利保障。对逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人送达诉讼文书的方式一般可归纳为以下几种：（一）通过刑事司法协助送达；（二）通过外交或领事机构送达；（三）公告送达；（四）向辩护人送达；（五）受送达人接受的其他方式。从比较法和国际法的角度考察，这些送达方式有着各自的优势，也各有其短板，需要结合具体的情况选择适用，或者多管齐下，酌情并用。

（一）通过刑事司法协助送达

向境外当事人送达诉讼文书是狭义刑事司法协助的事项之一。一些国家的刑事诉讼法将此明确规定为向处于国外的当事人送达诉讼文书的主要方式，例如，一直保留着缺席审判制度的保加利亚《刑事诉讼法典》第178条（5）款规定：“对于在国外的自然人或机构应依据与相应国家的法律协助协议送达，如果没有这样的协议，应由外事部送达。”⑩保加利亚《刑事诉讼法典》中译文载《世界各国刑事诉讼法（欧洲卷·上）》（《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会），中国检察出版社2016年版，第106页。我国《刑事诉讼法（修正草案）》征求意见稿也作出了类似的规定。⑪全国人大2018年5月10日公布《刑事诉讼法（修正草案）》征求意见稿中的相关表述是：“人民法院应当通过国际条约中规定的司法协助方式或者受送达人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。”通过刑事司法协助向境外人员送达诉讼文书最大的优点是：能够最充分地保障送达行为的合法性和有效性，使送达行为的合法性和有效性得到各方最广泛的承认。即使是受送达人拒绝接收文书，司法协助程序也能提供相应的送达证明，为缺席审判所要求的关于被告人实际知晓条件提供证据。

在国际刑事司法协助的立法与实践中，向逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人送达文书可能遇到一定的法律困难或障碍。刑事司法协助中的文书送达通常是以证人、鉴定人为对象，尤其是在送达出庭通知问题上，往往会将被告人排除在刑事司法协助范围之外，因为，从理论上讲，关于文书送达的司法协助具有中立性和服务性，它不是单单地对请求方刑事追诉活动提供协助，同时也是为了不偏不倚地确保当事人的知情权和参加诉讼的权利，受送达人在接受传唤通知后可以自主地决定是否出席庭审；而对犯罪嫌疑人、被告人的送达则可能造成对受送达人不利的法律后果，比如：因送达传唤通知而导致缺席审判程序的启动；从另一方面讲，一国传唤处于另一国的犯罪嫌疑人、被告人出庭受审，应当通过引渡合作的途径提出请求，被请求国有权根据相关的引渡条约和本国法律对是否同意引渡进行审查并作出决定，借助文书送达直接传唤犯罪嫌疑人、被告人前往请求国出庭受审，此种做法有规避引渡程序之嫌。基于这样的考虑，我国与外国缔结的一些刑事司法协助条约（协定）明确规定：“对于要求某人作为被告人出庭的文书，被请求方不负有执行送达的义务。”⑫见《中国和美国刑事司法协助协定》第8条第1款。我国立法机关正在审议的《刑事司法协助法（草案）》第24条第3款同样规定：“对于请求送达被告人出庭应诉的传票，中华人民共和国不负有执行送达的义务。”⑬参见全国人大常委会法工委于2018年1月公开发布的《中华人民共和国国际刑事司法协助法（草案）》征求意见稿。关于不负有向被告人送达传唤通知的更为详细的条约规范，参阅以下一览表。

中外刑事司法协助条约关于不负有向被告人送达文书义务的规定⑭本表由硕士研究生李涵笑整理编辑，使用的资料援引自《中华人民共和国反腐败追逃追赃条约法规汇编》（G20反腐败追逃追赃研究中心编，中国政法大学出版社2017年版）。

