土地经营权物权化必要性研究

◇陈 煜赵 佳

一、问题的提出

农村土地“三权分置”是指改变原所有权与承包经营权“两权分离”的土地结构模式，将农地产权分置为集体所有权、农户有承包权、经营者有经营权的“三权”形态。此改革被誉为自家庭联产承包制后农村改革的又一重大制度创新。其改革的核心内容是将土地经营权从承包经营权中独立划分出来，借以促进农村土地有序流转，推动农业产业的规模化经营。

我国农地制度的改革大多源起于地方性的实践探索，往往都是先由某一地区的农民自发探索，然后再由政府试点推广，之后才上升到国家政策层面并全面铺开。在改革的演进流程中，经济学界占据绝对主导地位，法学界只能在制度形成后，为其提供适应性的法律制定和修改等补充性工作。“三权分置”改革便来自20世纪90年代地方农地流转的实践经验。与法学界不同，经济学界和管理学界由于深度参与了经济体制改革，往往凭借其担任政府“智囊团”的角色，极易将其理论转化为政策，从而对改革有较大影响。而法学界对“三权分置”改革的研究则是在近年才逐步开始。基于学科视角的差异，经济学家对制度建构的思考与法学家不同，他们认为将土地经营权从农地承包经营权中分离，使有地农户取得独立的转让权，符合经济发展的需求。但经济的实用主义不一定符合法律的规范要求。在经济层面说得通的路径选择则有可能违背法律的基本规则。从实践探索而来的三权分置思想虽立足于现实需求，却不能以需求为由而理所当然地忽视法理的作用及影响。

事实上，“三权分置”的实际施行有赖于规范化的法律运作程序，否则必然会影响其在现实运行中的实际效果。“三权分置”改革的本质目标是解决“谁来种地”和“地怎么种”的问题，解放“人”和“地”是“三权分置”的价值重心。在“三权分置”改革中，落实所有权是基础，稳定承包权是枢纽、中介，而“放活经营权”则是其目标指向和着力点，是此轮农村生产关系调整的核心所在。因此，“三权分置”改革的关键在于对土地经营权的定性，只有明确界定土地经营权的法律性质才能明晰土地经营权的权能边界，进而确定“所有权、承包权、经营权”三者间的权属划分。这对于实现“落实所有权、稳定承包权、放活所有权”政策目标要求有着极其重要的作用。

目前，学界对于土地经营权的法律性质界定主要有“用益物权论”和“债权论”两种主流观点。“物权论”存在两种不同的说法，一是基于现有法律缺乏对土地经营权具体规定的现实，主张将土地经营权物权化，塑造以使其表征土地承包经营权流转形成的新权利。二是依据权能理论，认为土地经营权是土地承包经营权下的子权利，不同于土地承包经营权的权能，其具有独立性，是典型的用益物权，属于财产性权利。“债权论”则认为土地经营权是以土地承包经营权为存在基础的派生权利，依附于农户的土地承包经营权，是流转情况下才独立于承包权的一项权利。根据物权法定原则，在现行法律未作重大修改的背景下，应当立足于现行法律规范及民法理论，把土地经营权界定为债权，同时为回应实践需求和政策要求，在现有框架下赋予其担保功能。

将经营权定性为物权或债权，将产生完全不同的法律效果。若定性为债权，则土地经营权交易等流转行为必须遵守《合同法》关于租赁合同的规定，其租赁期限不得超过20年；依据合同相对性原则，仅具有承租人地位的土地经营权人不得转让、抵押租赁物，即使转租也须征得出租人的许可。若定性为物权，则意味着土地经营权人将具有独立的转让与抵押权利，其权利的设定和行使受《物权法》规制。

从法理层面看，权利性质既决定权利效力和权利保护方式，又关乎权利配置的路径选择。从实践层面看，三权分置改革正处于政策向法律转化的关键阶段，对土地经营权的定性将直接决定改革的发展走向及发展前景。任何创新性制度只有在规范化的法律运作模式下才能发挥其应有的功能。因此，对土地经营权法律性质的研究具有较高的理论意义和实践价值。

二、经营权物权化的必要性分析

从实践探索而来的“三权分置”改革本就代表着人民群众的真实需求，其立足在不改变农村集体土地所有权性质及以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的前提下，清除农地流转障碍，激活农地权利的财产价值，释放农地融资功能。2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确指出土地经营权应当具备转让权和抵押权。如此说来，债权说无疑不符合政策要求及现实需要，债权论者以现有法律体系和法律逻辑解释新生“三权分置”制度的出发点并不合理。法律的滞后性决定了其不能时刻反应社会变化，必须及时调整以适应经济与社会发展的需要。作为新生事物的土地经营权在现有法律中缺乏明确定义，亟须法学界提供相应的智力支持。

