死刑制度废除的理性解构——以杀人偿命观为视角

车雅璇

(北京师范大学，北京 100875)

一、死刑制度存废与杀人偿命观的关系

1764年，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书当中提道：在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？[1]45他对死刑做出了强烈的批判，成为全世界范围内死刑存废争论的导火索[2]155-172。在他的学说的影响下，目前世界上大多数国家，或者在立法上废除了死刑，或者在事实上不再适用死刑。而中国基于长久以来朴素的正义观念——杀人偿命，天经地义，在立法上仍旧保留死刑，在司法实践当中对于罪行极其严重的犯罪分子适用死刑。但是，《刑法修正案八》正式废除了13个适用死刑的罪名，《刑法修正案九》正式废除了9个适用死刑的罪名，这是否表明死刑的全部废止将成为不可逆转的事实？我国作为一个强大的发展中国家，在死刑的存与废当中又会做出什么样的抉择？

中国与世界上其他国家相比，最特殊的部分在于其根深蒂固的伦理性观念。死刑来源于原始社会“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇观念，而在古代的中国进一步演变为杀人偿命的朴素正义观。该朴素正义观在维护社会秩序稳定方面起到了很重要的作用，却也成为现代社会死刑制度废除的最大障碍。

(一)杀人偿命观的理论渊源

1．报应理论

法谚有云：杀人偿命，天经地义。这是法律报应理念最直接的体现。在中国传统的伦理观念——亲亲尊尊与忠孝节义的影响下，对杀害“尊亲”的人复仇是一种义务，更是一种责任。这样的血亲复仇的观念导致民众采用私刑的方式来解决纠纷，从而不利于社会的稳定，也会威胁到统治者的统治。故国家创设了死刑制度以代替血亲复仇，由国家作为公权力机关行使执行死刑的权力，从而将报应观念落实到行动中。

报应观主张是刑罚存在的正当性根据。实施刑罚一方面可以平复被害人及其家属的气愤心理，另外一方面可以满足社会群众的公愤心理，最终满足整个社会的报应诉求。报应诉求不仅是一种情感上的需求，更是一种安全需求与公正需求。对于民众而言，当杀人者被处以死刑时，不仅意味着民众的气愤心理得以抒发，也意味着社会上少了一颗“毒瘤”。通过剥夺他人的生命使其不复存在，从而永久地保障社会秩序的稳定；通过死刑的执行，也使得公正得到最切实的贯彻。

报应观最根本的来源在于“善有善报，恶有恶报”这一观念，因此，只要这个观念不发生改变，杀人偿命观念也不会发生改变。而在报应观的支撑下，中国的死刑制度曾经一度呈现扩张的趋势，尤其是在社会动荡时期，适用死刑成为统治机关巩固政权的工具，这也充分反映了如此朴素的正义观是何等的深入人心。

2．功利理论

杀人偿命观的理论不仅来源于报应观，更深层次的原因在于功利主义。这一观点认为，刑罚存在的正当性根据是因为惩罚犯罪人可以为社会带来一定的效益，即功利。而该功利分为两个层面，一是威慑，二是抚慰。

杀人偿命意味着杀人者的生命被剥夺，而罪犯基于对死亡的恐惧，可能会放弃实施犯罪，所以说死刑制度的威慑作用是其他方式不可比拟的。

杀人偿命的另外一层含义即是一命抵一命，相比较于自由刑或者金钱赔偿，当出现这样的结果时，被害人及其家属的心理会得到最大程度的抚慰，所以说死刑制度能够最有效地发挥抚慰作用。