（二）通过外交或领事机构送达

一国派遣到外国的领事官员有权“依现行国际协定之规定或于无此种国际协定时，以符合接受国法律规章之任何其他方式，转送司法书状与司法以外文件”，⑮参见《维也纳领事关系公约》第5条第10项。此种文书送达的对象是特定的，只能是派遣国的国民。从一定意义上讲，通过外交或领事机构送达也可以理解为国际司法协助的形式之一，但与“积极”司法协助不同，它是接受国向派遣国提供的“消极”司法协助，即采用默许和不干预的态度认可派遣国领事官员在接受国境内行使一定的司法管辖权。此种“消极”司法协助比较常见的是在民商案件领域，对于刑事案件也可以有限度地实行，我国对外缔结的一些刑事司法协助条约对此作出确认，例如，《中国和加拿大刑事司法协助条约》第18条规定：“一方可以通过其派驻在另一方的外交或领事官员向在该另一方境内的本国国民送达文书和调查取证，但不得违反驻在国法律，并不得采取任何强制措施。”通过外交或领事机构向处于驻在国的犯罪嫌疑人、被告人送达刑事诉讼文书具有简便和快捷的优点。在采用此种送达方式时应当特别注意以下两点：第一，当犯罪嫌疑人、被告人已取得外国国籍时，不宜采取领事送达。第二，在领事送达时严格遵守驻在国的法律，不得采用任何强制措施，比如，不能强制受送达人签收诉讼文书，当受送达人不允许执行送达任务的领事官员进入其住所时，不能强行进入和留置文书。

（三）公告送达

公告送达一般是民事诉讼中采用的送达方式之一，它一般适用于当事人住所不明，或者不能得到有关国家的司法协助，或者送达遇到其他不可克服的障碍的情况中。⑯参见徐宏：《国际民事司法协助（第二版）》，武汉大学出版社2006年版，第131页。此种送达方式也被一些国家运用于犯罪资产没收程序当中，比如，在美国对犯罪资产的民事没收程序中，如果被送达人下落不明，或者采取其他方式无法送达，或者财产权利人不明确，则可以在全美范围内发行的《纽约时报》上实行公告送达。⑰参见王俊梅：《美国民事没收制度研究》，中国政法大学出版社2013年版，第76～85页。我国《刑事诉讼法》规定的逃匿、死亡案件违法所得没收程序也规定采用公告的方式解决送达问题。公告送达是在没有其他有效送达手段可采用情况下不得不采取的做法，有时候并不能满足让受送达人“实际知晓”的要求，一般不宜在刑事诉讼中采用。如果于不得已的情况下在具有惩罚性的法律程序中采用，为了满足“正当程序”的要求，需要设法采用其他法律措施予以补充，以达到实际知晓的标准。在李华波违法所得没收案中，我国主管机关为了满足新加坡法律在承认与执行外国没收裁决问题上规定的条件，向新加坡提出了送达文书的司法协助请求，成功地委托新加坡主管机关将我国特别没收程序的公告内容向李华波夫妇以及新加坡大华银行、新加坡星展银行、新加坡海湾金沙酒店、新加坡圣淘沙名胜世界等其他7名利害关系人实行了补充送达。⑱参见陈雷：《特别没收程序与国际追赃工作实务》，中国方正出版社2018年版，第150页。

（四）向辩护人送达

向辩护人送达是一些国家在针对逃匿者的缺席审判中采用的一种文书送达方式。例如，意大利《刑事诉讼法典》规定：当被调查人或被告人有意逃避预防性羁押、住地逮捕、出国禁令、居住义务或有关监禁决定的执行时，法官可以宣布其处于逃匿状态，同时为无辩护人的逃匿者指定一名辩护人。“在一切问题上，逃匿或者脱逃的被告人由其辩护人代表。”“向匿逃或者脱逃的被告人送达文书采用向其辩护人交付副本的方式实行”。对于查无下落的被告人，法官也为其指定一名辩护人，查无下落者由辩护人代表，“采用向辩护人交付副本的方式实行送达”，“以此种方式执行的送达具有充分的效力”。⑲参见意大利《刑事诉讼法典》第296条、第165条和第159条，中译文载《世界各国刑事诉讼法（欧洲卷·下）》（《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会），中国检察出版社2016年版，第1651页、第1652页和第1674页。向辩护人送达的前提条件是为被告人合法设立辩护人，这种设立既可以通过被告人或其近亲属聘请辩护律师的方式实现，也可以通过司法机关为被告人指定辩护律师的方式实现。虽然向辩护人送达文书不能等于受送达人对文书内容的实际知晓，但此种方法为采取进一步灵活多样的送达步骤提供了可能，辩护人作为被告人的诉讼代表在与被告人联系方面有可能享有得天独厚的条件。