（一）物权性的经营权符合政策目标的要求

对“三权分置”政策目标的考量，应当首先梳理政策的演进过程，从历史脉络中把握政策的走向。“土地经营权”作为“三权分置”改革中的核心创新制度，无法从现有的法律体系中探寻其应然价值，只有从相应的国家政策中发掘。自党的十八大以来制定了一系列有关“三权分置”改革的决议和决策，将原本散见于各地方规范性文件中的“三权分置”思想，提升到了国家政策层面。如2014年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度。”2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》又规定：“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。土地经营权人对流转土地依法享有一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期。”

通过对既定政策的梳理，我们可以得出，“三权分置”改革的政策目标就是要通过放活土地经营权，优化农业资源配置，让土地作为要素流动起来，从而放活土地资源，盘活农村经济，实现乡村振兴。“放活经营权”既是改革的目标之一也是核心手段，起着关键性的作用。而经营权性质的定性，直接决定了“放活”效力是否能够得到最大化的实现，也决定着政策目标的要求。

对于“放活经营权”的概念，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性方案》曾作如此规定：“放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营。”而仅以现行法律体系为基础建构的债权性土地经营权，由于缺乏稳定性，对土地的实际耕种者相当不利，并不益于土地的规模化经营和农业的现代化发展。基于物权的支配性及绝对性效力，物权受到的保护比债权更强，因此对权利人而言更安全可靠。在土地承包经营权诞生之初，也曾有过“债权性”和“物权性”之争。立法最终从保护承包经营权人的角度，将其界定为物，这无疑给土地经营权的定性树立了正确的历史标杆。

有学者认为，土地经营权在本质上是一种“耕作权”，承包农户将其承包土地流转出去，由其他组织或个人经营（耕种），其他组织或个人取得土地经营权。从这方面来说，土地经营权本就是为了鼓励土地经营，促进土地流转而设立的。我们知道，现代化的农业经营多采取可持续性长效投资机制，经营权人很难从短时间内获得利润回报。因此需要给予经营者更有力保护以提高其从事农业生产积极性。不仅如此，物权化的土地经营权还有助于经营权人更容易行使抵押等实体性处分权利。而公开化、明确化、确定化的物权相较于私密化、相对化、任意化的债权，更有利于吸引外界资本及人力加入到农村土地的耕作经营中来，这恰恰是设立土地经营权的目的所在。

总而言之，保障经营权人有稳定的经营预期，有助于优化土地资源配置，推进土地要素流动，完美契合“三权分置”改革的政策目标--构建新型农业经营体系，实现农业土地的规模经营。因此，在土地承包经营权之上通过签订合同与登记，创设一种物权性质的土地经营权，显得极为必要。

（二）物权性的经营权有利于推动农村经济的发展

改革是为了解放生产力和发展生产力。“三权分置”改革本就是为了应对旧有“两权分离”的农地权利结构不能再满足土地流转需要，制约了农村生产力的持续发展而做出的应对性调整。经济因素一直都是推动改革的最主要动力，无论是过去的“家庭联产承包制”，还是现今的“乡村振兴战略”，都是为了发展农村经济，提高农民收入，实现乡村的繁荣与富裕而产生的。而法律又是为经济基础服务的。因此，对于农业土地经营权这样的法律概念的创制，必须考虑到经济发展的需求。

随着我国城镇化和农业现代化进程的加快，大量农村劳动力转移到城市，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包土地的经营权流转速度显著加快，旧有的碎片化、分散化耕地模式已不符合农村生产力发展的的需求，严重影响了农产品的市场竞争力。“三权分置”改革便是在这样的大背景下应运而生的。为了促进土地资源的集中高效利用，在“落实所有权，稳定承包权”的基础上，推动土地向新型经营主体集中，促进土地的连片化耕种，实现土地的机械化集约经营是大势所趋，也是促进农村经济发展的必由之路。而实现这些战略目标的关键就在于推进土地承包经营权的顺畅流转。

事实上，“放活土地经营权”就是为了解放农村土地，提高土地资源的产出效率。而达成此目标的前提便是使受让人有足够的信心接纳流入的土地并愿意持续投资。那么，从“解放生产力”的视角出发，土地经营权的物权化无疑将更有助于形成稳定、繁荣的土地承包经营权流转市场，提升投资人的经营热情。

