互联网金融产品可专利性研究

(暨南大学法学院 广东 广州 510000)

一、背景

当前，全球正经历以信息技术革命为代表的“第三次工业革命”。以互联网为核心的信息技术正成为中国经济增长的新兴增长点和强劲动力。其影响已经深入都国民经济的各个领域，社会生产的各行各业，群众生活的各个环节。当然也对国民经济的核心领域——金融业产生了巨大的影响。一个新颖的词汇“互联网金融”应运而生并快速地达到尽人皆知的程度。互联网金融可以理解为互联网+金融，但这不是简单的相加，而是你中有我、我中有你的高度融合。这些金融产品的共同特征就是都或多或少地运用了互联网技术，因此，都可称为“互联网金融产品”。

这些如雨后春笋般涌现出来的互联网金融产品一方面体现了当今互联网技术发展的最新成果，极大地丰富了金融产品的种类，提高了金融服务的质量，促进了金融业的创新与改革，推动了普惠金融的快速发展。但在另一方面，作为新生事物，互联网金融产品的质量良莠不齐，同类化、同质化的现象比较严重。模仿抄袭已成为一种行业作风，理财工具、支付工具中层出不穷的各种“宝”就是最好的例子。因此，规范互联网金融产品市场，提高互联网金融产品的质量对于进一步促进我国金融业的健康良好发展具有重要意义。

二、互联网金融与互联网金融产品的概念、本质属性、特征

(一)互联网金融与互联网金融产品的概念

互联网金融与互联网金融产品。要了解什么是互联网金融产品，就要先了解什么是互联网金融。金融业对于互联网企业来说是全新的领域，而互联网则代表了金融业的发展新路径、新方向。那什么是互联网金融呢。这是一个组合词，互联网+金融。但是重点在于金融，而特点或者说创新之处却在于互联网三个字上。互联网与金融的结合并没有改变金融的本质属性，只是为金融业了融入了互联网技术的发展成果。对于互联网金融的定义没有确定唯一的版本，但大概就是金融机构或者互联网企业，运用互联网技术，进行资金融通、支付、投资理财等金融活动。从概念就可以看出互联网金融与传统金融的两个最大的区别。第一个是主体上增加了互联网企业。以往金融市场上传统金融企业是相对垄断的地位，金融业务，金融产品是其“特产”。现在互联网企业也开始涉足金融这一领域了。第二个区别在于互联网技术的运用。即使是最简单最传统的转账、存取款业务，现今也都运用了互联网技术。所以，互联网金融只是披上互联网外衣的金融业，作为金融业这个本质没有改变。

那么什么是互联网金融产品呢？互联网金融产品究竟是互联网产品还是金融产品？首先，互联网金融并不是互联网与金融的简单相加，而是互联网技术与金融业全方位，深层次的高度融合。当今的金融业离不开互联网技术的支持。除了产品和服务以外，日常的安全管理，宣传等营运环节都在很大程度上依赖互联网技术的支持。但是与上述互联网金融一样，互联网金融产品本质上还是金融产品，互联网技术的融入并没有改变这一本质属性。因此，结合上述对互联网金融的概念，我们可以把互联网金融产品定义为传统金融机构或互联网企业，运用互联网技术，在传统金融产品的基础上进行技术创新与升级的金融产品。[1]

(二)互联网金融产品的本质属性

互联网金融产品与商业方法。搞清楚互联网金融产品的本质属性相当重要。如果是一款以互联网技术为主要内容的产品，那么只要其符合新颖性、创造性、实用性这三性审查，授予其专利权争议是不大的，因为此时的产品无疑就是一款名副其实的科技产品了。但是作为金融产品，更多的是属于经济产物，而不是科技产品，因此，才产生是否能授予其专利权的争议。那么金融产品的属性又是什么呢？随着互联网技术的广泛应用，金融业务或者说金融产品最明显的发展趋势就是电子化、信息化、无形化。比如说我们在购买的各种理财产品、使用网上银行、使用电子货币进行支付，这些互联网金融产品都是传统银行业务的技术化，而这些银行业务本质上就是一种商业方法，因此，根据上面的互联网金融产品依旧还是金融产品的结论，我们可以进一步得出互联网金融产品就是一种金融类的商业方法。[2]