刑罚的价值观不仅在于惩罚犯罪人，也在于保护被害人，所以在传统的中国社会，杀人偿命能够有效地兼顾这两方面的效益，从而使得该观念能根深蒂固。

3．中国民众的特殊动因——冤魂难眠

中国民众对于杀人偿命的认知有别于其他国家，最根本的原因在于中国特殊的社会伦理观念，即冤魂难眠。古代社会当中，中国人有着强烈的祖先崇拜。我们认为人是有魂魄的，人死后魂魄会转化为祖先，祖先则会荫庇子孙后代。人在正常死亡的情况下，属于善终，非正常的死亡则属于凶死，凶死的人是不能够进祖坟的。因此冤魂难眠的观念始终都激励着被害人与国家统治者寻求以命抵命的方式来缓和社会冲突，传统的杀人偿命观也正是因为将安慰死者的灵魂作为首要的考虑事项而根深蒂固。

(二)杀人偿命观是死刑制度废除的最大障碍

根据前述内容，我们可以看出，传统杀人偿命观极大地影响到了死刑制度的废除。

在学界和实务界中死刑的存废是热点话题。支持死刑制度废除的学者，有的认为应当在立法上直接废除死刑，这样能够起到治本的作用；也有的认为应当在司法上限制死刑的适用，搁置、冻结死刑制度，在事实上先废除死刑；也有的认为应当立法废除与司法限制改革并行。无论他们对死刑制度改革路径持有何种观点，他们都代表的是一种精英思维，精英思维始终占据的是少数，真正占据多数的是大众观念，而大众观念所普遍信奉的是“杀人偿命，天经地义”的常识主义刑法观。

有学者曾经做过民意测验，结果显示强烈支持死刑的人超过了调查人数的60%，不到10%的人同意废除死刑。我们可以看出反对废除死刑仍然是满足人们朴素正义观念的重要工具。大众观念因其情绪性、易波动性以及模糊性成为死刑制度废除的最大障碍。

1．情绪性

药家鑫案件刚刚发生时，相关的公检机关还未能完全地认定案件事实，媒体已经开始肆意宣传，将药家鑫贴上“富二代”的标签，严重歪曲案件的事实，人为地激起民愤，使得罪犯与被害人之间的刑事和解不了了之，最终药家鑫只能落得“死刑”下场。诚然，药家鑫应该得到法律的制裁，可是时隔多年，我们现在再去回想时，是否还仍旧会认为药家鑫罪有应得？大众不能够及时地得知事件的全部真相，司法机关未能对媒体的宣传进行及时积极应对，所以媒体就轻而易举地煽动了民众的情绪。一个案件如此，日后还会出现第二个、第三个药家鑫，我们的司法正义不可以就这样轻易地被践踏。尤其是在极端情绪化的案件当中，极有可能造成多数人的暴政，如若不对其予以规制与应对，死刑废除之路将充满艰难险阻。

2．易波动性

与药家鑫案件结果大相径庭的则是吴英案。吴英案二审宣判死刑时，大众观念对罪犯持同情态度，他们认为对于经济性犯罪——集资诈骗罪，罪不当死。在大义灭亲、安乐死等案件当中，公众对于这些罪犯也表示谅解，偶尔也会有民众请求法院从轻发落，但这毕竟还是少数。我们可以发现，民众对于杀人偿命的适用标准也是不同的。当他们了解案情，比如犯罪动机、罪犯的家庭情况等其他因素越多时，民众对于死刑的处理就会产生动摇。而当民众了解死刑制度背后设计原理越多时，越容易倾向于死刑的废除。如此多的不确定因素影响到了公众对于死刑存废的选择，如若一贯地顺从民意，按照大众观念来裁判，无法保证“同案同判”，则更容易导致公众舆论与当事人之间的尖锐对立。

3．模糊性

什么叫大众观念？大众观念是每个个体观念当中抽取其中最共性的一点所认定的。但是要抽取哪些个体的观念来认定大众观念？又抽取哪些个体的哪些观念来认定大众观念?每个个体的意识其实是不同的，基于此，大众观念本身就具有模糊性。将模糊性的概念作为考虑的因素会极大地影响刑罚的及时性和确定性。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》当中就明确提到过：“刑罚的确定性是指犯罪必然会受到惩罚，刑罚的确定性与及时性是相互联系的两个特性，刑罚的确定性是以刑罚的及时性为基础的。确定性要求的是犯罪必然受惩罚，刑罚的及时性要求的是对于犯罪，给予惩罚的时间必须是迅速的。这样能够让人们感受到犯罪与刑罚之间的联系性。如果不能够实现刑罚的及时性，刑罚的确定性在公民心理上的印象会变得不是很强烈。这样会影响刑罚功能的发挥。”[1]50因此，大众观念认为杀人偿命，其理论根据更多地在于感性因素，我们应当尊重大众观念，但是不能将其作为刑事政策的唯一考量因素，正确的做法应当是积极引导大众观念向精英思维靠拢。