现如今，我国部分农村地区的空心化现象较为严重，出现了“有地无人种、有房无人住”的现象。传统的“一亩三分地”式的细碎经营格局已不再适应农村生产力的发展，推动农业的规模化经营显得尤为紧迫。

推动农业的规模化经营，首先要推动闲置农村土地的最大化利用，促进农村空闲土地的有序流转。从而将农村土地从“农地农民种”的身份藩篱中解放出来，为“有人无地种”的农民以及家庭农场、集体经营、合作经营、企业经营等规模经营者流入土地提供法律途径。而以现有法律体系为基础界定的“债权化经营权”不能满足土地承包经营权顺畅流转的现实需要。债权的平等性、相对性、任意创设性等特点，决定了具有债权性质的土地经营权不具有排他效力，一块土地之上可能并存多个土地经营权。受到损害的经营权人只能采取债的不履行的违约救济方式，请求当事人履行，出现履行不能情形时，要求承担赔偿损失的法律责任。债权的特性决定了其违约救济的效力远弱于物权受侵犯时法律给予的救济效力，缺乏有效的制度保障。由于债权性质的土地经营权本身与抵押权的物权属性相冲突，亦阻碍了农村土地的融资进程。

除此之外，从我国农村经济体制改革的现实看，将经营权物权化符合部分地区农民身份固化、“确权确股不缺地”的实际需要。也符合《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中提出的“积极开展土地承包权有偿退出试点，总结形成可推广、可复制的做法和经营”的发展要求。承包权和经营权分离后，土地经营权人实际占有、使用承包地，可以重新配置资本投入要素比例，自由决定农业生产模式，自主决定种植何种农作物，不受承包人的干涉。这有利于维护土地经营权的稳定性，提高农业生产投资者的信心和积极性，实现农地资源配置最大化，促进农村经济的良性发展。

（三）物权性经营权有助于“三权分置”改革价值目标的实现

土地经营权是“三权分置”改革的核心，作为整体的关键部分，其权利性质的界定应当与改革的总体价值目标保持一致。“三权分置”改革有三大价值目标，首先是破除农民与土地之间的身份关系，其次是推动农村经济与市场经济接轨，最后是实现土地经营功能与社会功能的兼顾。对三权分值改革价值目标的精准把握，将有助于阐述经营权物权化定性的意义所在。

我国一直以来施行的是城乡二元土地制度，土地的所有权归国家和集体所有，使用权的归属则与身份条件紧密相关，只有拥有农村户口的人才能拥有集体土地。一旦农民丧失了农村户口，就将失去土地。传统“二分制”的土地结构将农民牢牢钳制在农村，阻碍了城乡间的自由迁徙，土地成了农民追求自由发展的顾虑与负担。为了追求更高的收入，进城务工经商的农民往往只能选择忍痛放弃家里的承包地，从而造成土地撂荒现象的普遍出现，土地资源被白白浪费。“三权分置”改革将土地经营权从土地承包经营权中独立出来，其目的就是为了解脱农民被土地的束缚。将农民个体对土地的支配权转变为对土地的收益权。

作为用益物权的土地经营权在被农民集体或个人出让、转让、出租时具有天然的优势，无须再考虑受让人的身份因素，可以将土地分配到可实现土地效益最大化的最佳主体当中。由此真正实现了农地资源的市场化配置，改变了原有集体经济单线经营的封闭模式，体现了改革目标的价值要求。我们绝不能孤立地认为从“两权分离”到“三权分离”仅体现土地承包经营权的孤立拆分。土地经营权并非来自于承包经营权，而是来源于集体所有权，是农民集体出让或设定土地经营权（土地使用权）。农民集体一旦设定土地经营权并经登记，土地经营权就成为用益物权。作为农地产区制度的重构与创新，土地经营权承载了土地的实用价值，土地承包权则转化为集体成员的集体所有权的份额，而农民集体重新取得土地全面支配权，具有自主处分（即经营）土地的权利，而实现的价值（土地收益）由集体分配给集体成员。从而实现农地之上的个人利益与社会利益的同步协调发展。承包权的保留，使在外务工的农民无须担心家中土地的流失，从而敢于大胆地进行农地流转，降低了交易风险与交易担忧。经营权的物权化帮助土地交易真正实现了现代化的集中流转。由此规模化、集约化土地经营将成为农村生产模式的常态。

因此，将土地经营权物权化符合“三权分置”改革的目标要求，是实现改革价值的最完美手段。“去身份化”的物权性土地经营权有助于消除农民对土地的身份依附，推动农村专业化、规模化、产业化现代农业生产模式的形成，实现个人利益与社会功能的完美融合，具有天然的优越性！