吸毒行为入刑之理性分析

王海桥 宋敏敏

摘 要：吸毒行为损害行为人自身利益，并不侵害需要刑法予以特别保护的法益，单纯的吸毒行为不能为非法持有毒品罪犯罪构成所涵摄，其行为方式与侵害法益结合也无法在立法层面确立独立的犯罪行为类型。现行《禁毒法》和《治安管理处罚法》对吸毒行为的规制具有合理性和可行性，当前我国关于毒品犯罪的刑法规范体系已经符合宽严相济刑事政策的应有之义，将吸毒行为入刑并给予刑罚规制并无必要且不具有相当性，间接危害观点和供需关系理论也无法为吸毒行为入刑提供合理论证。域外法治关于吸毒行为的法律规制由严格不断趋于宽松，同样为吸毒行为不入刑提供了有利佐证。

关键词：吸毒行为 非犯罪化 行为类型 宽严相济

毒品具有危害已经为国民所周知，但并不具体感知。我国现已确立吸、种、制、贩“四禁”并举的禁毒体系，对于种毒、制毒和贩毒的行为，刑法明确界定了其行为内涵和行为类型，并规定了相应的刑罚加以规制。针对单一吸毒行为，目前我国主要通过《禁毒法》和《治安管理处罚法》等行政法规予以规制，未纳入刑法体系。主流理论也仅将其认定为单纯的违法行为，排除在犯罪圈之外。近期以来，毒品愈呈泛滥之势，加之诸多社会公众人物吸毒事件的频发，吸毒行为入刑的呼声高涨，笔者认为，对此应当理性对待，谨慎思考，目前我国吸毒行为入刑尚不具备必要性和迫切性。

一、吸毒行为入刑的基本论点

吸毒行为入刑是指将吸毒行为经由刑法确认为犯罪，并科以刑罚处罚的一种观点，也可将其称为“吸毒行为犯罪化”。我国对于“吸毒行为入刑论”与否的争论缘起于对“毒品合法化”问题的不同回答，并形成了肯定论者和否定论者两大阵营，伴随着禁毒政策的更新、禁毒法律规范体系的制定、运行和实施而不断有新的理论和论据出现。概括而言，肯定“吸毒行为入刑论”的观点主要包括以下五个方面。

（一）吸毒行为的社会危害性严重

肯定论者认为，吸毒行为具有严重的社会危害性，这种危害性包含对超个人法益的侵害。具体表现为两个层面：一是毒品本身的毒害性对吸食者本人身体和心理健康的直接损害。二是吸毒行为的衍生性危害，包括吸食者为获取毒资而给家庭、社会带来的极大经济压力和破坏力，为禁止滥用毒品国家投入的巨大财政支出，伴随吸毒者劳动能力的减弱或丧失而丧失的原本应生成的财富等。[1]另有一种观点认为吸毒行为即是非法持有毒品的行为。行为人既然吸毒，前提就必须持有毒品，而“非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态。”若此，即便毒品已经被消耗掉，但“曾经持有”亦属于持有范畴。[2]肯定论者一般将吸毒行为的本质理解为是对国家关于毒品的管理制度的侵害，进而认为吸毒行为与走私、贩卖、运输、制造、持有毒品的行为具有相当性，都侵害了毒品犯罪的保护法益，应该予以犯罪化。

（二）刑罚手段能有效预防和遏制吸毒现象

肯定论者认为吸毒者尽管认识到了吸毒的严重后果，但仍置这种严重后果于不顾，因此禁毒立法应重在预防，刑罚的预防功能正好适应这一要求。同时，在肯定论者中流行一种见解，认为 “毒品泛滥”是“买和吸”的进入消费市场的结果，并将毒品犯罪和吸毒行为理解为一种供需关系，将吸毒行为定为犯罪有利于缩小毒品的需求市场，从根源上切断毒品的供应链。此理论认为吸毒行为是产生其他毒品犯罪的动力，在整个毒品犯罪中处核心地位，毒品销售市场和吸毒者成了打击毒品犯罪的重点和突破点，因此应该在刑事立法中将吸毒行为与其他毒品犯罪行为同等对待。[3]这种观点遵循经济学中供需关系的逻辑，认为将吸毒行为犯罪化，可以从根源上阻断毒品的需求市场，从而也就消除了毒品的供给市场，自然根治了生产、制造、运输、贩卖等一系列毒品犯罪。