（五）受送达人接受的其他方式

在被告人同意包括默示同意的情况下，文书送达还可以采取其他比较快捷的方式，比如：通过邮寄或特快专递、传真、电子邮件、微信等手段，在这种情况下，需要注意获取和留存发送和接收的证明，同时也要特别注意遵守被告人所在地国家的相关法律，在存在法律限制的情况下（比如，包括我国在内的一些国家法律是不接受邮寄送达的⑳我国全国人大常委会1991年3月2日在批准加入《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书》时声明：反对采用公约第10条规定的邮寄送达方式在中华人民共和国境内进行送达。），上述送达手段最好由被告人的辩护律师出面使用。在利用通讯和网络工具送达文书时，还应当掌握适当的规程，确保送达对象和告知范围的准确性，防范某些逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人利用网络传播手段在缺席审判中公开混淆视听、进行误导性宣传。

基于对以上五种文书送达方式的利弊分析，笔者认为：在针对外逃人员引入缺席审判制度时，我国相关立法和实践在文书送达问题上应当以实现受送达人对诉讼情况的实际知晓为目的，充分估计通过刑事司法协助向处于境外的犯罪嫌疑人、被告人送达传唤通知的法律困难，可以考虑先行向上述人员送达“案件受理告知书”“聘请律师通知书”等比较中性的文书；适当前移为处于境外的犯罪嫌疑人、被告人指派辩护律师的程序，在提起公诉之前，可考虑对查无下落的外逃人员实行“向辩护人送达”，以便通过律师设法完成缺席审判所要求的诉讼通知并达到使逃匿者实际知晓的目的；借鉴司法实践中行之有效的经验，允许采用受送达人接受的其他快捷方式送达关于缺席审判的诉讼文书。21最高人民法院和最高人民检察院2017年1月5日发布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第12条第2款规定，“人民法院已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，经受送达人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知公内容，并记录在案”这是值得借鉴做法。

三、在引渡合作中被缺席审判者享有的特别保障

对于“缺席审判”，人们可以有不同的理解。当被告人由于患有严重疾病等意外事件、不可抗力或者其他合法阻碍原因而不能出席庭审时，或者当因扰乱法庭秩序而被带离庭审现场时，许多国家的法律是允许在被告人缺席的情况下进行审判的，在这种情况下被告人仍然处于刑事司法管辖的有效控制之下，只是没有出席某次庭审或者庭审的某一部分。针对逃匿境外者的刑事审判则代表着对缺席审判的另一种理解，在这种缺席审判中，司法机关完全失去对被告人的掌控，审理程序在一定意义上不具有控辩对抗的特点，甚至成为了一边倒的纠问程序。这后一种意义上的缺席审判目前只在少数国家法律中保留，并且受到大多数英美法系国家法制的摈弃，因为“实行控告制的法律制度是不允许刑事审判在缺乏被告人的实际参与的情况下开展的。”22GIULIO CATELANI - DANIELE STRIANI, L’Estradizione, GIUFFRE’ EDITORE, Milano, 1983, P.327.

针对逃匿境外人员的缺席审判遇到的最大法律麻烦出现在引渡合作中，由于世界上多数国家不接受此种缺席审判制度，依据在缺席审判中作出的定罪判决提出的引渡请求遭遇到普遍拒绝。以意大利为例，在与外国包括有着密切司法合作关系的欧洲邻国的引渡合作中，针对被请求引渡人的缺席审判成为最让意大利头疼的拒绝引渡理由。一个最为知名的案件是Cesare Battisti引渡案。Cesare Battisti是意大利某一极左组织的领袖，因涉嫌恐怖主义犯罪被捕，1981年10月在乔装成宪兵的同伙帮助下从狱中脱逃并藏匿在法国，1985年意大利法院通过缺席审判认定Battisti对四起谋杀罪和其他一些暴力犯罪负责，对其判处无期徒刑。该缺席判决得到意大利最高法院确认，随后，意大利根据上述判决向法国提出引渡请求。法国逮捕了Battisti，但经过5个多月的审理最终拒绝了意大利的引渡请求，主要理由就是：引渡所依据的判决是在缺席审判中作出的，并且意大利未能提供引渡后对Battisti重新进行审判的保证。23SARA MENAFRA, Arresto in Brasile l’ ex terrorista Battisti, CRRIERE DELLA SERA, 18 marzo 2007.在法国躲过引渡风险的Battisti后来流亡到了墨西哥和巴西，一度在巴西获得政治庇护，至今意大利仍未能实现对他的引渡。

