对性侵未成年人之犯罪问题的思考

(四川大学法学院 四川 成都 610000)

一、大陆刑法与澳、台刑法关于此问题的规制对比

目前，我国刑法典对性侵未成年人犯罪的规制主要有：

第236条第2款，强奸罪：奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

第237条第3款，猥亵儿童罪：依照强制猥亵、侮辱妇女罪的规定从重处罚。

第301条第2款，引诱未成年人聚众淫乱罪：引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照聚众淫乱罪的规定从重处罚。

第358条，强迫卖淫罪：强迫不满14周岁的幼女卖淫的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第359条第2款，引诱幼女卖淫罪：引诱不满14周岁的幼女卖淫的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

第360条第2款，嫖宿幼女罪：嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

与我国澳门、台湾地区的大陆法系相比，澳门《刑法典》的第五章为“侵犯性自由及性自决罪”，由两节构成：第一节“侵犯性自由罪”；第二节“侵犯性自决罪”，就侵害未成年人性权益行为的条文，首先最直接和集中地规定于第二节中，共5条(13款)。台湾地区“刑法典”中的相关条文有：第222条(强奸未满14周岁男女)、第227条(对16周岁以下男女为性交或“猥亵行为”)、第233条(引诱容留或媒介未满16岁男女与人性交或猥亵行为)、第240条、第241条、第243条(收受、藏匿被和诱或略诱之人)，共6条(12项)。澳门、台湾在关于未成年人性侵害立法上，相关条文的集中性和针对性更强。

我国现行刑法中，未成年性被害人有两类：儿童和未成年人。由于“儿童”被解释为14周岁以下的人，因此在规制性犯罪的法条中，被害人的年龄被分为14周岁以下和18周岁以下。14周岁以下涵盖了强奸罪(奸淫幼女)、猥亵儿童、强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫、嫖宿幼女五种犯罪行为。18周岁以下的包括：引诱未成年人聚众淫乱、向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品两种。由此可以看出，我国现行刑法中对14周岁以上未成年人的专门保护存在明显的空档，因此还有待继续完善。

二、大陆刑法及其司法解释对此问题的认定和态度

性侵未成年人的犯罪冲击着社会的道德良知和底线，我国刑法采取对未成年人优先保护，对性侵犯罪分子从严惩罚的刑事政策。为了适应社会需要，进一步预防和惩治性侵未成年人的犯罪，2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)。该意见具有很强的指导性作用：第一，对于性侵未成年人犯罪，应当依法从严惩治；第二，对于未成年被害人，应当给予特殊、优先保护；第三，对于犯罪嫌疑人、被告人也是未成年人的，应当依法保护其合法权益。

就强奸罪而言：通说认为，“明知”是性侵幼女行为构成强奸罪的前提条件。如果行为人主观上对于犯罪对象“确实不知”，就无法形成强奸的故意进而构成强奸罪。“明知”是存在犯罪对象的故意犯罪之构罪要件。犯罪故意的内在构造决定了行为人成立故意犯罪应以对犯罪对象的明知为前提，司法实践中对对象认识错误案件的处理模式也佐证了对犯罪对象的明知是成立故意犯罪的必要条件。

在奸淫幼女的情况下，由于幼女无法正确表达意志，不论幼女是否愿意，不论采取什么手段，只要与幼女发生性关系，都构成强奸罪。但在卖淫嫖娼中，嫖宿幼女的，不定强奸罪，而定嫖宿幼女罪。幼女的法定年龄是一个关键问题，行为人必须对此有认识，或者明知女方一定是或可能是幼女，或者不管女方是否为幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备强奸罪的主观要件。但是如果幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道也不可能知道的情况下，经幼女同意发生性关系的，不能认定为强奸罪。因为行为人缺乏奸淫幼女的故意，如果对此认定为强奸罪，则有客观归罪之嫌。

就嫖宿幼女罪而言：由于现实社会环境的多样复杂性，少数幼女被他人唆使、引诱陷入卖淫活动的泥潭之中，这是客观的社会现象。幼女对于性行为的社会意义及后果往往缺乏完整理解，其对金钱的正当取得方式也通常欠缺正确选择与获取能力。由于幼女辨别社会善恶的辨识能力及作出正确决断的行为能力都是严重欠缺的，因此其对于自己性权利的处分是无效的。于是，对于法律的价值取舍来说，承认嫖宿幼女罪的存在合理性，也就意味着肯定被害幼女在非法交易行为中的主观过错性，以及肯定性侵者在非法行为中的某种可谅解性。因此该种非法行为相对于强奸罪的处罚较轻。但这一点在刑法上并不与对未成年人进行特殊、优先保护相背离，而是罪责刑相适应的体现。

三、我国大陆司法实践中对此应注意的问题

在我国严惩性侵未成年人犯罪的司法实践中，以实例来说，2013年5月8日发生的海南省万宁市第二小学校长陈在鹏和房管局职员冯小松分别带领6名女生到酒店开房案，两名被告人身份特殊，侵害人数多，造成未成年被害人身体伤害后果，社会影响极其恶劣。6月20日，海南省第一中级人民法院经不公开审理并当庭宣判，判处陈在鹏有期徒刑13年6个月，冯小松有期徒刑11年6个月，体现了从重从快的严惩精神。

概括来说，下列几种情形均应当是严惩的目标，一是干部、公职人员犯罪的；教师奸淫、猥亵未成年学生的；亲属利用抚养关系、代管关系等作案的。二是从犯罪行为看，采用暴力、胁迫、麻醉或者其他强制手段迫使被害人就范的；奸后强迫被害人卖淫的；多次或长期作案、恶习较深的；针对农村留守儿童或弱智未成年人犯罪的。三是从危害后果看，造成未成年人身体受伤、怀孕、感染性病，或者严重精神损伤的；道德败坏造成恶劣社会影响的。我国刑法惩罚的对象是危害行为，而不是特定的行为人。刑罚的轻重取舍，应当以危害行为的社会危害性程度为主要依据。倘若偏离危害行为本身的社会危害性程度进行从严惩治，就势必沦为对特定人的惩罚，从而削弱甚至丧失刑罚的正当性。

对于被告人与被害人同属于未成年人的性侵害案件，需要贯彻、落实双向保护原则。尽管严惩是特殊保护的应有之义，而对未成年被告人的宽宥处罚原则也应当得到一体遵行。于是，特殊案件下对于处理问题的兼顾协调性、务实稳妥性自然具有更高的要求：

一是应当与成年人实施的同类犯罪明显区别开来。未成年被告人的心智通常较弱，对于性行为的好奇、冲动等特点更为突出，其犯意的坚定性及主观恶性程度通常有别于成年被告人，故而对于未成年人实施的性侵行为，一般不宜纳入从严惩治的对象范围。

二是应当注重运用刑事和解或民事调解的方法，尽力缓和或者化解冲突双方的对抗情绪。在未成年被告人的监护人能力许可和自愿的前提下，也应鼓励其主动补偿被害人，争取被害人及其家人的谅解，从而为刑事处罚奠定良好的裁判基础。

三是应当审慎区分罪与非罪的界限。尽管《意见》已经规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。但在司法实践中，确有少数案件中的未成年被害人自认为是与被告人谈恋爱期间多次发生性关系，且明确表示不愿意告发或追究，双方监护人之间也达成自行谅解。对此，在充分评估双方当事人真实意愿的基础上，不妨也可以适用《刑法》第13条“但书”的规定，不以犯罪论处。