文化产权交易规范研究——兼论国务院文件的禁止性规定和合规设计

赵 蓉

(甘肃政法学院 法学研究所，甘肃 兰州 730070)

一、问题的提出

文化产权是一系列文化财产权益的集合，包含文化和产权双重含义。文化从广义讲，是指精神元素和社会文明的总和。2009年的《联合国教科文组织文化统计框架》将文化领域归为以下几类：文化和自然遗产；表演和庆祝活动；视觉艺术和手工艺；书籍和报刊；音像和交互媒体；设计和创意服务；非物质文化遗产。产权，则是对财产性权益的控制权，以保障权利人实现财产性权益。从其属性看，财产性，使之具有可交易的价值，具备了交易的必要性；排他性，使之具有权利边界和限制，具备了交易的充分性，成了交易对象。文化产权，作为各类文化成果权以及基于文化成果形成的各类企业产权和投资性权益，包括了文化物权、文化债权、文化股权、知识产权和组合产权，是一系列文化财产权益的集合。对文化产权进行交易，就是文化产权人将其拥有的财产权益进行全部或者部分有偿让渡的一种经济活动。

近年来，随着改革的进一步深入，我国文化产业高速发展，文化产权交易迎来新的发展机遇。2014年国家发布《深化文化体制改革实施方案》、《关于加快发展对外文化贸易的意见》、《关于深入推进文化金融合作的意见》；2017年发布《国家“十三五”时期文化发展改革规划纲要》。在政策扶持和推动下，文化产业成了“支撑和引领经济结构优化升级”的重要抓手。2017年2月国家统计局对全国规模以上文化及相关产业的5万家企业调查，2016年实现营业收入80314亿元，比上年增长7.5%(未扣除价格因素)，增速比上年加快0.6个百分点[1]。2017年2月27日法国《2016全球艺术市场年度报告》显示，2016年中国市场的艺术品拍卖成交额达48亿美元，占全球拍卖额的38%，中国成为全球最大艺术品市场[2]。2014－2015年市文化金融资本进入文化产业分别为3253.16亿元、3241.8亿元。2015－2016年文化金融呈现了超常态发展，进入资本规模近万亿[3]。互联网＋文化＋金融交易模式被不断创新，文化与金融、科技形成紧密的“三元动力结构”，促进了文化产权交易市场迅速发展，但缺乏市场监管的野蛮生长，也带来了严重问题。例如，一些文化产权交易所推出的将艺术品“权益拆分”进行“类证券化”的“份额化”交易，滋生投机，广大投资者损失惨重①例如，天津文交所曾经扩大资产包拆分份额，将《黄河咆哮》和《塞燕秋》等艺术品份额化，上市半个月连续暴涨8倍，引来了全国各地文交所的狂热跟风与模仿。但随之泡沫破裂，跌破发行价，广大投资者损失惨重。其暴露出的不限制参与人数与涨跌幅限制、集合定价、T＋O式连续交易等问题，不可避免的招致了特别关注。。针对艺术品“份额化”市场的无底线扩张，国务院出台《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(下称国发［2011］38号)、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(下称国办发［2012］37号)、中宣部，文化部、广电总局、新闻出版总署和商务部制定发布《关于贯彻落实国务院决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见》(下称中宣发［2011］49号)，分别从份额标准化交易方式和文化产权交易所审批机构、设立原则、交易方式等方面进行了限制，提出了监管要求和清理整顿。之后，邮币卡电子盘交易又成为各文交所继“份额化”交易后的又一逐利点，但其同样因为市场交易混乱和监管不力，产生了未经政府批准，违法违规交易；编造虚假公告，诱骗交易；任意发布公告，无视市场禁止规则，直接参与买卖交易等一系列问题。这促使2017年1月国务院部际联席会议再次进行清理整顿的“回头看”行动，并予以禁止此类交易。那么，怎样做到文化产权交易合规？未来文化产权交易的创新及发展之路在何方？这对清理整顿后的文化产权交易走向提出了迫切期望，也是值得深入思考的法律问题。

二、文化产权交易基础：如何规范文化产权交易要素，理顺交易关系

(一)对文化产权交易要素的规范

文化产权交易要素是文化产权交易构成的基本单位，包括交易客体、交易主体和交易平台三方面，以此满足文化产权交易的基本需求。

1.交易客体的规范。文化产权交易客体即文化产权，是基于文化成果形成的财产权和投资性权益，包括资产型和价值型两大类。其中资产型又分为实物资产和无形资产。实物资产包括了实物资产整体产权和部分产权；无形资产包括版权、商标商誉、专利技术类和商业秘密等。价值型则包括了权益类和融资类文化产权。

实践中，根据交易客体的不同，交易项目分为三类：股权项目；非股权项目，细分为版权、物权和投融资项目；组合产权项目等。

2.交易主体的规范。文化产权交易主体有狭义、广义之分。狭义，仅指产权出让者和受让者。广义，包括了文化产权交易活动的各类参与者，例如，中介服务参与者：交易平台、法律咨询服务机构、评估机构、保险公司；金融服务参与者：银行、担保公司、信投投资公司、基金管理公司；以及政府管理部门、行业协会等监管主体。