（三）吸毒行为入刑有利于禁毒政策和法制的协调统一

肯定论者认为，“全面禁毒、从严惩处”是我国的基本禁毒政策，《禁毒法》也确立了禁种、禁制、禁贩、禁吸的“四禁”基本原则。目前种、制、贩均已经纳入刑法规制，刑法分则已规定了14个毒品犯罪罪名，涵盖了毒品的制造、流通领域内的诸多行为。但是禁吸仍然没有进入“犯罪圈”，吸食、注射行为并未作为犯罪处理，这实质没有做到“四禁”并重。[4]在“全面禁毒、从严惩处”的禁毒政策统御下，禁毒法制应该是统一的，“四禁”也应该是同等看待的。将种、制、贩毒等行为作为犯罪，而对吸毒行为仅仅视为违法行为的模式，是将整个禁毒法制体系割裂开来，无法实现法制内部的协调统一，容易造成禁毒实践的混乱。

（四）吸毒行为入刑具有域外法治经验支持

肯定论者认为，吸毒入刑存在域外法治经验作为立法参考。其一，国际公约明确规定将吸毒纳入刑法范畴。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》明确强调各缔约国应采取可能必要的措施，将“故意占有、购买麻醉药品或精神药物以供个人消费”的行为入罪，故把吸毒行为规定为犯罪，有助于国际社会的反毒品合作，促进国内的全面禁毒。[5]其二，域外确实存在将吸毒行为作为“犯罪”的范例。德国将吸毒者酌情判处两年以上有期徒刑；芬兰处以罚金和监禁6个月以下，按非法使用毒品罪论处等。[6]该部分论者认为，我国既然加入了上述国际公约又没有对该条款作出保留，那么我国就有义务履行通过立法将吸毒规定为犯罪的国际义务，并且从国际禁毒法治实践来看，吸毒行为犯罪化已经是必然趋势，因此，我国亦有必要加入这一法治潮流。

二、反对吸毒行为入刑的基本主张

“吸毒行为犯罪化”是主张“毒品合法化”的对立观点，其坚决反对引进“毒品合法化”理论来解决我國毒品问题，继而形成了“吸毒行为入刑论”。自该问题提出，就引起了学界广泛的讨论，其中不乏反对者，笔者将反对者观点梳理如下：

（一）吸毒行为入刑不符合刑法保护法益的本质要求

关于吸毒行为具有严重社会危害性的论断，否定论者认为：从吸毒行为自身来看，其本质上是一种违反伦理道德的自伤行为，本身并没有对刑法所保护的法益造成侵害或威胁，理应且只应将否定评价限于伦理道德的范畴；[7]从吸毒行为对外的影响来看，吸毒行为对其他犯罪的影响仅仅是一种间接作用，不能主观地臆断其他犯罪是吸毒行为引起的“实际危害或者现实威胁”，所谓吸毒行为对毒品管理秩序的侵害也不具有向具体法益的还原性，因而无法确证行为的法益侵害性。内外两方面都说明吸毒行为没有对刑法所保护的法益造成侵害，不符合刑法保护法益的本质要求，通过刑法规制吸毒行为就不具有正当性。

（二）吸毒行为入刑不能实现遏制毒品犯罪的目标

否定论者立足于医学、经济学视角，有力驳斥了肯定论者试图借助刑罰手段来彻底杜绝吸毒现象，继而根治毒品犯罪的幻想。其一，对于吸毒者而言，毒品成瘾使吸毒成为其生命的一部分，成为其“生活”的需要，[8]这就意味着戒除毒瘾不单纯是法律问题，而是医学问题、社会问题。单纯的通过阻断吸毒者与毒品接触的方式来控制吸毒，实际效果并不明显，还容易造成更为严重的伤害结果。其二，由于我国庞大的吸毒人口基数和刑罚发动的高成本，以刑罚手段来治理吸毒问题是一笔赔本买卖，无法形成投入和效果的平衡，反而会徒增司法成本，且还会将司法机关的公信力置于危险境地。

（三）吸毒行为入刑不适应刑法谦抑的世界潮流

针对肯定论者提出的吸毒行为入刑存在域外法治经验作为立法参考的论断，否定论者认为，目前全球规定非法消费毒品罪的国家仅有美国、法国、韩国、新加坡、马来西亚等少数国家，其中一些国家对于单纯的毒品消费行为一般都不规定为犯罪，因此并不存在所谓的吸毒行为入罪潮流。非犯罪化才是世界法治的潮流，吸毒行为的非犯罪化也恰恰体现了刑法的重要价值蕴含即刑法的谦抑性，因此是值得肯定的。[9]事实是，欧洲和美国，由于麻醉药品在社会中非常泛滥，已经达到了不可能进行刑事规制的地步，因此正在酝酿将自己使用麻醉药品的行为非犯罪化。