此外，以杀人偿命观为例，大众观念没有一个具体的衡量标准。如果杀人后需要一命抵一命，那么无论是故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡、意外事件等都需要行为人承担责任，明显地违反了主客观相统一的原则。若是一贯地践行杀人偿命观，在具体认定犯罪时也不免出现主观归罪的倾向。

因此，精英思维与大众观念之间最大的冲突即为死刑制度的存废。在这样的角力与博弈斗争当中，杀人偿命观极大地桎梏了死刑制度废除的前行。

二、死刑制度废除需要制度变革与观念变革同行

法国剧作家布鲁诺曾经指出：死刑的本质就是活人祭祀，而活人祭祀的真正价值在于它的社会心理作用，这就是打开发散个人不安和罪责及共同社会普遍的不快感的安全阀的作用[3]190。布鲁诺从一个宏观的角度分析了死刑的本质，这也说明了死刑问题不是一个纯粹的刑罚问题，它关乎政治，关乎社会，关乎文化。所以死刑的废除并不是单纯地只需要立法上废除或者司法上不再适用。死刑制度若想真正地废除，必须制度变革与观念变革同行。

(一)制度变革引导观念变革

针对死刑制度当中制度变革与观念变革的关系，学术界有很大的争论。有的学者认为应当是制度变革适应民众的死刑观念，有的学者认为制度变革引导观念变革。基于上述内容的分析，大众观念的杀人偿命观根深蒂固，很难在较短的时间内予以改变，此外，我们也不能将大众观念作为制定刑事政策最重要的考量因素。民意需要尊重，但不可盲从；民意需要顺应，但更需要引导，因此应当制度变革先行，通过制度的变革引领观念的变革。

制度变革当中，各国有两种典型的模式。第一种是直接在立法上废除死刑，第二种是在司法上减少死刑的适用，在事实上废除死刑。立法变革模式更加治本，能够一次性地解决问题，但是，突兀地进行立法变革，会导致民众的抵触，一旦抵触情绪爆发到极点，可能会严重影响社会秩序的稳定。司法变革模式采纳的是持续不间断的方式，其整体路径缓慢有序，能够将死刑废除纳入正常的轨道，但由于效力位阶低于立法，无法独立证成其合法性根据。综上可知，两种模式各有利弊，所以我国大多数学者更加倾向于采纳立法改革与司法改革并进的模式。申言之，在立法上逐步减少适用死刑的罪名，直到全面废止；在司法实践中，加大适用死刑的限制程度，充分贯彻落实“少杀、慎杀”的政策，对于罪行极其严重的犯罪分子，最大限度地适用死缓制度，而非死刑立即执行制度。

在制度变革的基础上，民众开始接纳死刑废除的观念。从根本上来说，之所以会存在死刑存废制度之争，正是因为存在死刑制度，一旦死刑制度不复存在，自然也就不会存在如此大的争议。因此，我们应当首先通过立法或者司法的方式将死刑制度废除，从而进一步推动民众死刑观念的变革。由制度变革引导观念变革还具有如下依据：

第一，观念具有不确定性和不稳定性。民众的观念所受干扰因素比较大，不仅包括政治上政策的考量，还涉及一个地区的经济发展水平、民众的文化水平程度、舆论宣传等各项因素。尤其是针对中国民众而言，传统的杀人偿命观更是根深蒂固，所以在死刑制度废除的潮流下，依靠观念变革引导制度变革实属难上加难。有鉴于此，我们可以采取倒置的方式，先将制度上的问题予以解决，再通过观念从根本上剔除传统的杀人偿命观。

