互联网时代隐私权保护的困境与突破：基于法价值的权衡

(武汉大学法学院 湖北 武汉 430001)

一、问题的提出

2017年12月，奇虎360智能摄像机的水滴直播被推倒了风口浪尖，一篇名为《一位92年女生致周鸿祎：别在盯着我们看了》的文章迅速在网络上传播，认为其没有经过被直播人同意的水滴直播平台侵犯了公民的隐私权。

这个事件从法律层面考量，其体现的就是是法律的价值冲突。那么追根溯源，法律的价值是什么？现今，大部分学者都将秩序、自由、平等、效率、正义、利益等作为法律的价值。由此可见,法律的价值是具有多样性的,可以说是一个相当复杂的价值体系。

水滴直播事件直接体现的是网络与隐私的冲突，深层暴露出的是社会安全和隐私保护的问题。对应到法律的价值中，体现的是网络公民的个人自由和社会公共秩序的维护之间的矛盾与冲突，这个也是法理学历来最重要的命题之一，体现的是法律价值位阶的选择和考量。

学界对于二者的价值位阶的选择存在不外乎两种观点。从西方先哲的人与社会的关系的思考上可以窥见一斑。一部分哲学家强调社会优于个人，亚里士多德认为,人是社会政治性动物,个人不能脱离社会,只有在社会中，人才能得以生存与发展。国家是最高的集体,以至善为目的。到近代,格劳秀斯、普芬夫、霍布斯等人主张国家优于个人,个人应当服从国家。另一部分哲学家沿着相反的方向。古希腊智者学派哲学家普罗泰戈拉的“人是万物的尺度”的命题,蕴含着以个人理性审视世界的意味。斯宾诺莎、孟德斯鸠等人也主张个人优先于国家。自由主义大师密尔将个人自由置于首位,主张“国家的价值，从长远看来，归根结底还在组成它全体的个人价值。”

可以看出，对于法价值位阶的取舍学者们大都倾向于单维度、非此即彼的选择。但是随着社会的发展，此事件中的水滴直播具有了特殊性，即水滴直播平台的本质并不是纯粹的社会公共利益，商家安装摄像头的考量更多的是为了维护店内的秩序，维护其私人利益，这是以私人利益为主导的秩序价值，与国家利益无关。

然而，关于两个私益之间价值冲突的问题学界并没有给出确切的答案。因为随着网络的发展，监控和隐私已经被赋予了更多的内涵，即在公益和私益混杂的社会秩序中如何维护个人的隐私，这就对法律价值的选择提出了新的要求。本文拟通过重新界定网络环境下个人隐私权的内涵来给出一个二者冲突的解决方案。

二、网络环境下自由与秩序的界定

(一)法价值中的自由之意

隐私权体现的就是法价值中的自由价值。法学层面的自由是指在国家权力允许的范围内活动。①在近代的发展进程中，西方学者认为自由有两个方面的含义：一是积极的自由，即做某事的自由；另一方面是消极的自由，即不受他人的干预和限制。从词源上讲,自由是不受任何拘束的自然生活和获得解放等含义。没有一个人反对自由,如果有的话,最多也只是反对别人的自由。网络环境下自由受到侵犯一般表现为其消极层面的自由受到不同程度的侵犯的现象。

因此，自由包括不受外界约束和控制及可以自我作主地去行为两方面的含义。

(二)法价值中的秩序之意

在社会管理中，监控是维护社会秩序的重要方式之一。自由与秩序的冲突论者对秩序的界定是“人与人之间和谐的有条理的状态”。也就是说，秩序是社会体系化、系统化的状态。比如和谐性、一致性、连续性、确定性等等,都是其表现形式。

秩序是独立的价值吗？我们在追求秩序价值的时候,寻求的到底是什么？比如,当我们规定“红灯停车”时,我们是在追求某种一致性,通过这种一致性的规定,我们可以获得交通安全即安全价值。因此秩序具有独立的价值。

