刑事诉讼中测谎结论的证据能力简析

(华东政法大学 上海 200042)

一、概述

(一)测谎技术的概念

广义的测谎技术，是指通过一定物理技术的辅助，测试被测对象是否有撒谎的现象的方法。在刑事案件侦查和审讯中，测谎者通常会根据案情，使用一套准备好的问题提问被测试者，并通过专用的心理测试仪器，实时同步记录被测者的生理反应，再通过对其生理反应数值的反馈与分析，评价被测者对所提问题“是与否”的对应关系。由此可见，刑事侦查中测谎技术的运用过程，即是法学与普通心理学、犯罪心理学、生理学、计算机科学等学科的交叉运用过程。

(二)域外对于测谎结论证据能力的态度

域外国家对于测谎结论的证据能力认定不一。美国学界对于测谎结论的可采性问题，经由一系列判例和规则，经历了严格排除，到全面放开，再到两极分化的演变。总体来说，目前美国法律界承认测谎证据的科学性和可采性，即使是否认测谎证据的一些地区法院也承认对测谎证据的适用有例外情形，关键在测谎的科学性、可靠性需要得到根本保障，测谎结论需要符合相关规则的要求。日本法律界认为测谎意见是附条件生效的证据，在确定其获得和形成方面符合证据的程序性要求，通常情况下就可以承认测谎意见的可采性。德国在对待测谎的问题上表现出一贯的谨慎态度，坚决反对测谎结论的证据化。“德国实务原则上禁止对被告进行任何形式的测谎，主要理由在于测谎不可避免的影响被告‘意思决定及意思活动的自由’，因为测谎的原理，正是借由受测人不可支配、无法控制的生理反应来探知其可能不欲人知的讯息，德国判例认为此举侵害人格自由。”①由此可见，德国在对待测谎结论的证据能力的问题上态度是反对的。同样持反对态度的还有法国、意大利等欧洲传统国家。

(三)我国目前学界的争议

建国初期，我国对测谎的态度仍是否定的，从新中国成立到80年代，犯罪心理测试技术在我国基本上是处于空白状态。②80年代后，心理学技术的发展推动随着测谎技术的运用和推广，测谎技术开始在刑事侦查领域发挥起作用，越来越多的学者也开始意识到了测谎在刑事诉讼中的价值。然而由于目前对测谎结论的定位在法律上仍然没有明确规定，测谎结论的法律地位仍处在争议之中。主要意见有肯定说、否定说和有限采用说。

肯定说完全支持测谎结论具有证据资格。肯定说的支持者将测谎活动视作刑事诉讼法规定的技术侦查手段的一种，认为测谎结论具有合法性，具有证据能力，应当属于鉴定意见的范畴，有学者指出测谎同其他刑事技术鉴定(如文件检验、指纹鉴定等)没有本质区别。③

持否定说的学者们认为，虽然测谎技术在刑事侦查领域取得过一些成功，但并不足以证明该技术已经成熟，更不能以测代侦，仅凭测谎结论作为定案的依据。另外，将测谎结论赋予证据能力有可能会与“不得强迫自证其罪原则”相违背，被测者的回答相当于口供，当结果不利于被测者时，可以看作是被测者提供了对自己不利的证据，即使该测试结论并不能单独作为定罪量刑的根据，但极有可能使被测者陷入自证其罪的危险。还有学者认为刑事侦查中的测谎违背“尊重和保障人权”的根本原则，测谎的具体制度、程序都没有明确规定，测谎人员的资质也有待考究，导致测谎过程中可能出现侵犯人权的情形，甚至有观点认为测谎本身就是对隐私权的侵犯。

有限采用说的学者认为在一定程度上可以肯定测谎结论的证据资格，但因测谎技术的不纯熟，测谎准确率不完全保证等因素，应谨慎、严格使用。该学说认为测谎结论只能用来辅助审查言词证据的真实可靠性，不能用来直接证明案件事实，如果测谎结论不利于被测者，那么其只能作为进一步收集其他证据的线索或作为其他有罪证据的辅助。何家弘教授提出：测谎结论可以作为证据在法庭上使用，但是属于“有限采用”，即多数情况下基本用来辅助判断言词证据的真实、可靠性，不能单独用来证明案件事实。具体来说，测谎意见只能用来证明犯罪嫌疑人或被告人、民事诉讼的当事人以及证人的陈述是否真实可靠，不能直接用来证明刑事被告人是否有罪，或者民事诉讼的一方当事人应否承担责任。④