第二，马克思最基本的理论之一为社会存在决定社会意识，这同样适用于死刑制度的废除。在社会意识当中囊括了社会心理，社会心理包括需要和利益两个层面。就需要而言，包括民众的安全需求与公正需求；就利益而言，利益是满足人民需要的主客观条件的概括。当死刑制度废除时，也会深层次改变民众的观念。民众反对死刑制度的废除，无非是畏惧自己的安全需求与公正需求不能得到满足，自己的利益无法得以实现。当死刑制度的废除能够满足需求和利益的条件时，民众的观念自然也就发生了改变，这就需要在制度上采取更加合理有效的措施，比如建立社会安全机制，完善多元化纠纷解决机制等等。

综上所述，死刑制度的废除需要我们进行理性的思辨，在完善制度变革的基础上，进一步推动观念的变革。

(二)观念变革促进制度变革

陈忠林教授认为：“在如何理解适用法律的问题上，不应当是人民听我们的，而是我们应当听人民的。由于普通民众只可能以社会普遍认同的常识、常理、常情作为自己判断是非曲直的标准，因此，坚持以民众认同的常识、常理、常情为基础指导我们系统全面地理解适用法律，不断地检验我们对法律的理解和适用是否符合社会普遍认同的常识、常理、常情，不断地使我们理解适用法律的结果向民众的普遍认同靠拢，是确保我们的司法得到人民认同的根本性措施。”[4]1-12这是对民意极端追求的表现。我们确实需要关注民意，但是不可以盲从民意，更加不可以将民意作为唯一的考量因素。若是过分的关注民意，存在实行人治的危险。

张明楷教授认为：民众的舆论与社会的稳定密切相关，当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑，由于没有判处死刑而引起公愤时，决策机构总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定，因而要求对罪犯判处死刑，从而平民愤，保稳定[5]543-556。这说明，在适用死刑的过程中，大众的普遍心理预期直接影响到了刑罚的确定。

综合上述典型的关乎大众观念的论述，在制度变革的过程当中，我们需要引导大众观念的变革，弥合精英思维与大众观念的分歧，从而让其为制度变革扫清不必要的障碍。

1．弘扬人文主义精神，建立生命权不可剥夺的法律文化

法律文化属于上层建筑，但其对于社会存在的影响潜移默化。中国古代传统的儒家文化信奉亲亲尊尊，之后又逐渐演变成三纲五常等，路径的实质在于法律儒家化，从而在中国建立起了庞大的法律文化体系。如今，我们需要在旧有的法律文化体系当中注入新鲜的血液：即生命权不可剥夺。生命权是自然法上的权利，也是人生而为人最基本的权利。一旦生命权被剥夺，自然也不会延伸出身体权、健康权等等。生命权基于权利本身的不可克减性，国家机关也不可以行使公权力为由予以剥夺。所以，从中国的社会现实出发，我们需要全方位地打造生命权不可剥夺的法律文化。国家、学者、媒体、各界的社会组织力量都必须集合起来，将这样的法律文化渗入到每一个社会阶层，从而消除以暴制暴的传统刑法观，树立新时代独立文明的刑罚谦抑观。

2．精英思维主动出击，推动常识化大众观念改造和提升

精英与大众之间似乎有一条不可逾越的鸿沟，二者处在不同的社会阶层，所持有的理性，所了解的知识都大相径庭。这并不是说精英思维就是无懈可击的，而是说精英思维在一定程度上比大众观念稍微进步。若是想达成社会共识，只能由精英思维去引导大众观念。大众观念由于人数庞大，思想根深蒂固，更容易故步自封。此时需要精英思维主动出击，以一个开放的态度，走向大众，加强与大众观念之间的交流和互动。我们可以发挥大众传媒的优势，积极主动地进行宣传，同时建立新闻发言人制度，确立形象标杆，此外，还需要充分发挥司法能动的效果，将国家机关的高素质人才放置在舆论平台上，更好地树立司法权威。通过这样的方式，我们逐步地将精英思维内化于大众观念，进行全方位的改造和提升，以实现二者的和谐统一。

