涉外劳动合同中意思自治原则的适用

◇杨雨淋

一、问题的提出

人才国际化是经济全球化导致人力资源在全球范围流动的必然结果。国际竞争的落脚点是人才的竞争，人才引进乃是各国竞争的关键。劳动关系呈现国际化现象，国家劳动力资源交往日益频繁，故涉外劳动合同可能发生的纠纷也必然增多。吸引国际人才，不仅需要良好的经济环境，而且需要适合国际人才交流的法治环境，充分尊重当事人的意思自治在涉外劳动合同纠纷判决中就显得尤为重要。但是在我国，涉外劳动合同纠纷中意思自治原则的适用各省存在不同的理解。裁判结果迥异，这样既不利于对劳动者的保护，也有碍正常的劳动力资源的国际交流。

二、国内涉外劳动合同中意思自治原则适用混乱的原因

（一）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有明确规定涉外劳动合同中意思自治原则的适用

2011年施行的我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）在涉外民事法律适用中可能出现的问题做了比较详细的规定，极大地缓解了我国国际私法面临的法律适用困境。其中，《法律适用法》第三条与第四十一条综合理解，可以体现意思自治原则在涉外合同中的适用。从《法律适用法》整体逻辑分析，第三条是作为意思自治原则的一般性规定，第四十一条体现的是第三条意思自治原则一般性规定在涉外合同中的适用。然而，《法律适用法》第三条意思自治原则的一般性规定能否适用于涉外劳动合同，该法并没有明确规定。

根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条以及《外国人在中国就业管理规定》第二十六条的规定，涉外劳动合同纠纷的判决中一般认为只要涉及我国境内的用人单位定立的劳动合同，在发生涉外劳动纠纷时只能适用我国的有关法规。这就意味着劳动合同当事人已经合意选择适用外国法，也只能适用中国与劳动有关的法律。因此，在以往的司法实践中，我国劳动仲裁委员会与法院讨论涉外劳动关系的法律适用问题几乎不存在，而是固于原有思维，运用国内劳动合同纠纷的裁判思路，在涉外劳动合同纠纷中直接适用我国的《劳动法》和《劳动合同法》等法律法规。

（二）我国学界对于涉外劳动合同能否适用意思自治原则一直有不同观点

在《法律适用法》没有明确规定涉外劳动合同能适用意思自治原则的前提下，一般涉外合同的冲突规则能否适用于涉外劳动合同这个问题，学界出现了两种截然相反的观点。

少数人认为，涉外劳动合同应当引用涉外合同的冲突规则。原因是涉外劳动合同仅是涉外合同的一种，因此在涉外劳动合同纠纷中应当允许意思自治原则的适用。一般合同的基本特点在涉外劳动合同中均有体现，并且涉外合同法律适用原则与我国合同法律适用的原则相同，因此意思自治原则在涉外劳动合同中可以适用。

大多数学者认为，涉外劳动合同不可适用意思自治原则。理由如下：第一，劳动法兼具公法与私法的性质，通常属于社会法。劳动法本质上是私法公法化的法律部门，受国家强制力规范，目的是维护社会公共利益。单边法律规则是公法冲突规则的法律适用的一个重要特征，一国的公法冲突规则不允许对别国公法适用范围进行某种限制。公法冲突规则有权调整的只是该国公法的适用范围，双边冲突规则不能对其进行调整。因此涉外劳动合同的适用不符合一般涉外合同的冲突规则，故意思自治原则不可适用。第二，劳动合同调整的劳动关系和一般的民事关系不一样。劳动合同是用人单位支付相应的劳动报酬的同时，劳动者应该履行对应劳动义务的双务合同。劳动合同蕴含着复杂的社会关系，从这个角度看，涉外劳动合同和劳动合同一样具有社会属性。因冲突法只能调整私法的法律关系可以看出，意思自治原则也不可适用于涉外劳动合同。第三，有学者指出我国《民法总则》和《合同法》中存在当事人选择法律适用的条款，但是也规定了“法律另有规定的除外”。这里的法规指的就是我国劳动法和劳动合同法的相关规定，因此应该适用我国有关劳动法律法规的规定去解决涉外劳动合同纠纷，排除了意思自治原则在涉外劳动合同中的适用。