二、测谎结论的证据能力论证

笔者认为，之所以会对测谎结论的证据能力的认定产生分歧，在于对证据能力和证明力概念的混同。证据能力是大陆法系的概念，相当于英美法系的“可采性”，《布莱克法律词典》认为：“证据能力，又称证据的可采性，是指某证据所具有的属性或特征符合有关法律对证据的基本要求，可以作为该项证明活动中的证据。”英美法系与大陆法系由于诉讼传统的不同采取了不同的表述方式，但本质是一致的，都强调了证据资料进入法庭的资格问题。而证明力，指的是某一证据对待证事实的证明程度，我国刑诉法中规定的直接证据优于间接证据、原始证据优于传来证据等规则都是证明力规则。证据能力是基础，一项资料只有具备证据能力，才有评估其证明力的意义。所以以测谎结论的准确性来否定其证据能力，是将证明力与证据能力混淆的典型表现。本文从证据三大属性的角度对测谎结论的证据能力做以下几点分析：

(一)客观性分析

客观性是证据的本质属性，指刑事证据是不以人的意志为转移的客观形态，在诉讼过程中能够被诉讼主体发现、收集、审查判断，并最终运用其来判明案件事实。刑事证据是独立于各诉讼主体的主观意识之外的客观存在，任何人都不能用主观臆断来代替这种事实的客观内容。⑤测谎技术遵循的原理是由心理刺激引起生理反应，并被科学仪器搜集，以图谱、数据的形式表现出来，这些生理指标的变化是客观存在的，是不以人的意志为转移的。具体来说，案件事实是客观存在的，被测者如果与案情有关，那么其对案件的记忆就是客观存在的，是能够被发现、收集、审查判断的；其次测谎仪器对被测者的生理反应记录是客观存在的，且有看得见的形式保存下来；最后，测试者以中立客观的态度对待测谎数据并加以分析得出结论。⑥

刑事证据的客观性价值虽然不受人的主观意志的影响，但却在一定程度上受到人的主观认知能力也即意识能力的影响。⑦在测谎过程中，测试者对被测者的提问，测试者对数据资料的分析等都掺杂着测试者的主观意识，但其主观意识作用的大小也只是影响到证明力的大小，并不能因此否认该证据的客观性。好比法定证据种类中的言词证据都是以主观感知和陈述的方式产生，但并不代表此类证据不具有客观属性。所以以测谎结论是主观产物的论据来驳斥测谎结论的证据能力的观点，是站不住脚的。

(二)关联性分析

关联性是指作为证据的事实，不仅是客观存在的，而且必须是同案件有客观联系的事实。美国著名证据法学家华尔兹认为，判断一项证据与案件事实之间是否具有关联性应当从这三个方面入手：(1)这项证据是用来证明什么的；(2)用来证明的问题是否是该案的实质性问题；(3)这项证据的提出对你所想用来证明的问题是否具有证明性。如果这三个问题都得到了肯定的答案，那么这项证据就是具有相关性的。简而言之，一项证据是否具有关联性的构成要件是该证据对待证事实具有实质性和证明性。⑧实质性注重的是被提供的证据欲证明的主张是案件的争议事项，它与案件事实的关系可以是直接关系，也可以是间接关系。测谎技术依据“刺激——反应”原理，利用事先编制好的问题对被测者提问，使被测者形成心理刺激，通过仪器传输出来，最后分析数据证实被测者是否撒谎。这个过程中，受测事件通常都是与案件密切相关而非测试者随心所欲的提问，例如在杀人案中对被测者提问“你是否想过要杀张三”、“张三被杀的那天你在哪里”等等。只有这些与案件有实质性联系的问题，才可以发挥出测谎的真正效果，且运用测谎的案件一般是重大疑难复杂案件，被测者也一般是案件的核心人物。故笔者认为测谎结论与案件事实之间具有实质性的关联。证明性指该证据依据事物之间的逻辑或经验关系具有使实质性问题可能更为真实或不真实的能力。本文认为测谎结论具有证明性，尤其对一些犯罪构成要件事实的证明价值很大。例如，在杀人案中，测试者根据已掌握的案件情况，编制一些问题，其中包含只有真正犯罪者才知道的细节，例如“你是不是用匕首杀害了张三”、“张三抢走你的爱人，因此你对他心生恨意想要杀他”等等，然后对被测者提问，观察被测者的反应。被测者如果是真正的犯罪行为人，那么对他进行测谎得到的结论可以使案件更为真实或不真实。就算测谎结论不能够单独用来证明案件事实，也可以补强其他证据，与证明案件真实的其他证据形成完整的证据链条，构成完整的证明体系。