(三)网络环境下隐私权界定

隐私权是以公民个人隐私为客体的一项人格权。

关于隐私权的界定，经历了一个理论发展的过程。最初是美国法学家Samuel Warren和Louis Brandeis提出，认为隐私权是一项“独处的权利”②,拉开了隐私权理论发展的序幕。他们指出隐私权产生的原因不仅是因为生活的压力导致了人产生与世界保持距离的需要，同时由于文化的不同，使得公民对公众变得敏感。我国王利明教授认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权”③,将隐私权的含义更加具体化。

隐私权的正确定义，还需要对其客体做具体的界定。一种观点认为隐私权的客体是个人生活秘密,具体而言包括三方面,即个人信息、个人活动和个人领域,第二种观点认为,隐私权的客体包括个人安宁的生活环境,私人信息的各种载体如信件、档案、计算机储存的个人资料等④。简言之，隐私权的客体不仅包括个人信息，还包括个人安静的生活环境。

网络隐私权是传统隐私权在互联网空间的延伸⑤。网络空间的隐私权是指公民在网上享有的个人数据信息和私人网络生活安宁依法受法律保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、传播和利用的一种人格权,其对象包括个人数据资料、网络通信内容、网络空间及网络生活等⑥。

反观隐私权理论发展的历史进程，其之所以能够得到法律的确认和保护，与社会生产力的发展密不可分。经济的全球化使得人与人之间的社会交往更加密切，可是希望保留一个相对安宁的个人独处的空间的愿望也愈发强烈，这使得隐私权的法律保护具备了社会基础。

此外，隐私权是一种绝对权、对世权，义务主体是不特定的人。在权利主体的界限内，任何人不得刺探、传播甚至利用，否则就侵犯了权利人的隐私权。同样地，权利人行使隐私权也只能在此界限内，一旦超越了法律所划定的界限,也就失去了法律所给予的特殊的保护。

三、网络环境下自由侵犯的具体表现

卢梭在《社会契约论》中这样提到，当人们自身的能力已经不足以解决更大的阻力时，个人通过让渡自己在自然状态下所享有的部分权利,通过缔结契约的方式进入政治社会。由于每个缔约者也同样这样做，个人就可以从集体那里获得自己交付出去的同样权利，得到自己所丧失的一切东西的等价物,所有的公民共同订立了契约，由此产生了国家。

国家作为民众结合体的，通过法律来表达它的意志。卢梭认为，人类只有在缔结社会契约的过程中让与并且集合个体权利而形成公共权力才能最终克服这种阻力。⑦

人们之所以同意让渡出自己的部分权利，就是希望和期待它可以用于保障社会的公共秩序，给予人们更加安定的生活。例如设置在路口的摄像头可以抓拍到闯红灯的汽车，设置在高速路上的测速摄像头可以抓拍到超速的车辆，设置在公交车上的摄像头可以帮助我们抓到偷钱包的小偷……人们认可了它作为一个警察的作用。

布鲁斯坦认为,隐私保护的是自然人的个性,侵扰个人的私生活会损害个人的尊严及其人格,并剥夺个人的自由和自主。⑧

不可避免地，在信息网络发达的国家，个人隐私能否得到有效保护已经成为社会的忧虑。因为作为主体的个人维护自己有关的权利，正日益受到网络技术的挑战和不健全的网络环境的威胁，即资讯自主已成为隐私权的主要保护范畴。⑨主要表现为构成个人隐私在网络中被无孔不入的予以窃取的现象。具体而言，网络隐私权的主要表现形式为网络直播和对权利人行为的监控，二者都是通过网络摄像头来实现的。

网络直播是对隐私权最直接的侵害。常常在当事人完全不知情的情况下，将个人的肖像、动作或者声音通过网络实时传送到计算机屏幕上。360水滴直播平台就是一个例子，其在公众不知情的情况下，将公众在酒店、饭店、培训机构、运动中心等地内容进行实时直播。

