劳动法律视角下的绩效考评结果应用

(四川大学法学院　四川　成都　610000)

人力资源管理学对于用人单位的绩效考评结果应用，有以下范围：第一，培训，即对劳动者进行一定的培训或者开发，提高其工作能力，进而提高其工作绩效。第二，“调薪”或改变劳动者的福利待遇。第三，“岗位调配”，即变动劳动者的职务。第四，“解除职务”，即解除劳动合同。这种解除可能是以双方协商一致为基础，也可能是用人单位径行开除劳动者。

由于绩效考评结果应用涉及到劳动者的切身利益，该项人力资源管理往往成为用人单位与劳动者的利益对峙区，也常常是劳资纠纷的密集爆发区。若争议不能通过协商方式妥善解决，一旦演变为诉讼案件，多数用人单位及其人力资源管理者会发现，自己往往处于不利的态势。成都市2016 年的一份统计更是显示，该年度的劳资纠纷中，成都市用人单位的败诉率竟高达 93.4%。①如何使自己依据绩效考评结果做出的各项决定与劳动法律相适，是用人单位应当关注的重点。这关系到人力资源管理活动中的大量绩效考评工作的有效性，也关系到用人单位自身的管理权威，更关系到劳资关系的稳定、和谐。

一、绩效考评结果应用的三个原则

第一，合法性原则。用人单位在应用绩效考评结果的过程中，应首先关注其结果应用的合法性。尤其是绩效考评结果应用与劳动法律、法规的是否相符合。目前，用人单位往往从企业管理或者人力资源管理的角度制定绩效考评结果的应用方式，普遍对合法性关注不足。这就导致了违法解除劳动合同、克扣员工工资、违法变动劳动合同内容等现象层出不穷。

第二，系统性原则。所谓系统性原则是指，绩效考评结果在应用过程中，通常并不仅局限某一个具体事项，更多时候，人力资源管理者需要通盘考虑，顾及用人单位管理制度的方方面面。质言之，就是要关注到应用设计与其他管理制度之间的配合，以及绩效考评结果应用在整个管理制度中所发挥的作用。

第三，兼容性原则，即用人单位依据绩效考评结果做出的各项应用与用人单位的基本管理制度、其他配套管理制度相衔接。

二、培训

基于绩效考评结果决定对劳动者进行培训，问题有：第一，培训能否占用劳动者的休息时间；第二，能否因为培训而减少劳动者的工资；第三，劳动者拒绝培训能否开除。第二情形还会出现这样的问题：第四，培训后劳动者仍然不符合用人单位要求的，能否予以开除。

这里只讨论前两个问题，后两个问题则放到解除职务部分论述。应当看到，前两个问题是有关联，它们都涉及到培训的定性，即培训算不算是上班。若算，那么这两个问题便没有讨论的必要。在用人单位看来，培训期间劳动者不但不会有实质性的工作内容，还会消耗用人单位自身的资源。这便不能算是工作了。在劳动者看来，自己不但要到用人单位上班，时间上还会有延长。应算是工作。

应用的方案是，在劳动合同中明确约定培训的性质(出于对用人单位利益角度考虑，应当是确立培训的非工作性质)、培训期间工资的扣减项目、培训期间的分布。一旦在劳动合同中列明，用人单位就可以防止因为约定不明而引发的纠纷了。重点问题是，用人单位是否可以用培训来全部或者部分挤占工作时间。一般认为，如果劳动合同有约定的话，可以依照约定进行，但底线是当地的最低工资必须按月足额支付。实务中，一些用人单位为了能够逼走劳动者，采取比较极端的培训方式。比如进行高强度培训，或者进行无间断的培训。不可否认，采取这样的方式，如确实能够证明有这样的必要，并且在劳动纪律和劳动合同中都有相关的规定和约定的话，用人单位也未必在纠纷中落败，但它给用人单位形象以及该用人单位招聘录用活动带来的负面影响是不可估量的。

三、“调薪”与福利待遇调整

本文只讨论降薪和降低福利待遇的应用。在一些情况下，这两项应用导致的直接结果是，劳动者离职。职位越高，劳动者离职的概率越大。因为这些劳动者更看重由此给自己的自尊和信心造成的伤害。由此，该项应用首先需要准备劳动者离职后的招聘预案。如果并不希望该劳动者离职或者至少不是立即离职，那么需要在降薪或者降低福利待遇的弧度上有所考虑，一般比例不能过高，多数情况下具备一定象征意义即可。另外，也要考虑降薪和降低福利待遇的信息究竟是否公布，在多大的范围内公布。