三、吸毒行为入刑的理性分析

某一行为是否值得通过刑法加以规制是一个复杂的问题，涉及到犯罪本质、刑法机能、立法技术以及刑事政策等诸多方面的因素，因此在讨论是否要将一行为做犯罪化处理时，要始终坚持审慎和理性。纵观关于吸毒行为入刑的争论，肯定者的观点不能符合审慎思考和理性判断的标准，否定者中也尚未有学者在刑法学意义上对此做系统的、全面的回答，本文在对相关论点梳理的基础上，认为我国目前吸毒行为不应入刑的原因包括以下方面：

（一）单纯吸毒行为无法确立具体犯罪行为类型

刑事法治之首要在于坚持罪刑法定。按照罪刑法定原则的要求，罪刑应当相对明确，因此对吸毒行为进行犯罪化，必须有确定的犯罪行为类型。在行为方式层面需要具有手段的危险性，即符合刑法中危害行为的内涵；在行为本质层面要具有法益侵害性，即对需要刑法加以特殊保护的法益造成侵害或危险。就刑法本质和刑事立法技术而言，吸毒行为属于典型的“自损行为”，在犯罪学范畴应当被理解为“无被害人犯罪”，单纯吸毒行为方式与侵害法益无法确立具体犯罪行为类型。

吸毒行为对吸毒者自身的损害自然不需刑法的介入，吸毒行为对其他犯罪发生、损害结果出现仅仅起到间接作用，而这种间接的因果关系事实也是不能用刑法来评价的。台湾地区学者蔡鸿文采用系统抽样法验证了吸毒诱发犯罪的可能性，他对914名毒品罪犯进行问卷调查，结果显示，吸毒者在吸毒以前具有犯罪前科的比例高达62.7%，甚至有31.6%的人自己认为前科行为引发吸毒。[10]由此可见，吸毒与衍生犯罪不具有必然性，以此来证明吸毒行为具有严重危害性不能成立。

刑法的惩罚本身是在直接确认法规范的有效，而这种有效的根本目的在于保护某些社会价值判断上的重要法益，被害人正是这些重要法益的主体。就吸毒行为而言，被动吸毒行为已经为现行刑法所规制，主动吸毒行为本质属于一种自我损害，当这种损害侵害自身法益时，属于无被害人犯罪情形，刑法介入予以保护的必要性难以被证明，给予刑事处罚的正当性也相应缺乏。当这种自招损害主要损害国家治理时，至少在现阶段为了实现禁毒的目标而将吸毒行为入罪，本质上无法确证是为了保护吸毒者自身的法益，而从法益理论的内涵出发，抽象的社会法益与个人法益间理应具有派生性及还原性关系，这已是法治原则、社会国原则、人性尊严刑法及刑法理性化的必然要求。故而，吸毒行为的法益侵害性无法确证，其在法益侵害角度也不具备入罪条件。

（二）行政法手段较之刑罚更利于有效规制吸毒行为

刑法具有法益保护机能，但法益保护机能不会仅仅通过刑法得以实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法通常作为法益保护的一种辅助性手段，只有在其他处罚无效的情形下，刑法才会被考虑加以使用。

根据现有的各种研究，我们可以发现，从吸毒的动因来看，不良风气、信仰缺失等是直接动因，人格缺陷是间接动因，不良人格是内在动因。[11]实践证明，惩罚性的法律实施消耗了大量本应用于毒品教育和治疗工程的专项资金，反而还会因为将吸毒人员视为罪犯而阻止了其回归社会的道路，加剧了毒品犯罪问题。这几个方面表明，控制吸毒更多的需要介入医疗的、社会的力量来帮助治疗、抑制毒品的生理反应和接触环境，刑法的刚性和刑罚的严厉性难以实现对吸毒行为的根本控制，反而将导致目前我国本已捉襟见肘的司法资源更为紧张，[12]简单地将吸毒行为犯罪化，既不符合刑法谦抑性原则的要求，也不利于吸毒者的教育改造和回归社会。当前，我国对于吸毒行为仍应当以行政处罚为主导，把行政处罚手段置于比刑罚手段更优先的地位，坚持行政处罚手段在预防与惩治吸毒违法行为中的核心作用，同时采取支持性策略进行阻止和治疗。

（三）吸毒行为入刑有违宽严相济的刑事政策

就毒品犯罪的刑事政策而言，我国当前关于涉毒行为的处置体系已经符合宽严相济的应有之义。长期以来，我国对毒品犯罪采取从严打击的刑事政策，关于毒品犯罪的罪刑规定集中体现为现行刑法第347条至第357条，除了单纯的吸毒行为之外，各类涉毒行为均已纳入刑法体系之中。对于单纯吸毒的行为人而言，其吸食成因多样化，不应强调重刑主义，不能一味追求刑罚的工具效应，而应摒弃注重预防和治疗手段，以教育、感化和挽救为主。当前禁毒法和治安管理处罚法关于吸食毒品行为的处罚措施，在结构上是一个“社区戒毒（3年）→社区康复为（≤3年）→强制隔离戒毒（2年）”递进式的模式，在内容上体现“检验-治疗-监督”为一体的戒毒模式，还包括必要的职业技能培训、就业指导和就业援助，以及针对性的生理、心理治疗和身体康复训练等措施，是比较科学合理的处置体系，总体而言仍然符合宽严相济刑事政策之要求。