对于根据缺席审判的有罪判决提出的引渡请求，许多国家都要求请求方作出承诺：在引渡后对被引渡人重新进行审判，这种关于重新审判的承诺有时候超出了请求方法律为受到缺席审判者规定的上诉或请求恢复原状的救济方式范围。为了至少在欧盟范围内避免这种法律尴尬，近十几年来，意大利试图与一些重点外逃目的地国家建立“超越引渡”的逃犯移交合作关系，例如，于2000年11月28日与西班牙签署了《通过在共同司法区域采用超越引渡的措施追诉严重犯罪的双边条约》，允许双方司法机关直接根据对方司法机关签发的拘捕决定逮捕逃犯并进行移交，不再遵循传统引渡制度的某些规则，也不再审查“缺席审判定罪的合法性”问题。24DDL - Ratifica ed esecuzione del Trattato tra Italia e Spagna per il perseguimento di gravi reati attraverso il superamento dell'estradizione in uno spazio di giustizia comun (Roma, 28/11/2000) - Relazione.这种超越引渡的移交逃犯做法后来被2002年出台的欧洲逮捕令制度所采纳，欧盟在2009年2月26日作出关于修改欧洲逮捕令制度的框架决议中甚至大大降低了关于在移交后对受到缺席审判者重新进行审判的要求，只要逮捕令签发国说明已对逃犯完成了一定的告知程序，被请求国即可执行针对受到缺席审判者的逮捕令并移交受到缺席审判者。25COUNCIL FRAMEWORK DECISION 2009/299/JHA of 26 February 2009 amending Framework Decisions 2002/584/JHA, 2005/214/JHA, 2006/783/JHA, 2008/909/JHA and 2008/947/JHA, thereby enhancing the procedural rights of persons and fostering the application of the principle of mutual recognition to decisions rendered in the absence of the person concerned at the trial, Article 2.但是，即使如此优惠的司法合作机制，仍然没有让意大利在缺席审判问题上躲过欧洲邻国对其移交逃犯请求的苛责，这几年闹得沸沸扬扬的Melloni案就是一个实例。

Melloni是意大利公民，居住在西班牙，2000年6月因欺诈破产罪受到意大利费拉拉法院缺席审判，并被判处10年有期徒刑，在缺席审判过程中Melloni聘请了律师并接受了所有的文书送达。2008年8月1日西班牙警察机关根据意大利法院签发的欧洲逮捕令拘捕了Melloni，同年9月12日西班牙马德里国家刑事法院作出向意大利移交的裁决。针对移交裁决，Melloni向西班牙宪法法院提出申诉，认为该裁决违反了西班牙《宪法》第24条第2款规定的正当程序保障。Melloni之所以提出这样的申诉是因为西班牙宪法法院曾经于2000年和2006年分别针对两个根据缺席审判的定罪请求引渡或者执行欧洲逮捕令的案件作出判决，认为：向其他国家移交受到缺席审判者的做法是对西班牙《宪法》规定的辩护权的侵犯，除非请求国确保重新审理的可能性。26FRANCESCO VIGANO, Obblighi di adeguamento al diritto ue e 'controlimiti':la corte costituzionale spagnola si adegua, bon grémal gré, alla sentenza dei giudici di lussemburgo nel caso melloni, DIRITTO PENALE CONTEMPORANEO, 9 marzo 2014.考虑到2009年欧盟对欧洲逮捕令制度的修改，西班牙宪法法院在对Melloni案的审理中表现得比较谨慎，在作出判决前先向位于卢森堡的欧洲法院征询意见，目的是想知道是否可以根据本国宪法的人权保障条款不执行2009年欧盟修改欧洲逮捕令制度的新规，即是否可以继续将承诺重新审判作为移交受到缺席审判者的条件。 2013年2月26日欧洲法院针对西班牙宪法法院提出的三个问题作出判决，从确保欧盟法统一实施的角度，对上述问题给予了否定性答复，这才使得Melloni的申诉最终没有得到西班牙宪法法院的支持。27值得注意的是，欧盟2016年3月9日发布的《关于强化无罪推定的某些方面和强化刑事程序中的参加诉讼权的指针》重申了受到缺席审判者在引渡或者移交后获得重新审判的权利。参见该指针第8条第4款。