需要留意的是，一些离职劳动者会主张，离职是由用人单位单方降低自己的待遇所致，自己是被动辞职，从而要求用人单位支付经济补偿。同样，如果劳动者对于用人单位降低薪资或者降低福利持有异议，也可能会有类似的诉求。②这就需要考虑对劳动合同、工资管理制度进行系统的调整。劳动合同与工资管理制度都会涉及劳动者工资，因此，先要在劳动合同当中对工资的构成进行说明，而不能只是笼统的规定一个工资全额。在绝大多数情况下，笼统的工资全额均会导致绩效考评制度的部分失灵。工资构成中要明确约定绩效工资。继而在劳动合同的其他条款中约定，用人单位有权根据自己的绩效考评结果对绩效工资的数额进行调整。至于绩效工资在工资数额中究竟占据多大的比例合适，这个主要依据劳资双方的协商来确定。实务中，多数用人单位自身绩效考评制度的不完善，一些用人单位的绩效管理制度甚至存在严重的缺陷，考虑到这一点，建议将绩效工资控制在工资全额的 20%以内。③所占比例过大的话，反而会带来绩效管理上的诸多不便，引起更多的纠纷。

一些用人单位在劳动合同中并没有约定工资构成，也没有明确约定绩效工资的数额。绩效管理制度却将劳动者工资的一部分划作绩效工资，每个月只是发放部分工资，另一部分等绩效考评以后再根据情况发放。此类做法实际上是违反了《劳动法》的规定。按月足额及时发放工资是一条底线，如果突破将会给用人单位带来较大的管理和运营风险。一般来说，用人单位降低工资应当符合两个条件。第一，得到劳动者的同意。第二，除了支付的工资不低于当地最低工资标准以外，还必须符合原劳动部关于《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489 号)第 17 条规定，即用人单位应根据规定，通过与职工大会、职工代表大会或其他形式协商制定内部的公职支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报劳动行政部门备案。

此外，还需要对工资管理制度相应部分作出调整。一是要让其与劳动合同的内容相吻合，不能有冲突；二是在劳动合同没有规定的情况下，工资管理制度需要进行补充。这里的补充需要特别注意两点：第一，由于工资管理制度与劳动者的切身利息相关，因此该制度按照《劳动合同法》的规定，需要经过民主的程序，并进行公示或者由劳动者签署。第二，绩效管理制度不能与已经生效的劳动合同相冲突。也就是说，在后者没有规定绩效工资的情况下，绩效工资只宜以增加数额为主，而不能扣减工资。

四、“岗位调配”

岗位调配一般由劳动合同来约定。该项应用设计要求在劳动合同中拟定专门条款，就岗位调配问题进行细致约定。鉴于岗位调配存在四种情况，本文重点讨论第四种情况，即职务相关条件的变动，比如工作地点、工作内容、工作权限的变化。

这些内容都是劳动合同中的重要内容。因此，相关应用设计应当对劳动合同条款进行细致全面的评估，尤其注意不能将职务条件确定的太死，要留有一定灵活变化的空间。这不仅有利于用人单位管理活动的开展，也有利于适应不断变化的发展形势。比如工作地点，实务中经常发生这样的事情。用人单位开始在甲地，后来出于发展的需要，在乙地建立了新的营业场所。这个时候需要从甲地调派一批信得过、业务能力强的劳动者到乙地工作。然而甲乙两地相距过于遥远，劳动者都不愿意过去。争执由此产生。

这项应用设计必须要先行就劳动合同中的工作地点条款进行调整，不但要明确工作的具体地点，还有留有一定的可变空间。实务中，常见的做法是，约定某劳动者的上班地点在某市，另强调，用人单位有权根据自身实际情况对劳动者的工作地点进行调整。这是存在争议的。有人认为，这样约定是合法有效的；也有持反对的意见。④鉴于该争议的存在，建议根据用人单位实际情况有选择性的规定几个城市。比如，在地点条款中约定：劳动者的工作点主要在成都市，用人单位也可将其派驻到南京市和上海市。这做的坏处是，选择范围缩小了，变化的可能性减小，好处是会得到仲裁委或者法院的支持。

实务中，应用设计的考虑往往需要更为详细。一旦列明了两个以上的工作地点，劳动者可能就压根不会跟用人单位签订劳动合同，或者要求用人单位增加由此支付给自己的工资标准。比如，如果从成都市调往上海市，则工资水平也要达到该城市相应的标准。另外，鉴于自己的生活成本的增加和家庭成员的分离，劳动者也要求给予一定的经济补偿。这就需要在劳动合同中继续约定工资的调整方式以及其他补偿的标准。这一点也说明，绩效考评结果的应用设计是一个系统的、综合的设计，要尽可能地考虑到各种可能。