(三)互联网金融产品的特征

第一：带有明显的技术性。技术性这点特征是相比较传统金融产品或者说一般的金融类商业方法而言的。传统的金融类商业方法只是商业方法本身，属于智力活动规则和方法的范畴，因为缺少技术性而被认为不具备可专利性。而互联网金融产品这类商业方法因为结合了计算机和互联网信息技术，成为金融商业方法和互联网信息技术的结合体，因此才具备了可专利性的基本条件。

第二：以方法创新为重点、以技术创新为手段。在结构上是商业方法与技术手段的结合。互联网金融产品这类新型的商业方法与产品类的发明相比较，产品类的发明中技术创新是重点，也是目的所在，是出发点也是落脚点。但是互联网金融产品是一种商业方法，对于商业方法而言，其创新是为了商业或者说经济上的目的，技术创新只是手段。

第二：易复制性。这是相比其他产品类发明而言的。具有明显物理形态的产品类发明最为重要的就是技术创新。而这些技术上的特征技术含量高且相对复杂，不是轻易就能模仿复制的。而商业方法类的发明其创新的核心大多在于方法上，其包含的技术手段的技术含量相对较低，因此一旦经过公开就极易被模仿复制。

第三：具有重要的经济价值。这是我们为什么要考虑通过授予专利权对互联网金融产品进行保护的原因之一。也许互联网金融产品在研发阶段的成本投入比其他产品类发明要低，但是其具有的经济价值却不容小觑。互联网金融产品的应用市场极为广阔，例如支付宝，微信钱包等，使用人群都是以亿为单位进行计算的。而通过这个产品汇聚的资金就更为庞大了。从另一方面来说，假如有人对这种广泛使用的金融产品获得了专利授权，那么通过授权发行而产生的利润将是天文数字。

三、我国关于商业方法专利客体适格性相关规定以及现存问题

(一)我国的规定

根据我国专利法第二条规定发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。同时根据专利法第二十五条规定智力活动规则和方法不能授予专利权。另外，在06年版的专利审查指南中规定如果所申请的发明是智力活动规则或方法本身，就不能授予专利权。例如实施商业活动的方法、经济管理的制度等。对于包含了智力活动规则和方法的专利申请，在判断其客体是否具有可专利性时，审查指南指出应按照以下两点进行。第一如果仅仅是智力活动规则和方法则不能授予专利，即使其名称主题包含其他内容，但是其实施的主要内容实质上是智力活动规则和方法本身也不能授予专利权。第二、如果在涉及智力活动规则和方法的同时又包含技术特征，那么从整体上来说，这项申请就不能在看成仅仅是智力活动规则和方法本身，不应该就此完全把该申请排除在专利权之外。

(二)客体可专利性审查中存在的问题

虽然我国现行专利法并没有把具备技术特征的互联网金融产品这类商业方法排除在专利保护之外，但同时也没有明确这类商业方法具备可专利性。另外，针对这类商业方法是否具备可专利性的判断方法、原则、步骤等指导性规定不够详细，使得其在实践当中缺乏可操作性，审查人员对于这类新型的发明专利申请的审查工作缺乏统一的标准，在审查过程中个人主观随意性较强等问题十分突出。[3]

四、商业方法专利的实质性审查标准

(一)我国发明专利实质性审查的相关规定

1.我国专利实质审查的规定

根据我专利法第二章第二十二条的规定，要取得专利授权，在实质性审查环节要满足三个要求。第一个是新颖性。所谓新颖性是指与现有技术相比较而言的。所申请的发明中运用的技术不是现有技术，也没有其他人在申请日之前向专利局提交过该申请。(现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。)

第二个是创造性，而是与现有技术比较而言的。要求改发明中所包含的技术与现有技术相比较要有突出的实质性的特点和显著的进步。另外，在专利审查指南当中规定在判断发明是否具备创造性时，应当以其所属领域为背景，结合其所要解决的技术问题以及所产生的技术效果。而在判断方法上，与前面提到的日本和欧洲的方法十分接近。也是先确定要解决的技术问题以及最为相似的技术方案，然后以该领域的技术人员的认知水平为标准进行对比分析。

