私有不可移动文物保护的补偿问题研究1

周颖

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410012）

一、问题的提出

2017年11月4日《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）完成了第五次修正并颁布实施。近些年，《文物保护法》的频繁修订不仅体现了国家对文物保护工作的重视，也反映出现行《文物保护法》已不太适应文物保护现状。在2015年底由文化部送交国务院审议的《文物保护法》修订草案（送审稿）第43条中，首次提出因文物保护致使利益受损应当给予补偿，这一规定反映出立法者对于文物保护过程中受损的个人利益已经有所关注。虽然文物保护补偿最终没有被写进《文物保护法》，但是因个人利益受损导致私有不可移动文物所有权人抗拒文物保护的现象应当引起重视。类似案例屡见报端，2013年浙江省兰溪芝堰陈老汉因拆自家老屋被批捕一案［1］，在当时引起了广泛关注，社会各界聚焦于文物保护过程中公私利益矛盾尖锐的事实，这看似特殊的案例以及诸多类似的事例无一不反映出当前文物保护“顶层设计”与“实际保护”脱节的现状。

从财产属性上看，私有不可移动文物仍然属于公民的个人财产，为何所有权人不但抗拒保护自己的财产，甚至不惜冒着违法的风险将其拆除？进而，这一问题引发对于文物保护制度的反思——为何文物所有权限制这一基于保护文物目的设计的制度反而阻碍了文物保护？文章以促进文物有效保护为目的，通过分析私有不可移动文物所有权人抗拒文物保护的原因，提出构建文物保护补偿制度的建议。

二、私有不可移动文物所有权人抗拒文物保护的原因

第三次文物普查结果显示，我国已登记的766722处不可移动文物，保存状况较差的占17.77%，保存状况差的占8.43%，22年间约4.4万处不可移动文物登记消失，平均每年消失近2000处，文物保护状况不容乐观。根据对文物消失原因的分析，大致可分为6类18种原因。其中，人为破坏成为不可移动文物消失的一大重要原因［2］。从实践情况看，因不可移动文物所有权人抵触文物保护进而对文物造成损害的行为主要表现为以下三类：第一类，主动拆除。由于不可移动文物年代久远，破损严重，修缮费用甚至高于重新建房的费用，所有权人基于改善居住条件和权衡经济效益两方面的考虑，往往更愿意将其拆除。第二类，怠于修缮。由于《文物保护法》对不可移动文物的修缮程序、技术、材料都有很高的要求，修缮成本过高，所有权人不堪重负，一部分人选择将其闲置直至荒废倒塌。第三类，违规改建。为了满足生活需要，所有权人在未经文物管理部门批准的情况下，随意改变文物原有的空间结构和外观风貌，导致文物的文化价值严重减损。可以看出，所有权人抗拒保护不可移动文物的一个重要原因就是负担过重，大多数私有不可移动文物所有权人无力负担高昂的修缮费用，补偿机制的缺位又让私有不可移动文物所有权人的处境更加艰难，现实生活的压力迫使他们抗拒保护文物。

（一）直接原因：私有不可移动文物所有权人的权利义务不对等

为了加强对不可移动文物的保护和管理，防止所有权人滥用权利肆意破坏不可移动文物，《文物保护法》对不可移动文物的修缮或添建、拆建等建设行为，均设置了限制条件。《文物保护法》规定文物修缮须经文物主管部门批准，由具有资质的单位承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工作，在修缮过程中应当遵循“修旧如旧”的原则，使用文物不得改变文物原状。对于所有权人而言最重要的处分权也受到限制，《文物保护法》第25条规定：非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人；非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当报相应的文物主管部门备案。房屋是人们重要的生活生产资料，在物权流转如此发达的现代，存在于房屋之上的各类用益物权可以为所有权人带来丰厚的财产收益，对私有不可移动文物的使用权、处分权作出限制则直接损害了所有权人的财产权益。

我国属于文物大国，目前国家财政能力尚不足以对所有的不可移动文物保护提供足够支持，经费投入不足是当前我国文物保护的一大问题。面对文物保养的庞大开支，单纯依靠国家财政的注入也只是杯水车薪。为解决这一难题，《文物保护法》第21条对文物所有权人设置了强制性义务：非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养，所有人不具备修缮能力的，当地人民政府应当给予帮助；所有人具备修缮能力而拒不依法履行修缮义务的，县级以上人民政府可以给予抢救修缮，所需费用由所有人负担。这些义务的设置虽然缓解了国家财政在文化投入方面的压力，但是加重了所有权人的经济负担，现实中大部分所有权人无能力承担。并且当所有权人进行合法的文物交易时，这些义务的存在必然也会让交易相对方产生顾虑，大大提高了交易成本，间接地限制了处分权的有效行使，阻碍了文物所有权人利用文物获得财产利益。《文物保护法》为所有权人规定的保养修缮义务比较严苛，文物保养成本昂贵。虽然也规定了私有不可移动文物所有权人有获得帮助的权利，但是过于抽象，实践起来难度很大，无法落实到位。