对权利人行为的监视，即通过全球卫星定位系统，人们实现对任何人定位的实时监控。例如通过在幼儿园的监控系统，可以看到自己孩子在幼儿园的表现情况；通过在餐厅设置摄像头，可以查看厨房的工作情况，使得消费者吃得放心。看似可以获得明显的好处，但是长期而言，网络监控不免得引发争议。对于受监视者而言，你永远无法得知，谁控制了监控摄像机，又是谁能看到，监视者是否会讲录像用于其他用途？

进一步，以公共利益内涵的不同为界，可以划分出三种不同类型的区域。关于划分标准，亚里士多德把国家看作是最高的社团,其目的是实现“最高的善”,这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。⑩

第一种纯粹公共的区域，如十字路口的摄像头、道路测速的摄像头、地铁站的摄像头，这一类区域为传统意义上的公共区域。摄像头一般安在十字路口，通过抓拍车尾，来监测车辆闯红灯、不按导向行驶、违法变道、压线、逆行、机动车占用非机动车道等违法行为，有力的维护了公共秩序。虽然此区域没有个人隐私而言，但是摄像头的设置并不意味着没有任何法律的限制。其设置之时要履行对公民的告知义务，这是公民充分享有知情权的体现。

第二种是私人和公共利益并存的区域，如餐厅、旅馆、出租屋等。它是一定程度公开的空间，但是又因为私人经营或私人暂时居住而具有了需要受到隐私权保护的意义。摄像头的安装是店面的所有权人或者使用权人出于维护店内财产安全和人身安全的考量，这一点无可厚非。但是就餐的公民之所以会选择包间、靠窗的位置，就是一定程度上保护自己隐私权的体现。所以出现了私益程度上的自由与秩序的冲突。因此，在安装之时和之后店内应当张贴明显的提示标签，让前来就餐的人了解自己可能被摄像头拍摄到，以自主的选择是否要继续在这家餐馆就餐，而不是在不知情的情况下将公民的就餐视频通过直播的方式上传到网络上，引发了诸多社会问题。

第三种是纯粹私人的区域，如住宅。在此区域内安装摄像头必须是房屋的所有权人。这一点不再赘述。

四、现行法律制度对隐私权保护存在的问题

尊重他人的隐私是一项自明的义务，人们对于隐私权是一项重要的个人权利这一点已经达成了共识，保护隐私就是对人性自由和尊严的尊重，是人类文明进步的重要标志。

(一)现行法律法规对隐私权的规范

我国宪法第三十八条规定了公民的人格尊严不受侵犯，但却没有直接规定隐私权。第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”，包含了对网络环境下公民隐私权的保护。

《中华人民共和国民法通则》对隐私权保护的规定和宪法一致，其中的第一百零一条将隐私权纳入人格权的保护体系之中。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百四十条，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条第三款虽然没有确立“隐私权”的字眼，但是承认其存在的事实，并且按照人格权进行保护。

民法典总则第五章民事权利部分，第一百零九条“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”“第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”民法典总则确认并保护自然人的人格尊严。“第一百一十一条，自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”保护网络环境下个人信息的安全。

隐私权在中国刑法中也同样没有其独立的法律地位，也没有独立的罪名。相关公民个人信息的保护是在2009年通过的《刑法修正案(七)》进行规定的，将非法获取、出售和提供公民个人信息的行为列入刑法分则第二百五十三条，公民的网络隐私权参照此条规定而获得了较为具体的刑法上的保护。

2009年12月颁布的《中华人民共和国侵权责任法》，详细界定了民事法律关系的内容，第一次将隐私权的概念定义在“民事权益”中。第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”表明了法律不仅确认了隐私权的法律地位并予以保护。该法第三十六条针对网络用户设置了专门的条款,“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。侵权责任法的颁布，使得隐私权的保护逐渐得到了重视，包含网络隐私权在内的网络空间中公民权利的保护问题也开始被正式关注。

随着互联网的飞速发展，传统的法律已经不能满足其快速发展的需要，相关法规、规章的制定开始变的频繁。1994年2月18日，我国第一部互联网行政法规《计算机信息系统安全保护条例》正式颁布。此后我国共颁布了二十多部法规、规章，这与互联网发展引发的公民隐私权受到侵犯的问题密切相关。其从行政法规到司法解释，在形式上对网络环境下的隐私权进行了较为详细的规定。