(三)合法性分析

证据合法性指证据必须是法定的诉讼主体依照法定的程序加以搜集和认定的符合法律所规定的表现形式的事实。否定测谎结论的合法性的立论主要依据两方面。首先是测谎结论不符合法定的八种证据种类，不具备法定的证据表现形式。笔者认为，虽然我国目前的刑事诉讼法没有将测谎结论明确列为一项证据种类，但并不能说明测谎结论不能作为定案的依据，发挥证据效力，随着时代发展，证据种类会不断扩张，2012年修改后的刑事诉讼法就新增了“电子数据”这种新的证据形式，我们不能想当然的将那些没有被列入法定证据种类的材料排除在定案依据之外。⑨其次是反对者认为测谎涉及到对隐私权的侵犯，得出的测谎结论自然是非法证据。笔者认为，测谎技术的运用对测谎人员的职业素养及道德素养有较高的要求，任何一项证据的取得都是由诉讼主体参与的，我们不能因为意识到诉讼主体有非法取证的可能性，就妄下结论认为该种证据种类不具备合法性。另外，测谎的使用以被测者的自愿为前提。事实上，在一些肯定测谎结论可以作为证据使用的国家，采纳测谎结论的前提是被测者的自愿性。如美国，测谎需要律师与被测者共同签署测试同意书，在日本进行测谎需要被测者同意外还需公诉人员同意。如果测谎取得被测者的同意，那么在合法程序控制下的测谎不存在侵犯人权这一说法了。

三、测谎结论的定性及学理划分

从上文的论证得出，本文认为测谎结论具有证据资格，能够作为证据在法庭中使用，用于证明案件事实。而目前我国对测谎结论的定性与使用并未有体系化的规范，导致实务中认知的混乱。有学者将测谎结论定性为鉴定意见，笔者认为测谎结论并非由法律规定的具有鉴定资格的鉴定机构作出，且如果定位为鉴定意见，则测谎人员需受到鉴定人出庭制度的约束，实践中是否具备可操作性仍需考量，故在目前立法还未做明确规定的情况下，不宜将其定位为鉴定意见。对此，有学者以测谎结论无法对应法定八大证据类型为由反对测谎结论的证据能力，笔者认为八大证据类型的划分没有实际意义，能否成为证据，具备多大的证明力需在个案中具体分析，生硬地对应证据类型来评判某一材料的证据能力是一种教条主义的做法，应当摒弃。对于测谎结论的学理分类，笔者的观点如下：

(一)测谎结论属于传来证据

原始证据是指直接从第一手来源(第一手材料)获得的证据，传来证据是指从间接的非第一来源获得的证据材料。两者的关键区别在于证据的来源过程有没有经过中间的转述与传抄。测谎结论得出的来源于测谎人员对被测者反应的分析，并不是被测者对案件事实的直接陈述，因此测谎结论应当属于传来证据。需要注意的是，传来证据的证明力相对于原始证据要小，所以在司法实践中应当尽可能的使用原始证据，也就决定了测谎并不是任何情形下都需要借助的手段，需要谨慎适用。

(二)测谎结论属于间接证据

直接证据是指能够单独反映案件主要事实的证据，而间接证据不能够单独的反映案件主要事实，需要同其他证据联系起来并用推理的方法来反映案件主要事实。二者的关键区别在于对案件主要事实的证明关系。案件的主要事实指是否存在犯罪事实和谁是实施犯罪行为的人的事实。测谎结论能够证明的是被测者是否对案件知情，以及知情多少，并不能够直接证明知情的被测者就是犯罪嫌疑人，测谎结论需要与其他证据一起形成完整的证据链条，排除合理怀疑，才能够作为证据使用并发挥效力。

(三)测谎结论属于言词证据

言词证据指以人的语言表述作为存在和表现形式的证据，实物证据指以实物形态作为存在和表现形式的证据。区别在于言词证据的表现形式是主观的，而实物证据的表现形式是客观的。测谎结论是测试者对被测者的分析判断，是以主观的形式表现出来的，同时根据上文对测谎结论的定性，认为测谎结论属于鉴定意见，我国刑事诉讼法又将鉴定意见划分为言词证据，得出测谎结论属于言词证据。需要注意的是，与犯罪嫌疑人的供述、证人证言类似，测谎结论作为言词证据，其适用需要严格遵循非法证据排除规则，要保证被测者的自愿、知情，测谎人员、程序也都要符合规范，以免影响测谎结论的证据资格。

【注释】

① 林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，中国人民大学出版社2005年版，第147页。

② 刘根菊：《刑事司法创新论》，北京大学出版社2006年版，第320～321页。

③ 王戬：《论测谎证据》，载《法学》，2000年第10期。

④ 何家弘：《测谎结论与证据的“有限采用规则”》，载《中国法学》2002年第2期

⑤ 叶青：《刑事诉讼法》，北京大学出版社，2013年版，第143～144页。

⑥ 王晓霞.测谎结论在刑事诉讼中的证据资格研究[D],山西：太原科技大学硕士学位论文,2014:7.

⑦ 叶青：《刑事诉讼法》，北京大学出版社，2013年版，第144页。

⑧ 符明秋，余凤：《测谎结论的证据资格及其规范》，载《重庆邮电大学学报》2014年第2期。

⑨ 陈瑞华：《证据的概念与法定种类》，载《法学论坛》，2012年第1期。