对所有权的限制，从本质上来说，是基于对社会公共利益以及不特定多数人利益的满足而对特定所有权人所享有的权利的克减，对所有权人因此而受到的损失国家理当予以补偿［3］。虽然我国《文物保护法》对私有不可移动文物所有权进行了一系列限制，但是并没有明确规定因限制私有不可移动文物所有权而需要对权利予以补偿。权利义务不对等，致使公共利益与私人财产利益之间产生了矛盾，这极大地打击了所有权人保护不可移动文物的积极性，很多文物所有权人消极应对，文物保护的目的无法实现。不可移动文物历史悠久，在不同程度上面临着物理性毁损和功能性衰退的困境，必须及时进行抢修，否则无法居住。重重限制却使得修缮工作无法顺利开展，维修不及时又会导致房屋状况恶化得更快，这不管对于文物本体还是所有权人而言都是灾难。

（二）根本原因：公共利益优先的立法价值取向导致个人利益保护机制缺位

公共利益与私人利益是对立统一的关系，相互制约又相互依存。一方面，公共利益能为个人利益的实现提供良好的外部环境，公共利益以个人利益为基础，保障公共文化利益的最终目的是为了增进和实现个人文化利益。另一方面，社会资源作为最大的公共利益，其总量是有限的，而且公共利益的实现极有可能以限制或者剥夺个人利益为代价，二者的矛盾不可避免［4］。具体到文物保护领域，公共利益指的是凝结于历史纪念建筑中的文化价值，私人利益是指私有不可移动文物本身所具有的交换价值与使用价值。立法是一个均衡各种社会利益和价值观念的过程，也是立法者基于一定的物质生活条件进行价值判断和价值选择的过程。在一个总体上资源匮乏的年代，私人利益的需求因现实社会供给总量不足而得不到满足，此时将共同的利益作为全社会的价值目标是必然的选择。在这个意义上，将“公共利益至上”作为处理公共利益与个人利益关系的一项基本原则，强调国家利益、集体利益高于个人利益，是符合社会发展需要的。经济基础决定上层建筑，在高度集中统一的的计划经济条件下，在以政治生活为主导的“领域合一”的社会结构中，集体主义被片面化了。人们把集体利益与个人利益对立起来，抽象地强调集体主义，并以绝对的集体利益排斥和否定个人利益，要求个人无条件地服从集体［5］。第一部《文物保护法》正是在这种特定的社会背景下诞生，具有鲜明的时代色彩，集中社会力量共同保护文物，这是实现公益目标所必需的，但对私人所有权做出了一定的限制，这也是公私利益在文物保护实践中的主要矛盾所在。

自我国实施改革开放以来，社会主义市场经济建设不断向前推进，社会生产力获得了极大的发展，私人经济活动空间扩展，私人利益逐渐从公共利益中分离出来，社会利益结构由原来的“公共利益至上”的单一格局向多元价值格局转变，公共利益与私人利益之间的关系日益错综复杂。法治化进程的推进让个人主体地位逐渐确立，个体的独立性、私益的重要性日益凸显，个体权利意识的觉醒也使原有的“公共利益至上”的观念受到了挑战。《文物保护法》是我国文物保护领域的第一部法律，制定于改革开放初期，在处理全民文化利益与私主体权益的竞合关系中，立法者以一种“牺牲小我，成全大我”的立法取向贯彻了文物保护的始终，体现了“重限制轻补偿”的特点，忽视了文物保护过程中受损的私人利益。而对公共利益倾斜性的保护已经不再符合当下的社会现实，这急需法律在制度设计上作出相应的调整，《文物保护法》虽然经过了一次修订和五次修正，但都没有改变制定之初的价值取向。过于强调公共利益，并且缺乏利益平衡机制，导致“只见限制，未见补偿”，造成了公私利益失衡的局面，导致公共文化利益与个人经济利益矛盾激化。

三、平衡公私利益：建立文物保护补偿制度

公共利益与个人利益之间的矛盾并非不可调和，在为了实现公共利益而对公民权利进行限制，并给个人利益造成损害时，必须进行补偿。通过补偿能够最大限度地减少个人利益的损失，维护个人利益，调和公私利益之间的矛盾，进而实现公共利益与个人利益平衡发展。对因公共利益遭受财产权限制而进行的补偿，从性质上来说属于行政补偿。学术界关于行政补偿的理论基础主要有以下几种不同的观点：公平负担理论、结果责任理论、危险责任理论、特别牺牲理论。“特别牺牲理论”是当前学术界比较赞成的一种理论，起源于德国，由19世纪末期德国学者奥托·梅耶（Otto Mayer）提出。他认为任何财产权的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当对财产权的限制超出内在的限制范围时便产生补偿问题，对特定的无义务的且无应课以特殊事由的人造成损害，便意味着他们因国家利益或公益蒙受了特别牺牲［6］68。文物保护补偿制度以此为理论基础，着眼于公平原则，由公众平等负担私有不可移动文物所有权人因保护公益而受到的“额外损失”，通过国家支付的形式对其所做出的“特别牺牲”进行补偿。