三、死刑制度废除中观念变革的具体路径——重新解构杀人偿命观

赵秉志教授对死刑制度废除的路径做过这样的表述：第一，原则是以死刑政策为基础，以死刑司法为主线，以死刑立法为根本。第二，具体路径如下：及至2020年，先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；再经过10-20年的发展，在条件成熟时进一步废止非致命性暴力犯罪的死刑；在社会文明和法治发展到相当发达程度时，最迟到2050年，全面废止死刑[6]142-147。赵秉志教授从立法、司法的角度来进行路径剖析；转换角度，笔者以杀人偿命观为出发点，重新解构，寻找死刑制度废除的另外一条路径。

(一)报应理论基础上寻找可替代性措施

死刑是否真的可以满足民众的报应诉求？人死已经不能复生，即使一命抵一命，但这样真正的价值在哪儿？对于被害人及其家属而言，所受到的伤害不可能得到真正的补偿；对于罪犯而言，死亡反而是一了百了，其生前所负的债务也都一笔勾销，这就是我们执行死刑所希望得到的法律效果与社会效果吗？答案自然是否定的。既然死刑不能够达到理性的状态，我们也不必一味地要求杀人者偿命，更好的方式在于寻找死刑的可替代性措施。这种可替代性措施不仅要满足民众的报应诉求，也需要能够满足民众的安全需求。有鉴于此，我们可以对各国的可替代性措施进行考察，并从中寻找可以为我国所借鉴的经验。

1．对各国替代刑的考察

在世界上废除死刑的国家当中，对死刑替代刑的选择可以分为两种模式，一种是有假释的终身监禁，包括绝对终身监禁和裁量终身监禁，另外一种是无假释的终身监禁。

(1)有假释的终身监禁

欧盟以及英国倾向于采用有假释的终身监禁。绝对终身监禁指的是法院在判处刑罚时，没有自由裁量权，只能适用终身监禁，但是罪犯可以在执行刑罚过程当中获得假释。裁量终身监禁指的是法院在判处刑罚时，可以充分考量犯罪分子的人身危险性、犯罪动机、危害结果等因素，选择适用终身监禁，罪犯在执行刑罚过程当中仍有权获得假释[2]155-172。

裁量终身监禁相比较绝对终身监禁而言，更加具有灵活性，可以针对案件的不同情况做出最合理的惩罚，而不是一味地采取一刀切的措施。此外，由于赋予了法官自由裁量权，可以充分发挥法官的主观能动性，以期最大限度地实现该替代刑的制度价值。

(2)无假释的终身监禁

美国更多地采用无假释的终身监禁。这是因为州政府为了避免杀人犯释放后再次对公众的安全造成威胁。

John Stuart Mill曾经提道：死刑只是一种短暂的痛苦，而自由刑更像是一座活着的坟墓，除了偶尔食物上的改善和短暂的身体上的放松，犯罪者可能要在那种无休止的、艰苦的、重复的劳苦中度过一生，并且被隔离于外界一切美好的景色和声音，被切断所有重返美好的希望[2]。所以，无假释的终身监禁虽然能够最大程度地满足民众的报应诉求，但是它比死刑更加可怕，它要求罪犯在剩余的年月里永远只能在牢笼里度过。可我们需要明确的是，刑罚的功能不仅在于惩罚犯罪人，还需要改造罪犯。如若在终身监禁过程当中不允许对其进行假释，势必会影响到罪犯接受教育改造的积极性。另外，纵观历史，刑罚呈现的是轻缓化的趋势，若是适用无假释的终身监禁，则是制度的倒退。