（四）供需关系理论无法提供合理论证

供需关系理论认为吸毒毒品犯罪的源头，是治毒就要治吸，吸毒行为是否为危害源头仍有待说明，简单地将吸毒行为入刑能否起到遏制毒品泛滥的社会效果也有待考证。表面上看，没有吸就没有种、制、贩毒，关键是，吸毒者最早在哪里接触到毒品？也就意味着，必须首先有毒品存在，吸毒者才能获得毒品并且吸食，在毒品领域不再是“没有买卖就没有杀害”的供需逻辑，而是“先有毒品才能吸毒”的客观状况。实际上，存在毒品生产者和持有者为了获取暴利而有预谋地将正常人转变为吸毒者的创造需求的犯罪思路，而我国刑法规定强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，正是体现了惩罚吸毒背后之恶的理念。因此主张将吸毒行为直接入刑以在源头上阻断购买的思路过于简单化。将经济学中的供需理论用于毒品治理，其实是将毒品作为一种常见交易商品而非严厉管控的违禁品对待，因此，更多需要反思的是，那些毒品是怎样在市场上流通泛滥的，仅仅是因为有人需要吸食购买吗？

（五）域外法治新形势和我国具体情况的要求

毒品犯罪被列为世界三大公害之首，各国对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为均予以严厉打击，但就全球范围来看，对吸毒行为入刑的只有少数国家，并且这种中外区别主要是由于各国违法行为制裁体系结构的不同造成的。[13]因此并不能笼统地说吸食毒品行为入刑是国际趋势，反而是近年来，国际社会对吸毒行为的法律规制甚至表现出一种由严格到宽松的变化趋势。以德国为例，其对吸毒行为日益宽容，把吸毒者当作病人的理念和对吸毒者“危害最少化原则”日益渗透到刑事立法和司法实践当中，在特定的地点吸毒可能被免予追究刑事责任，在2000年通过的《麻醉品法》修正案，就公开允许成立麻醉品室。我国当前正处于社会经济快速转型时期，社会结构紧张和经济失衡导致诸多问题的出现难以避免，对于毒品治理，要根据我国当前经济社会的发展和治安形势的变化，充分考虑普通民众的安全感以及惩治毒品犯罪的实际需要，注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的毒品类犯罪，对于吸毒这种性质尚不严重、情节较轻和社会危害性相对较小的违法行为，不应进行刑事处罚，将其纳入立体的毒品防治体系之中，更有利于实现社会和谐稳定。

注释：

[1]参见刘利玲：《吸毒入罪可行性研究》，载《铜仁学院学报》，2014年第1期。

[2]李永升、胡胜：《现行刑法体系下吸毒行为入罪路径探究》，载《湖南警察学院学报》，2016年第6期。

[3]刘艳华：《吸毒罪初探》，载《法商研究——中南政法学院学报》，1996年第1期。

[4]参见闵振华，王为民：《关于增设吸毒罪的建議》，载《法治论丛》，2004年第3期。

[5]褚宸舸：《惩罚吸毒的根据——〈禁毒法〉（草案）引发的思考》，载《西南政法大学学报》，2007年第3期。

[6]参见刘忠理：《吸毒入刑是解决吸毒泛滥的治本之策》，载《净月学刊》，2007年第3期。

[7]详见梅锦：《吸毒行为不应入罪化——以刑法的本质探讨为视角》，载《重庆交通大学学报（社科版）》，2010年第5期。

[8]李林：《吸毒该不该定为犯罪》，载《人民论坛》，2006年第7期。

[9]刘福谦：《吸毒行为犯罪化的主张不可取》，载《人民检察》，2005年第5（上）期。

[10]靳澜涛：《“吸毒入刑论”的诘问与辩驳——兼论我国吸毒管制的理念转换与立法完善》，载《南阳师范学院学报（社会科学版）》，2017年第7期。

[11]参见张应立，何寻：《基于实证的吸毒问题研究——以宁波市为例》，载《山东警察学院学报》，2017年第1期。

[12]于志刚：《析毒品犯罪惩治与预防中的三个分歧》，载《人民检察》，2010年第19期。

[13]参见刘仁文，刘瑞平：《网络吸毒——8·31特大网络吸贩毒案》，载《中国检察官》，2011年第12期。