（一）公平衡量公私利益，保护私人利益

法律赋予行政机关因公共利益之需要对个人利益进行限制的权力，公共利益处于强势地位，在两者发生冲突时，个人利益十分被动，所以只有在对公共利益与私人利益进行公平衡量的基础上作出价值判断，方能真正保障公民的个人利益。确立利益衡量原则是解决利益冲突的有效方法之一，也符合在我国构建和谐社会的目标追求［7］。补偿制度正是将公共利益与私人利益、公共权力与私人权利、政府与公民放在了平等的位置上进行制度设计［8］，体现了尊重个人利益并且表达了个人利益与公共利益地位平等的理念。

在文物保护领域，因保护公共文化利益对私人财产利益进行限制缺乏制约机制，极易发生公共利益无限扩张进而损害私人利益的现象，而对因公共利益之需要受到限制的个人财产权予以补偿可看做是“对权利限制的限制”，行政机关在作出财产权限制的决定时必须考虑到补偿需要的成本，因此文物保护补偿也可作为阻止政府肆意用权的有效手段。文物保护补偿机制作为利益协调机制既能符合当前文物保护工作的实际需要——限制所有权，又能解除当前个人利益没有得到重视的制度困境；在强调公共利益的价值导向下，同时十分重视个体的独立性和个人的正当利益，实现公共利益和个体利益的双赢。

（二）弥补损失，提高文物保护积极性

文物建筑多是砖木结构、板瓦屋面，并且因年久已经出现了不同程度的损耗，平时需要加强维护，过若干年后还要进行大修，其建筑用材如木料、青砖板瓦缺少，价格较高，维修时需要花费较多资金［9］。文物修缮程序繁琐，在材料、技术和工艺等方面都有特殊要求，且需要聘请具备相应资质的单位编制修缮方案，并报相应的文物部门批准，而编制一个修缮方案就需要十几万元甚至上百万元，远远超出维修一般住宅需要的成本，甚至超出新建房屋的成本。建立文物保护补偿制度，由政府出资分担所有权人因私有财产被认定为文物之后所需的额外花费，能够减轻所有权人的负担，激发保护文物的积极性。文物保护补偿制度通过产权置换等办法能够在一定程度上解决私有不可移动文物所有权人的住房问题，缓解所有权人对保护私有不可移动文物的抵触情绪。

构建文物保护补偿制度，在要求私有不可移动文物所有权人承担超出普通公民的额外的义务因此遭受损失时，让他们得到相应的补偿，维护公众之间负担平等的机制；并在其修缮保养私有不可移动文物遇到困难时，拥有表达自己正当利益需求的权利，获得政府的帮助，让所有权人在文物保护中获得参与感和安全感，让个人的财产权在面对国家公权力时得到应有的尊重和足够的防御能力。这有利于增强公民参与协助、保护文物的责任心，使得他们愿意服从并主动进行文物保护工作，不仅能够让文物最大程度地发挥其社会价值，也能够一定程度地体现个人的社会价值。

四、文物保护补偿制度的建构

随着文物保护制度日趋完善，文物保护立法不再只是单纯关注文物保护责任的分配，而是已经开始关注文物保护过程中受损的个人利益，正视文物保护中公私利益失衡的现状。近年来，随着文物保护工作向更深层次推进，少数地方立法已经对建立文物保护补偿机制进行了有益尝试，并且取得了初步成功，这成为全面建立文物保护补偿制度的理论和实践基础。例如：《福建省“福建土楼”世界文化遗产保护条例》规定：“福建土楼”所在地人民政府应当将“福建土楼”开辟参观游览及设置服务项目获得的收益用于“福建土楼”的保护和对所有权人的补偿。《厦门经济特区鼓浪屿历史风貌建筑保护条例实施细则》（以下简称《细则》）规定所有人、管理人或占用人按规定对历史风貌建筑进行修缮、结构更新或拆除重建的，或者直接迁出历史风貌建筑的按照规定给予补偿或奖励。总的来说，文物保护补偿制度在我国文物保护领域才刚刚起步。