2．对我国的启示

综合上述分析，借鉴国外的经验，我国可以将有假释的裁量终身监禁作为死刑的替代刑。但是，需要注意的是，设立一项制度与废除一项制度同样艰难，况且，我国现有的刑罚制度——无期徒刑同样可以发挥出与有假释的裁量终身监禁同样的效果。死刑一旦被废止，无期徒刑的适用范围自动扩大，不仅包括本就适用无期徒刑的犯罪，还包括了之前应当适用死刑的罪行。对于一些特殊的犯罪，如若采取无期徒刑不符合罪责刑相适应的原则，可以在确定适用无期徒刑的同时，规定服刑的最低年限。

将无期徒刑作为死刑的替代刑，不仅可以满足民众的报应诉求，也可以保证罪犯在监禁的过程中接受教育改造，更加可以减少司法成本，避免新设制度，造成司法压力过大。但是为了保证无期徒刑适用的准确性，我们需要培养专门的司法工作人员，建立特殊的司法机构，对无期徒刑罪犯是否适用假释做出最合理的评价，进一步完善无期徒刑刑罚制度的建设。

(二)功利理论的基础上注重刑罚的预防功能

宫本英修认为，刑罚的作用有二，一是实际效果，二是感情效果。实际效果是对犯罪的预防作用，这种作用包括一般预防与特别预防。刑罚的感情效果包括一平复被害人及其亲属等的报复心理；二作为一种社会公愤的显示；三使一般性的报应情感得到满足[7]26。据此，刑罚的功能不仅在于威慑罪犯与潜在的犯罪分子，更重要的是发挥其预防功能。

当刑罚的威慑功能强大时，如果过分地适用死刑，从法经济学角度来讲，司法成本会大幅度地提高，其中包括裁判成本，还有执行成本以及其他附带成本。此外，根据边际效益理论，当死刑的适用达到极点时，威慑力反而会下降。但是，刑罚的威慑功能并不总是与死刑相联系。美国社会学家Karl.F Schuessler也对有关死刑与犯罪率的官方数据进行了分析，得出结论犯罪率的高低与罪犯所处社会的文化环境密切相关，是一个复杂的社会学问题，并非只是对死刑威慑作用的反应，所以说死刑对威慑相关重罪时的作用很微弱[2]155-172。这从侧面说明了一个人不去实施适用死刑的犯罪，不是畏惧死刑，而是还没有强烈的冲动去剥夺另外一个人的生命。长期以来，是人类主观上过分夸大了死刑的威慑作用。因此我们要转变价值取向，更加注重刑罚的预防功能。

刑罚的预防功能包括一般预防和特殊预防。一般预防是通过对犯罪人适用刑罚而对潜在的犯罪分子产生阻止其犯罪的作用；特殊预防指的是对犯罪人适用刑罚使其在一定时间内丧失再犯可能性。基于此，我们需要加强法官的专业素质，在适用刑罚时做出最恰当的选择，刑罚及时准确，才能最大限度地发挥其效果。正如贝卡利亚所言：只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的[1]52。

(三)社会伦理理论基础上刑事和解代替以怨报怨

杀人偿命的深层本质在于以怨报怨，但是冤冤相报何时了，不断的循环往复并不能够从根本上解决问题。如果以德报怨，又会有失公平。正如孔子所说，“或曰：以德报怨，何如？子曰何以报德？以直报怨，以德报德”。既然如此，我们大可转换思维，倡导刑事和解。具体到案件当中，加害人应当积极地请求被害人及其家属的宽恕与原谅，被害人在可容忍的限度内可以选择积极的接纳，最大限度地实现刑事和解。在此基础上，形成民众的普遍认同感，独立证成被害人宽恕的正当性，由此，死刑的适用在事实上慢慢减少，直到死刑在事实适用中全面停止，一切自然水到渠成。

四、结语

死刑制度的废除中，传统的杀人偿命观是最大的障碍。基于制度改革与观念改革的并行，我们需要将其纳入制度化的运作渠道，而从根本上剔除传统的大众观念更是需要社会各方的积极配合。笔者在阅读贝卡利亚《论犯罪与刑罚》一书后，从杀人偿命观的角度对死刑制度的废除做了简要的考析，以期对死刑变革能够做出正确的解读。