我国反就业歧视法治的进展和缺陷

(四川大学法学院　四川　成都　610000)

在我国，就业歧视一直是普遍存在的问题。改革开放以来，随着经济飞速发展的还有日益膨胀的就业压力，这导致一些用人单位的用工自主权被无限扩大。无论是招工单位规定的具体招工条件中，还是政府涉及就业的行政规章和规范性文件中，都包含大量与用工岗位无关的歧视劳动者的条款。

然而不论国家还是个人在此问题上都曾长期处于“睡眠状态”，均以默认态度接受这种现象。但随着人们权利意识的苏醒和有关就业歧视案件的不断出现，就业歧视问题引起社会各界的关注。近几年，经过社会各界的不断努力，我国在反就业歧视领域取得了一定成就。

一、我国现行有关反就业歧视法律法规

就现状而言，我国虽已批准加入国际组织有关禁止歧视的三个国际公约，但还没有制定一部《反就业歧视法》，相关规定非常分散：

1.《宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等；第42条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。宪法身为根本大法，其原则性的规定是制定其他部门法的立法基础。所以上述宪法规范是制定反就业歧视法的立法基础。以后制定反就业歧视法应当以此为出发点。

2.《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利。这是关于反就业歧视的原则性规定。《劳动法》第12条、第13条和第46条分别是关于反就业歧视的具体规定。其中12条规定了禁止就业机会歧视；13条规定了禁止就业性别歧视；第46条规定了禁止工作待遇歧视。

3.《就业促进法》第3条规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。而其第三章“公平就业”则较为集中地规定了反就业歧视，主要包括：明确政府职责、规范用人单位和职业中介机构的行为、保障妇女享有与男子平等的劳动的权利、保障各民族劳动者享有的平等的劳动权利、保障残疾人的劳动权利以及保障城乡劳动者享有的平等的劳动权利等。

二、我国反就业歧视法治的进步

上述立法虽然规定的较为分散，但从总体上看已初具体系。况且具有普适性的反就业歧视也主要规定在《劳动法》和《就业促进法》中。《就业促进法》相较于《劳动法》进步相当明显：

1.相较于《劳动法》只零散的数条关于反就业歧视的规定，《就业促进法》以专章规定了公平就业。《就业促进法》第三章“公平就业”虽然还不能与专门的《反就业歧视法》相提并论，但是与《劳动法》中仅零散数条相比，其已向专门的《反就业歧视法》迈进了一大步。

2.与《劳动法》相比，《就业促进法》关于反就业歧视的界定要广。《就业促进法》除禁止民族、种族、性别和宗教四类基本歧视，还涉及了禁止基于劳动者健康状况和户籍不同的歧视等。

3.与《劳动法》不同，根据《就业促进法》第62条规定：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。这表明劳动者在遭遇就业歧视时，不必先经过劳动仲裁而可以直接提起诉讼。并且根据《就业促进法》第68条规定，用人单位违反该法规定侵犯劳动者合法权益的，不再仅仅是承担《劳动法》中规定的行政责任，还要向劳动者承担民事赔偿责任，构成犯罪的还要承担刑事责任。这些规定明确了劳动者在遭受歧视时可获得救济，更加有利于促进劳动者的公平就业。

4.除上述进步外，《就业促进法》还明确了政府职责、规范了用人单位和职业中介机构的行为等。这些措施都要求政府和用人单位采取积极行动以对付顽固不化的就业歧视，加速平等。

三、我国反就业歧视立法的不足

根据有关反就业歧视规定的内容，我国目前反就业歧视立法具有分散性、原则性、立法层次低的特点。根据我国现有反就业歧视规定，其不足之处主要有：

1.立法分散，歧视种类欠缺。我国关于反就业歧视的立法主要体现在宪法以及其他相关法律、法规和规章中，立法过于分散，对反就业歧视缺少全面细致的规定。

2.反就业歧视规定的适用范围过窄。根据我国现行劳动立法，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及除乡镇企业职工和进城务工、经商的农民外的农村劳动者、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这说明上述人员如果遭遇就业歧视，不能依据劳动法中的相关规定获得救济。

3.就业歧视概念界定不明。我国法律中没有对就业歧视概念做任何界定，《劳动法》和《就业促进法》只是采用列举法规定了几种主要的歧视，这种定义的外延远窄于第111号国际劳工公约。科学界定就业歧视概念，不仅可以明确就业歧视的认定标准，保护劳动者的合法权益，而且可以促进反就业歧视立法。

4.缺少有效的法律救济途径。虽然在相关法律中已有对就业歧视的救济，但是这些规定都过于原则化，更多是一种宣示型权利，缺乏实际操作性，受害者实际上难以获得有效救济。

5.未设立专门的反就业歧视执法机构，也未制定专门的《反就业歧视法》。世界上反就业歧视做的好的国家和地区大多建立了专门的反就业歧视机构，负责监督受理就业歧视争议。这有利于反就业歧视规定得到全面、有效落实。分散的立法可能导致法律冲突等弊端，所以为更好实现反就业歧视执法机构的职能，应该制定专门的《反就业歧视法》提供完善且刚性的制度保障。

四、关于完善我国反就业歧视立法的建议

综合上述关于我国反就业歧视立法的不足，借鉴其他国家或地区有关反就业歧视立法的长处，我国可从以下几方面完善我国反就业歧视法律制度：

1.主动遵守国际公约，积极吸收国际公约和境外先进立法经验中适合中国国情的有关规定，完善我国反就业歧视立法。我国已批准加入国际组织有关禁止歧视的三个国际公约，除了对公约内容已表明保留部分，我国要全面履行依条约而承担的义务。除了履行国际条约，我国还应根据相关国际条约并吸收境外先进立法经验，完善我国关于反就业歧视立法，增强法律的实际操作性，以更好维护劳动者的合法权益。

2.设立专门的反就业歧视执法机构，给予劳动者及时有效的救济。为了不让该机构形同虚设，应通过法律赋予该机构实权。该机构的职能可包括：具体就业歧视的最终认定权，提出消除就业歧视行为的建议措施，受理、协调解决劳动者提出的遭受就业歧视申诉案件等。

3.制定专门的《反就业歧视法》。目前我国关于反就业歧视的规定相当分散，这降低了法律的实际操作性。鉴于此，我国可借鉴境外先进立法经验，根据《宪法》制定专门的《反就业歧视法》，明确就业歧视概念和认定就业歧视的标准，帮助劳动者树立反就业歧视的概念。《反就业歧视法》不仅能使劳动者对自己的权利有更好的认识，也能使司法机构更好的受理有关就业歧视的案件，从而解决就业歧视争端，维护一个良好的社会就业机制。

正如其他社会问题，就业歧视也不是通过立法就能解决，这需要社会各界的长期投入和不断努力。这无疑将是一个漫长的历程，但只要我们不放弃，最后一定能取得预期效果。