当然，劳动合同不可能就什么相关事项都事先设计好，期望能一劳永逸。比如，在工作内容的调配上，实务中曾出现这样的案例。有用人单位对其食堂的厨师工作态度非常不满，于是下达通知，将其调往安保部门部分当保安，其他待遇不变。这名劳动者相当不满，多次与用人单位沟通无效后，申请了劳动仲裁。用人单位的主要理由是，劳动合同有规定，用人单位有权对劳动者的工作内容进行变更，劳动者必须无条件服从。后来仲裁裁决直接宣告这一约定是无效的。

五、“解除职务”

解除职务一般是用人单位所能采取的最为严厉的绩效考评结果应用方式，⑤也是对劳动者利益影响最大的应用方式。因此，劳动法律对此进行了较大程度的干涉。因为绩效考评结果而直接采取解除职务的做法是有违劳动法的。《劳动合同法》第 40 条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”也就是说，劳动者以绩效考评的方式被用人单位评判为不能胜任工作的，用人单位不能直接采取解除职务的应用方式。依照法律规定，应当有前置的用人单位也可以民事手段或者在劳动仲裁中反申请的方式，要求劳动者承担民事赔偿责任。

实务中，频繁遭遇的问题有四：第一，用人单位自身的绩效管理制度受到质疑。比如，一些用人单位的绩效考评标准被视为故意刁难和根本行不通的。这就对绩效考评管理制度的科学性、有效性和公正性有着更高的要求。第二，绩效管理制度并没有通过民主程序，即没有通过职工大会或者职工代表大会的表决，也没有依法进行公示。这要求用人单位不能单方地制作绩效管理制度，必须依法进行相应的流程。第三，用人单位的培训流于形式或者根本就没有什么培训。这要求用人单位在应用设计时必须对于培训的内容、时间、培训人、培训对象进行细致的规定，尤其是在培训期间应当保存有相应的培训记录和培训对象书面确认的原始材料。第四，调换岗位需要与劳动者协商一致。一些用人单位在没有征得劳动者同意的情况下，单方做出调换岗位的决定，劳动者可能会不接受，或者是不接受调换后的待遇、工作条件或工作内容。直接的后果就是，由用人单位支付双倍经济补偿后，劳动者离职。

需要注意到，绩效考评结果未必全部指向劳动者的工作能力，也可能是劳动者的工作态度、劳动纪律或者其他方面出了问题。这个时候要解除职务的话，就必须依赖用人单位的基本规章制度了。基本规章制度一般体现为劳动者守则、工作条例或者用人单位管理规定等形式的规范文件之中。同样，这些文件也应当经过了民主表决，依法被公示过。实务中，多数用人单位采取的是由劳动者直接签字的方式。这也是可行的，因为如果仅仅是公示的，往往会存在取证困难的问题。

六、结语

绩效考评结果的应用中，尤其需要注重的是用人单位与劳动者订立的劳动合同、用人单位的基本规章制度、工资管理制度、劳动纪律。其中，又以前两者为核心。对于用人单位，要特别留意劳动合同与用人单位管理制度的一致性。在劳动合同没有明文约定的情况下，合法有效的用人单位规章制度很多时候起着补充的作用，可以看做是劳动合同的补充条款。⑥当然，为了用人单位的长远发展和整体效益，用人单位一方大可不必在规章制度的制订上过于苛刻，毕竟，一切应用的设计所产生的作用，最终都是双方的。最后需要强调的是，劳动相关立法是变化发展的，各个地方所制订的地方性法规、规章也不尽相同，这就说明绩效考评结果的应用设计是一个动态的过程，也必须要做到因地制宜。

【注释】

①王林清：《成都市劳动仲裁热点问题初探》，载《人民司法·应用》2017 年第 5 期。

②一般来说，企业降低工资应当符合两个条件。第一，得到员工的同意。第二，除了支付的工资不低于当地最低工资标准以外，还必须符合原劳动部关于《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第17条规定，即用人单位应根据规定，通过与职工大会、职工代表大会或其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报劳动行政部门备案。

③汪国辉，张靓：《用人单位绩效考核结果的落实策略》，载《用人单位人力资源》2014年第 273 期。

④王林清，杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》,北京大学出版社,2017年3月第三版,第158-159 页。

⑤企业也可以通过民事诉讼或者在劳动仲裁中提出反申请的方式，要求员工承担民事赔偿责任。

⑥一般认为，用人单位合法有效的规章制度只能是对劳动没有约定的或者约定不明的内容进行补充。参见最高人民法院《劳动争议司法解释(二)》第 16 条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定不一致的，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。”