（一）补偿原则

在行政补偿制度的发展过程中，行政补偿的原则经历了从完全补偿到不完全补偿再到完全补偿的否定之否定的过程［6］143。我国并没有一部独立的行政补偿法，行政补偿原则散见于相关法律、法规、规章以及其他规范性法律文件，主要包括“完全补偿”“公平合理补偿”“适当补偿”“相应补偿”几类原则。就我国目前确立的补偿原则来看，不同程度地存在着随意性、安抚性的特点，没有真正地体现行政补偿制度的核心目的：利益填补。那么，基于填补文物所有权人所受损害的目的，并且兼顾实际财政状况，《文物保护法》应当坚持公平合理补偿的原则。明确规定补偿项目，设立补偿申报程序，由受补偿人自己提出补偿方案，并提供相应的证明资料，由土地评估事务所等第三方具有中立性的市场中介机构进行综合评估后予以合理补偿。

（二）补偿内容

现行文物保护立法对公民文物保护义务的设置不是完全平等的，私有不可移动文物所有权人不仅承担着一般性的文物保护义务，在此之外，还要承受因私有财产被认定为文物后伴随而来的特别义务。保护文物属于社会公益事业，基于“谁受益、谁补偿”的原则，受益群体是全体公民，那么私有不可移动文物所有权人做出的这部分特殊牺牲应当由全体公民平等分担，由政府运用社会资源代行补偿责任。

就损失的判断而言，“特别牺牲”理论已成为当下的通说。私有不可移动文物所有权人所承受的超出一般保护义务的特别义务就是因公共文化利益而作出的特别牺牲，这部分特别牺牲包括：对相关不动产进行的限制和因此给私有不可移动文物所有权人的权益所带来的损失，以及私有不可移动文物所有权人因按照保护要求进行文物修缮投入的资金和其他成本。

（三）补偿方式

正确地适用行政补偿方式有利于更好地保障私有不可移动文物所有权人的利益。根据私有不可移动文物文物保护的特点，可以采取以下几种补偿方式：产权置换、委托代管、税收激励。

1.产权置换。产权置换是以土地资源为代价，进行土地置换和产权转移，将文物保护单位的所有权收归国有［10］。湖北省《中华人民共和国文物保护法》办法第11条规定：县级以上人民政府根据文物保护的需要，并与非国有不可移动文物的所有人协商，可以置换或者征购其所有的不可移动文物。我国台湾地区规定：“因古迹之指定或保存区之划定，致其原依法可建筑之基准容积受到限制部份，得等值移转至其它地区建筑使用或予以补偿；“基准容积转移”也属于此种补偿模式。产权置换能够将许多所有权人无力监管的文物建筑收归国有，丰富国家文物资源；也能将文物保护的责任从所有权人转移至国家，原所有权人将不再为文物保护“所累”，文物可以在国家的管理下得到更好的保护和利用。相较于金钱补偿，宅基地置换能更好地解决因文物建筑得不到及时修缮而影响居住条件的问题，让私有不可移动文物所有权人实现“住有所居”，更加直接地满足了他们的需要，也能让文物迅速得到修缮。

2.委托代管。委托代管是指在不改变所有权的前提下，私有不可移动文物所有权人将其所有的文物委托政府无偿代管，并签订具有一定年限的委托代管协议，政府对所有权人进行安置补偿或者现金奖励，补偿的范围与方式可通过双方协商确定。在此种模式下，所有权人仅需承担必要的一般保护责任，我国已有部分地区采用此种补偿方式。例如：厦门市制定的《细则》对本地区委托代管做了详细规定。珠海市自根据本市的文物状况进行调研之后，形成了《珠海市文物保护工作总体情况及私有不可移动文物保护中存在的问题与对策》，相关负责人表示采用政府与私人合作的模式最有利于文物保护工作开展，政府通过委托代管的方式获得一定的使用权和管理权，便于对其进行保护和充分利用。

3.税收激励。税收激励不仅仅是通过奖金等方式对所有权人进行补偿，更通过税收手段形成一个长期的非一次性的良性循环过程［11］。我国澳门地区制定了《文化遗产法》，并将税收激励机制作为文物保护补偿方式之一确定下来。根据历史建筑的保存状况对所有权人进行税收奖励，通过扣减、减免、免征等税收手段引导激励所有权人积极进行文物保护，实现文物保护与私人利益保护的双赢。法国《遗产法典》中规定了自愿开放历史建筑的所有权人享有税收优惠待遇，对于自愿捐赠历史建筑物的免除财产转移税。美国也充分发挥税费政策在城市遗产保护上的作用，如联邦历史复原抵扣税、联邦慈善捐减税、低收入者房屋抵扣税，各州也积极通过税费政策开展城市遗产保护［12］。税收激励机制一方面作为补偿方式鼓励私有文物所有权人主动对不可移动文物进行保护，让他们在保护文物的同时看到对自己有利的地方；另一方面国家也可通过此种方式实现对文物的有效利用，引导更多的社会力量参与到文物保护工作中，进一步拓宽社会力量参与的制度空间。

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