3.交易市场的规范。交易市场是为交易搭建的平台。通常有两种：一是短期的文化产权交易活动，如会展中心、“文化日”系列活动、画廊、文博会、动漫展等；二是各类长期性的第三方交易平台。有自发形成的文玩市场，例如，北京潘家园市场。也有专门设立的文化产权交易所(中心)。按照中宣发［2011］49号文规定，文化产权交易所是为文化产权转让提供条件和综合配套服务的专业化市场平台，是文化领域多层次市场的重要组成部分。作为市场要素，为满足交易需要，文化产权交易所应提供文化产权交易的政策咨询、信息发布、组织交易、产权鉴证、资金结算交割等业务。交易平台的业务模块，一般由登记托管、产权交易、投融资和企业(或项目)孵化四个模块构成。实践中，一些所谓的交易平台，由于不具备上述市场功能，无法开展合规的文化产权交易业务。

综上，对文化产权交易的客体、主体和交易平台等基本要素的规范是合规交易之基础，反之，文化产权交易无从谈起。

(二)如何理顺文化产权交易各方主体之间关系

实践中，由于各交易所在设定文化产权交易主体时选择不同，呈现的各方主体关系也有所不同。例如，有的交易所认为参与交易主体只有买方、卖方和交易平台，是三方关系，将交易平台定为第三方；有的文化产权交易所认为参与交易主体除买方、卖方和交易平台外，还有经纪人或服务商，是四方关系，将交易平台定为第四方。这些不同认识，反映了对文化产权交易各方主体关系的认识混乱，也使一些交易平台对自身地位认识模糊，导致一些交易所一方面搭建交易平台，另一面又直接参与交易；或对外声称仅提供交易平台服务，实质却参与交易，平台工作人员既是服务人员，又是交易买卖主体或其代理人，搅乱了市场交易秩序，导致投资人利益受损。可见，理顺文化产权交易平台各方主体之间关系，是规范文化产权交易的首要问题。笔者认为，文化产权交易各方主体之间具有多层次关系：一是买卖双方的交易关系；二是买卖一方或双方与经纪人或交易平台的委托代理关系；三是买卖一方或双方与服务商或交易平台的服务关系。不同层次关系中的交易主体所处地位不同，其行为内容及法律责任承担也有所不同。特别是交易平台，定位不同，决定了其在交易中作为何方主体及责任后果承担的不同。如果交易平台是第三方，作为买卖一方或双方的委托代理人直接参与买卖或作为经纪人撮合买卖，对买卖结果负有直接责任，并承担相应的法律后果；如果交易平台是第四方，不参与买卖或撮合买卖，既不是代理人也非经纪人，只是为交易搭建桥梁，只提供平台服务，对买卖结果不承担责任。为此，只有做到对各方交易主体定位准确，法律关系明确，才能依法有序开展文化产权交易活动。

三、文化产权交易核心：如何合规设计和创新文化产权交易形式

(一)正确解读国务院的禁止性规定，是选择“有所为有所不为”的前提

国务院［2011］38号、［2012］37号、中宣发［2011］49号文规定：“除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。”这对文化产权交易形式划定了红线，也是判断和理解是否合格设计的依据。

1.不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。这里的关键是将“权益拆分”为“均等份额”、“公开发行”。(1)这里的权益拆分不等于产品拆分，是对权益拆分为“均等份额”而非对产品拆分为“均等份额”。(2)关于公开发行。根据证券法及相关规定，“有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的；(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的；(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。”公开发行应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行。

2.不得采取集中交易方式进行交易。即不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易。所谓集中竞价，是证券交易所内进行证券买卖的一种交易方式，目前我国上海证券交易所、深圳证券交易所均采用这一交易方式。遵循的是同一价格，时间优先；同一时间，价格优先的原则。报价方式可分为口头、书面申报竞价交易、电子申报竞价交易。做市商，是由在证券市场上具备一定实力和信誉的独立证券经营法人作为特许交易商，不断向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格(即双向报价)，并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。

3.不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。(国办发〔2012〕37号)排除了“协议转让、依法进行的拍卖不在此列。”(国办发〔2012〕37号)的情况。

(二)遵照禁止性规定，如何进行合规设计与探索创新

1.合规设计。(1)文化消费品实物产权交易模式。例如，湖南文化产权交易所进行白沙溪《非遗茶韵》黑茶套装产品交易，设计了认购产品后可提货、可存放、可交易三种选择方式。(2)文化企业(项目)共有权益模式。例如，湖南文化产权交易所共有权益类业务——《魅力湘西》门票收益权项目，将文化企业(或项目)的某一特定期限的特定收益权挂牌销售。(3)艺术品基金模式。典型的是民生银行推出的“艺术品投资计划”基金产品1号产品。所谓艺术品基金就是由一定数量的投资人持有共持艺术品，然后按照该艺术品在传统市场中的升值潜力，委托交易所组织拍卖或转让该艺术品，获取收益。