三、涉外劳动合同中意思自治原则适用的国际现状

（一）欧盟对于涉外劳动合同中意思自治原则适用的规定

欧盟于2008年6月17日通过的《罗马条例Ⅰ》统一了各成员之间合同之责的法律适用，法官将适用《罗马条例Ⅰ》来审理涉外合同纠纷，而不会再适用国内原来的国际私法相关法律规定。《罗马条例Ⅰ》第八条的有关规定是关于欧盟涉外劳动合同法律适用。《罗马条例Ⅰ》第八条第一款内容大意是劳动合同双方当事人可以选择合同适用何国法律，但是这种选择不能排除国内法律中强行法对弱者的保护。可以说这种强制性规定的适用优先于当事人的意思自治。《罗马条例Ⅰ》第八条第二款和第三款则规定如果涉外劳动合同当事人没有合意选法的情况，法官裁判涉外劳动合同时应当适用经常工作地的法律。若经常工作地确定不了的时候，比如劳动者被指派到他国临时工作，这时候可以适用劳动合同订立的时候用人单位营业地所在国家的法律来进行裁判。《罗马条例Ⅰ》第八条第四款规定的是最密切联系地原则，如果整体考虑涉外劳动合同时，该涉外劳动合同可能与另一国具有更密切的联系，在这种情况下，裁判时可以直接适用最密切联系地的法律，不考虑经常工作地的限制。但是援引这一条款适用的法律同样受到强制性条款的限制。

（二）美国对于涉外劳动合同中意思自治原则适用的规定

美国《第二次冲突法重述》第一百九十六节是美国关于涉外劳动合同的有关规定，美国关于涉外劳动合同的法律适用其国内法律。美国严格按照属地原则对涉外劳动合同法律适用做了规定。个人劳动合同的法律地位在美国无异于一般合同，美国没有特别规定针对劳动合同的法律适用的法律条款。美国主流观点认为劳动法具有领土限制，在国内发生的劳动关系统一只能适用本国的法律，劳动法的域外效力仅仅是一个比较特殊的存在。因此，涉外劳动合同的当事人可以选择法律，允许意思自治的存在。但是法院在判决过程中通常要求被选择的法律与涉外劳动合同存在实质性的联系。

（三）日本对于涉外劳动合同中意思自治原则适用的规定

2006年日本在《法律适用通则法》中对涉外劳动合同的法律适用进行了特别规定。日本《法律适用通则法》第十二条第一款内容为：强制性规范优先适用。涉外劳动合同中最密切联系地法律是强制性规范，应该优先适用。即使涉外劳动合同的当事人有了其他法律适用的约定，也应该排除。日本《法律适用通则法》第十二条第二款内容为：劳务供给地视为涉外劳动合同中最密切联系地；如果没有办法确定劳务供给地，雇用单位主营业地视为涉外劳动合同中最密切联系地。日本《法律适用通则法》第十二条第三款规定，在涉外劳动合同当事人双方没有对涉外劳动合同的形式、效力选择应该适用的法律时，此时，涉外劳动合同中最密切联系地就是指劳动义务履行地。因此，日本也是明确规定了当事人意思自治在涉外劳动合同中的适用。

四、我国涉外劳动合同纠纷中意思自治原则适用之完善

意思自治原则的优势在于当事人可以在平等友好协商的基础上选择适用的法律，有利于法律适用效果的实现。将涉外劳动合同简单等同于国内劳动合同，会使我国《法律适用法》难以体现保护跨国劳动者合法权益、保障劳动力跨国流动的立法本意，降低我国涉外劳动法律制度对于人才流动竞争的适应性。我国劳动法学界和实务界应当构建在涉外劳动合同中意思自治原则优先适用的思维，但同时又要加以相应限制。

（一）在《法律适用法》中明确涉外劳动合同意思自治原则的适用

劳动者与用人单位是平等的法律主体，我国应当允许涉外合同当事人协议选择应适用的劳动法，不仅体现了双方法律地位的平等，而且有利于劳动关系的长期稳定。允许涉外合同当事人协议选择应适用的劳动法，从司法角度看也提高了司法效率，减少法官查找准据法的时间。

（二）在特定情况下，涉外劳动合同纠纷中应当适度限制当事人的意思自治

（1）为了保护劳动者的合法权益，应当限制当事人的意思自治。依据弱者利益保护原则，在涉外合同当事人选择的劳动法存在不利于劳动者利益保护的条款时，则应当适用我国劳动法律中的相应条款。

（2）仅能选择与客观连接点有关的劳动法。在选择法律适用的范围上，涉外劳动合同当事人也不能漫无边际，适用范围应当限制在具有实质性客观连接点的范围内。比如劳动者国籍、劳动者劳动义务履行地、劳动者经常工作地、用人单位法人登记地等。

（3）强制性规范对意思自治原则适用的限制。如防止性别歧视、对孕妇等特殊群体的保护、工作时限保护、最低工资保护、劳动者职业安全保障等强制性规范。当涉外劳动合同当事人选择的法律条款违反了我国劳动方面有关法律的相应规定，司法机关应该排除有关当事人的意思自治，在判决中直接适用我国劳动法有关规定。