(二)规范监控行为的立法性文件

为规范公共安全视频系统的管理，我国部分城市已经开始对监控行为进行立法。

2016年8月30日，广州市对《广州市公共安全视频系统管理规定》进行修改，《修订草案》(征求意见稿)扩展了应当建设公共安全视频系统的场所涵盖范围，并且明确，碰上小孩老人走丢等突发情况，个人也可查看公共安全视频系统。

2016年11月28日，公安部在官方网站就《公共安全视频图像信息系统管理条例(征求意见稿)》向社会公开征求意见。其中《征求意见稿》第十九条明确，视频图像信息用于公共传播时，除法律另有规定外，应当对涉及当事人的个体特征、机动车号牌等隐私信息采取保护性措施。

(三)现行法律制度对隐私权保护存在的问题

1.隐私权没有独立的法律地位，权利界定模糊

目前无法在宪法中找到保护隐私权的直接依据。宪法没有明确的规定隐私权，直到1982年宪法才首次出现了体现隐私权价值的相关条款，即用“人格尊严”、“通信自由”和“通信秘密”对隐私权进行扩大解释，才能获得保护隐私权的法律依据。第三十八条被视为隐私权宪法保护的母法性条款。但是这些条文只是包含了隐私权的精神，并不意味着已经在宪法层面确认了隐私权为公民的一项基本权利。2004年宪法修正案第24条规定:“国家尊重和保护人权。”该规定中所指“人权”包括了被列入国际人权公约的重要人权之一的隐私权,那么通过逻辑判断可以自然地得出隐私权从此被列为我国基本人权受到宪法的保护,这是所有个人权利保护的基础。

民法通则和相关司法解释则倾向于将隐私权和名誉权混为一谈，规定擅自公布他人隐私的,按照侵害他人名誉权处理。隐私权民法领域立法的精神还停留在传统意义上的造成精神层面的痛苦。相关司法解释承认隐私权的存在，将其按照人格权进行规定和保护。民法典总则确认并且保护公民的人格权，同时强调了网络环境下公民的个人信息同样受到法律保护。但通过最高人民法院的司法解释可以看出,相比原有依托名誉权保护的提法,把隐私利益纳入人格尊严权予以具体的人格权发展迈进了一步,而且该司法解释明确了隐私利益受到侵害可以适用精神损害赔偿的方式,这不能不说是我国对隐私司法保护上的一个进步。

刑法中对于公民个人隐私权的保护处于滞后阶段，一直到刑法修正案七才将非法获取、出售和提供公民个人信息的行为列入刑法分则，为侵犯公民信息的行为提供了刑法的处罚方式。

总体而言，一方面，传统隐私权在基本法和重要的部门法当中还没有明确的法律地位，新产生的网络环境对隐私权的保护也没有及时跟进，导致隐私权的法律保护陷入了困境中；另一方面，各法对隐私权的界定模糊，对隐私权的保护只能在“人格尊严”、“通信自由”、“通信秘密”等进行解释才能找到保护的法律依据。

2.网络侵权保护不完善

现有法律对公民网络隐私权的保护主要体现在个人信息。但是通过仔细研读法条，对于如何实现对公民个人信息的保护，法律规定的并不具体。例如《互联网电子邮件服务管理办法》中，第九条。具体例外情况也没有进行明确的界定，遇到条文规定以外的就一律解释为例外情况，使得公民的隐私权具有了很大的风险。

刑法中单位犯罪缺乏相关规定。实践中，掌握公民大量隐私的诸如银行、医院、保险公司、电信运营商、房地产企业等法人或非法人组织，为其业务拓展或营利直接或变相泄露个人隐私的不法行为屡屡发生，刑法修正案(七)第7条对此亦作出了回应，刑法的规定仍然是一片空白，相较于英国、德国等的禁止未经登记许可掌握私人数据罪等的法人责任，中国隐私权刑法保护中的单位犯罪设置仍然不尽完善。