第三个是实用性，要求该发明能够制造或者使用并且产生积极的效果。另外，在专利审查指南当中规定专利法中所规定的能够制造或者使用是指在产业当中能够被制造或者使用，并且具有可复制性。

2.现行审查规定存在的问题

第一个是新颖性审查的问题。我国与世界上大多数国家的审查标准与方法基本一致。所以在新颖性的审查当中问题是我国对于金融类商业方法的专利保护历史相当短暂，因此，在现有的专利文献十分缺乏。而新颖性的判断就是依靠对比现已有的相关专利文献，从而与现有技术进行对比。所以在新颖性审查当中最大的问题就是专利文献的不足。[4]

第二个是创造性审查的问题。我国在对金融类商业方法进行创造性审查时采用的方法与欧盟的方法类似，都是把考察的重点放在技术部分。而互联网金融产品这类商业方法是商业方法与互联网技术的结合，但纯考虑其中的技术部分的创造性而忽略了方法部分的创造性是明显不合理的。毕竟互联网金融产品本质上就是一个金融类的商业方法，其运用的的领域也是商业领域，那么方法部分的创造性对于解决商业问题就十分重要了。不能忘记在互联网金融产品当中，方法创新是目的，技术创新是手段这一特征。

第三个是实用性审查的问题。我国在实用性审查当中要求该发明能够产生积极的效果。这对于一个产品类的发明而言是合理的。但是，对于商业方法类的发明而言是不合理的。因为作为一种商业方法，其应用的领域是经济活动或者说商业活动当中，在经济活动当中，经济收益具有很大的不确定性，因此，在商业方法投入市场之前难以客观准确地评估其是否能产生积极的经济效果。

五、专利法修改建议

(一)关于对互联网金融产品客体可专利性审查相关规定的修改建议

第一、应当在专利法法实施细则或者以司法解释等形式明确以计算机实施，融合了互联网信息技术的商业方法的地位，承认其具备可专利性，将其纳入专利保护客体的范围。现行的法规对此类商业方法是否具备可专利性没有明确提及。这类商业方法不仅包括商业方法本身，还运用了越来越多而且越来越先进的互联网信息技术和计算机等设备，已不再仅仅是商业方法本身。并且在实践中已经有不少此类的商业方法获得了专利授权。因此，立法应当根据经济社会发展的现状的需求，作出调整，把专利权客体做适当的扩大，给予这类商业方法明确的法律地位。

(二)关于对互联网金融产品专利实质性审查相关规定的修改建议

第一、关于新颖性审查，其对比的参照物就是现有技术。根据前面提到，当前我们在对商业方法进行新颖性审查的环节中，最大的问题就是现有技术的专利文献不足。由于我国长期以来在法律上并未明确其客体可专利的法律地位，导致很多具备技术特征的商业方法并未得到专利法的保护而变为“民间专利”。这些早已诞生的商业方法也许已经在实际上被广泛运用，失去了新颖性，但因为没有得到专利授权所以在专利文献检索的资料库中缺乏相关资料。同时我国公民和企业的专利保护意识还不强，不少此类发明没有申请专利而直接投放市场。这也是导致专利文献缺乏的重要原因之一。针对这个问题我们首先要尽快建立有关商业方法专利的数据库，收集尽可能多的相关技术资料。第二在公示期间允许公众的参与，所以能举证已经存在类似商业方法的公众都能提出异议。扩大商业方法现有技术资料的来源。