由于迄今为止我国刑事诉讼制度一直没有关于缺席审判的规定，甚至不允许在遇到意外事件或不可抗力的情况下对被告人进行缺席审理，我国在关于国际刑事司法合作的立法中也对缺席审判抱着保留的态度。我国《引渡法》第8条（8）将“请求国根据缺席判决提出引渡请求的”规定为拒绝引渡的强制性理由之一，同时规定：只有当“请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭情况下重新审判机会”时，才能作为例外加以考虑。我国与外国缔结的双边引渡条约也都谨慎处理缺席审判问题，例如，《中国和法国引渡条约》第3条(6)项将“请求方根据缺席判决提出引渡请求，并且请求方没有保证在引渡后重新进行审理”规定为“应当拒绝引渡的理由”。关于与缺席审判有关的拒绝引渡理由更为详细的条约规范，参阅以下一览表。

中外双边引渡条约以缺席审判为拒绝引渡理由的规定28本表由硕士研究生李涵笑整理编辑，使用的资料援引自《中华人民共和国反腐败追逃追赃条约法规汇编》（G20反腐败追逃追赃研究中心编，中国政法大学出版社2017年版）。

中国和法国请求方根据缺席判决提出引渡请求，并且请求方没有保证在引渡后重新进行审理。中国和墨西哥第3条（6）项第3条（6）项请求方根据缺席判决提出引渡请求，并且没有保证在引渡后重新进行审理。中国和波斯尼亚和黑塞哥维那请求方根据缺席审理提出引渡请求，但请求方保证被请求引渡人有机会在其出庭情况下对案件进行重新审理的除外。中国和澳大利亚第3条（7）项请求方根据缺席判决提出引渡请求，并且没有保证在引渡后重新进行审理。中国和印度尼西亚第3条（8）项请求方根据缺席审理提出引渡请求，除非请求方保证在引渡后，被请求引渡人有权在其出庭的情况下进行重新审理。中国和伊朗第3条（6）项请求方根据缺席审理提出引渡请求。但请求方承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭情况下进行重新审理的机会的除外。中国和阿富汗第6条（7）项第3条（7）项请求方根据缺席审理提出引渡请求。但请求方保证被请求引渡人有机会在其出庭情况下对案件进行重新审理的除外。中国和塔吉克斯坦第3条（7）项请求方根据缺席审理提出引渡请求。但请求方保证被请求引渡人有机会在其出庭情况下对案件进行重新审理的除外。

在我国法律引入缺席审判制度之后，笔者不认为应当废止现行《引渡法》第8条（8）项的规定，也不认为在今后缔结双边引渡条约时应当回避缺席审判问题，因为以上列举的法律表述和条约表述也是那些保留缺席审判制度的国家所愿意接受的。重要的是，我国相关立法需要注意到在引渡和遣返问题上对受到缺席审判者的特殊法律保障，不仅规定“对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理”，29这是全国人大2018年5月10日公布《刑事诉讼法（修正草案）》征求意见稿中的表述。而且还应当规定：在引渡合作中，中华人民共和国向被请求国作出有关承诺的，人民法院也应当对被引渡人重新进行审判。此外，这里所说的“重新审理”，不同于再审，应当采用“恢复原状”的诉讼制度，让被告人回到接受缺席审判以前的法律地位，不宜称其为“罪犯”；如果逃匿境外的已受缺席审判者接受“劝返”，自愿回国投案，在重新审判时仍然可以对其适用我国《刑法》关于自首的规定，以保持我国境外追逃刑事政策的连续性和灵活性，达到有效追逃、切实行使我国司法主权的最终目的。