3.网络侵权救济的不完善

网络侵权作为民事侵权的一种，救济方法可以在《侵权责任法》中找到依据，该法第三条规定，“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，第三十六条对互联网侵权进一步作出了规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。然而对其救济措施规定的很薄弱，此部法律中只有这一条。通过刚才法律法规的梳理，只在《关于加强网络信息保护的决定》、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等几部法律中规定了一条关于网络侵权的救济的条款。

刑法的救济方式单一。对于隐私权犯罪的刑事处罚，常见的无外乎是自由刑和罚金刑，此外还辅之以一定的对物的保安处分措施，尤其是罚金刑，不论英美法系还是大陆法系，绝大部分都设置了不同数额的罚金刑，甚至将其作为唯一的刑罚措施。

五、法律制度的完善

自由是法的价值的灵魂,也是人们在社会生活中所追求的终极目标,它强调发挥人的积极性与主观能动性,按人自己的意志、思想无拘无束的行为去追求他们各自的利益。因此，如果秩序超过了必要的限度,就会造成对自由的限制,使人们并不是基于自身意志的原因,而是由于秩序的限制而无法按照自己的本意行为,造成对人们自身生存和发展的桎梏,这就是秩序过犹不及的后果。隐私权保护所追求的,也就是实现隐私状态与欲求的隐私利益尽可能相一致的最佳化结构。诚如博登海默所言,法律的基本作用之一，“是使人类纷繁复杂的行为与关系实现某种合理程度的秩序。”

“人生而自由,但却无往不在枷锁之中。”卢梭的《社会契约论》将自由与秩序的冲突作出了经典的表述。社会不能成为无序的社会，在整个国家积极向上,奋勇争先的时候,必须要有一定的秩序予以维持,使得整个社会能够安定有序地发展。

因此，制度要通过合理解决自由与秩序的关系的角度来进行设计。

早在1967年，英国作为现代警察制度的发源地，就率先在超市、商店等场所安装视频监控摄像头。2015年11月4日，英国政府在议会正式公布了《调查权法草案》，规定网络服务商和通信运营商必须存储用户通信数据12个月以上,这些数据仅限于用户网页浏览、社交软件等网络连接记录,不包括通信内容，网络服务商和通信运营商有义务协助警方和安全机构侵入嫌疑人的手机和计算机。

通过对立法进行比较研究，发现上述国家和地区对警察机关应用视频监控的适用情形、批准主体、程序要求等均作出了较为严格的规定；对防止警察机关在应用视频监控时对个人权利造成侵害也提出了明确的要求。

相比这些国家，我国对视频监控的应用较晚。2003年，公安部组织召开全国“金盾”工程工作会议，包括视频监控在内的公安信息化建设进入快车道。在迅速发展的同时，我们也应当清醒地看到，当前对视频监控的应用缺乏明确的法律规定。

(一)隐私权保护的立法保障

1.确立网络隐私权的合法性和正当性

我国作为一个成文宪法的国家，公民的基本权利应当在宪法中得以规定，为其他部门法对隐私权进行保护提供上位法的依据。通过观察世界主要国家的隐私权的保护和救济，具体来说,世界各国主要通过以下三种方式确认隐私权的宪法保护:(1)通过宪法裁判“发现”隐私权,以德国为代表;(2)明确在宪法中规定,以美国为代表;(3)基于国际人权文件的国内法转化。在明确了这三种主要方式以后，我们再进行英美法系和大陆法系的划分。大陆法系国家大部分作为成文宪法国家，一般是通过立法在对公民隐私权的相关问题进行规范；英美法系国家则倾向于通过法院的判例对宪法性文件中有关隐私权的条文进行解释。然而，我国作为成文宪法国家没有将隐私权明确作为公民的基本权利，这就使得在实际操作中虽然有关于“人格尊严”和“通信自由”、“通信秘密”的部门法的保护条文，却因为缺乏也往往会因为缺乏裁断依据和判断标准使公民隐私权的救济无法落到实处。