第二是关于创造性审查，前面提到最大的不足在于审查的方法不合理。现在我们对商业方法创造性审查的重点依然与传统产品类发明一样，只注重其技术上的创新，以技术创新为评价标准。但是作为商业方法与互联网信息技术的结合体，类似于互联网金融产品这类带有明显技术特征的商业方法其方法部分的创新极为重要，甚至是整个商业方法的只要创新所在，毕竟商业方法应用的地方是商业领域而不是技术领域，技术手段的创新只是手段而不是最终目的。如果一个商业方法其方法部分和技术部分都有明显的创造性，那么当然整个商业方法都具备创造性。如果商业方法中的技术部分或者方法部分其中一部分不具有创造性，甚至单独来看无论是方法部分还是技术部分都具有创造性，但是两者的结合在整体上能产生“1+1大于2”的功能，依然应当视为整个商业方法具有创造性。当然这种情况下的结合不能是已有商业方法和已有技术手段的简单相加，否则依然不具有创造性。因此对于互联网金融产品这类带有明显技术性的商业方法而言应该采用整体考察的方法，在关注技术部分的技术创新之外，更要注重方法部分的的创造性，从整体上对整个商业方法的创造性进行评价。[5]

第三是关于实用性审查方面，前面提到我们当前专利法规定实用性中必须显示出积极的效果，这对于商业方法类的发明而言是不合适的。比如说一种基金投资分析方法，在投放市场进行大量实际操作检验之前，其是否真的能按理论预期那样获得投资利润只是概率性的事情，不像传统的产品发明，例如我发明了一部电风扇，其能通过吹风达到降温效果是必然的事情，但是商业方法在使用前对其经济效果只能推测。即使是投放市场后，其经济上的效果还要经过长期观察，统计分析才能得出结果，毕竟市场运作具有很多不确定性。因此，对于商业方法实用性考察应当关注两点。第一是能在产业上应用。这个应用指的是使用性，而不是有用性。即只需要能用就可以了，至于使用效果如何不应提前下结论。第二是能够被重复使用。这里还有一点需要注意的是这里所说的产业应当包括商业或者说经济领域，而不仅仅是工业领域。

六、总结

互联网信息技术的迅猛发展及其与金融产品的进一步深度融合已经是大势所趋。未来的互联网金融产品不仅在种类上会越来越丰富，而且其包含的技术手段也会越来越先进和复杂，技术特征也随之越来越明显。因此在把互联网金融产品这类具备先进技术手段的金融类商业方法排除在专利保护之外已经不符合经济社会发展现状和需求，也不符合世界技术发展潮流。因此，从技术上而言，把互联网金融产品纳入专利法保护范围已无技术障碍。

但是我国在立法层面对于商业方法客体适格性的规定一直是空白，虽然未曾明文禁止授予商业方法专利权，但是其可专利的地位一直处于争议当中。而事实上，从美国花旗银行在我国申请商业方法专利开始至今，已经有不少金融类商业方法获得了专利授权，随着互联网技术的进一步发展，未来此类高科技金融类商业方法的专利申请势必越来越多。而法律上的空白使得专利授权实际上处于无法可依的局面。同时现行的实质性审查标准主要是针对传统产品类发明而制定的，因此，对于商业方法类的发明而言并不适合。所以，尽快根据商业方法的特征制定相应的实质性审查标准十分必要。

纵观世界主流国家和地区对于这类技术性明显的的创新的商业方法，不仅专利授权的大门从未完全关闭，而且，必定会逐步接受，并制定清晰明确的法律法规，为其相关专利的布局提供法律的支持。因此，我国在这方面要保持高度的敏感性，不能落后于人，否则日后被他国抢占了互联网金融产品领域的专利高地，我们的互联网金融发展就会处处受制于人，代价巨大。所以我们在法律层面要尽快作出调整，明确商业方法的可专利地位，并且制定符合商业方法特征和发展规律的审查标准，为符合标准的高质量的互联网金融产品进入专利法的保护范围扫清障碍。

【参考文献】

[1]李晓秋.信息时代的商业方法可专利性研究.法律出版社,2012.

[2]余翔.中国银行业商业方法创新的专利保护.金融论坛,2007年第12期.

[3]黄毅,尹龙.商业方法专利.中国金融出版社,2004.

[4]张玉蓉.金融商业方法专利战略研究.华中科技大学,2007年博士学位论文.

[5]郎贵梅.专利客体的确定与商业方法的专利保护.知识产权出版社,2008.