隐私权作为一项重要的基本权利，应当得到根本法宪法的承认和保障。只有在根本法中的到确认和保障，才能进一步推动隐私权价值的发展。

2.民法的保护途径

首先，要确立网络侵权行为的归责原则。一般而言，对于民事侵权采用过错原则，这一点当然在网络环境侵权同样是可以适用的。但是网络侵权具有特殊性，侵权人和被侵权人存在信息上的不对称、技术上也存在很大的差别，使得侵权人和被侵权人之间地位是不对等的。网上所有的软件使用协议、用户隐私保护协议都是由网络服务者实现拟好的格式条款或者格式合同，且只有两个选项“我同意”和“我不同意”，用户在签订此项合同时网络服务者也没有按照合同法签订格式条款的要求，采取合理的方式，对免除或者限制其责任的条款予以说明，用户无奈只得选择“我同意”。而且，在网络侵权中侵权人的主观故意是必然存在的，但是受害人很难举证。在网络隐私侵权诉讼中,受害人只需证明侵害人实施了不法侵害行为并给自己造成了损害结果即可，对于侵害人主观过错无需举证。侵害人此时必须要证明自己没有过错，否则就应承担侵权责任。

此外，还要对侵犯隐私权的行为规定损害赔偿责任。“对于侵害隐私权的行为虽然可以及时制止，但是制止了，并不代表不会对权利人造成损害，如果侵权行为已经对权利人造成损害，那么，单纯依靠隐私权请求权就不能解决问题了。”需要明确侵犯隐私权的赔偿责任，传统的侵犯隐私权造成的主要是对权利人精神层面的伤害，可以通过精神损害赔偿来实现。

3.刑法的保护途径

目前立法中对于电话骚扰以及身份盗窃行为的回应,已经反映出刑法正在逐渐对一种新的危害类型做出应对,只是范围还比较窄。总体而言,刑法应当从结构上做出改变。

(二)隐私权保护的行政规制路径：以政府加强对网络监控的监管为例

“自由政府的目的就是为公众谋利益,即政府作为公共利益的代表者,其任务是服务和促进公共利益”。政府作为公权力的主体，有义务维护公民的基本权利积极保障公民的隐私权。

1.相关政策要明确规定安装视频监控的场所。立法时可以采取否定式列举的方式，通过列举一定不能侵犯的公民的区域和例外允许的情况，作出明确的指向。

2.视频监控的设置应当公开化。对于第一种纯粹公共的区域和第二种私人和公共利益并存的区域，应当在立法中明确规定在区域内张贴明显的提示标签，不仅可能减少即将发生的违法行为，又能更好的满足公众的知情权。

3.建立专业的执法队伍。电子监控的信息化、科技化要求监控执法的专业性。不仅要求是正式在编的警察，还要对其进行专业的培训，内容包括电子监控系统的原理、使用等，培训后需通过考试方能正式上岗，对考试不合格的人员,坚决不予录取。

【注释】

①龙文懋.自由与秩序的法律价值冲突与辨析.北京大学学报(哲学社会科学版),2000,4.

②Warren S,Brandeis L.The right to privacy.Harvard Law Review,1890,P193-200.

③王利明.人格权法新论.吉林人民出版社,1994:487.

④王利明.人格权法.法律出版社,1997:148.

⑤胡颖,顾理平.我国网略隐私权的立法保护研究.新闻大学,2016,2.

⑥周海岭.网络侵权及隐私权的保护.河南师范大学学报,2013,1.

⑦沙金.论公民自治权与国家权力的衡平：社会契约论视角.东南学术,2012,2.

⑧Edward J.Bloustein,Privacy as an Aspect of Human Dignity:An Answer to Dean Prosser,39 N.Y.U.L.Rev.962,971(1964).

⑨王泽鉴.侵权行为法.中国政法大学出版社,2001:123.

⑩胡建淼,邢益精.公共利益概念透析.法学,2004,10.