上述三种文化产权交易模式，未触及国务院禁止规定，也产生了一定得实践效果。例如，《魅力湘西》第三期“《梯玛神歌》50%门票净收益权项目”发售完毕后，为张家界梯玛神歌文化传播有限责任公司筹集资金1000万元，用于文化舞台升级改造，带动演出门票收入增加1亿元以上。民生银行推出的艺术品基金模式，也极大活跃了艺术品交易[4]。自2006年底上海市文化发展基金会和徐汇区共同筹建“国内首家艺术银行”以来，一些拥有一定资金支持或政策保障的非政府文化艺术机构通过购买优秀的艺术家作品，再将作品转租或销售给政府机关、企业，私人用于陈列，装饰，收藏等，从而获得收益[5]。这些交易模式突破了传统交易形式的局限，挖掘了艺术品的权益价值，促进了文化艺术品的流通。民生银行也因此成为内地第一家涉足艺术品投资领域的金融机构。

2.交易创新。在探索创新文化产权交易的多样方式，深入挖掘文化产权交易市场潜力方面，深圳文化产权交易走出了一条创新之路，值得借鉴。其推出的“文化四板”包括：深圳文交所发起，与北京沃天文谷文化发展公司共同运营的国家级文化旅游产业交易平台、国家级文旅投融资创新服务平台“文化四板——文旅专板”；深圳文交所发起，联合华夏文化遗产基金会共同运营的“文化四板——华夏文化遗产专板”；深圳文交所发起，联合北京沃天体育发展有限公司共同运营的“文化四板——体育专板”；深圳文交所发起，与深圳派富知识产权投资咨询有限公司共同运营的项目的股权以及专利技术物权和收益权股票交易的专板“文化四板——专利创新专板”。由深圳文交所发起，联合中证南山并购投资基金共同运营的“文化四板——一带一路专板”；由深圳文交所发起，联合深圳火猩教育集团共同运营的“文化四板——演艺专板”①深圳文化产权交易所 http：/www.szcaee.cn/。。这些“文化板块”专注服务文化产业，为所有的IP、非物权化文化产品提供孵化和资本对接，对打造多层次文化产权交易平台，创新文化企业股权交易、股权转让和融资等金融服务进行了有益探索。这也正是文化金融交易创新应该着力的方向。

四、文化产权交易保障：如何构建文化产权交易市场秩序

清理整顿文化产权交易市场，是国家解决文化产权交易中存在的违法违规问题，防范和化解金融风险的重要举措，国务院出台清理整顿文件无疑是非常及时和必要的，这也是促进文化市场健康发展的必经之路。近期发布的《国家“十三五”文化发展改革纲要》以及《中国文化金融发展报告(2017)》再次肯定了文化产权交易的重要性和促进文化金融发展的积极意义。为此，如何为文化产权交易提供保障，构建有序、合规的市场交易秩序，让文化产权交易迈入正轨，稳步、高效发展，具有重要的现实意义。

(一)严格审查交易所资质，建立准入和退出机制

根据国发［2011］38号、中宣发［2011］49号规定，文化产权交易所的设立程序应严格遵循审批程序，“除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立，工商部门不得为其办理工商登记”。审批时，对某一区域设立文化产权交易所覆盖其市场范围应与其交易需求大致相当，注意控制设立数量，“原则上只允许在省一级设立文化产权交易所。”同时，设立的文化产权交易所必须符合“有法定注册资本、固定交易场所、完整交易规则、专业交易人才”等条件。根据文化产权交易所的定位，其经营范围应为“提供权威专业的投资咨询、评估鉴定、金融服务等中介服务。”而不涉及其他经营。

这些规定均对文化产权交易场所的设立和市场准入提出了明确要求，也是对文化产权交易所是否具备文化产权交易服务专业性、合规性的基本考察。只有严控这些准入条件，进行严格审批，才能保障交易平台合法、合规。对那些不具有从事文化产权交易资质的企业要清退，同时对取得资质的交易场所，也要定期审核检查和监管，发现不符合上述条件的，要及时责令其整改或退出市场。

(二)规范交易行为，制定交易规则，完善监管

1.规范交易行为，制定交易规则。为维护文化产权交易市场秩序，保障交易安全，防范交易风险，维护交易各方当事人的合法权益，需制定以下交易规则：

(1)文化产权交易活动的一般规定和规则。中央层面制定的产权交易规则、行政法规、规章。例如：《中央文化企业国有产权交易操作规则》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》；各地方政府制定的，例如《上海市产权交易市场管理办法》、《甘肃省产权交易管理暂行办法》等。此外，各文化产权交易所还应制定本所文化产权交易的活动规则，包括：文化产权交易所产权交易规则、产权转让信息公开发布活动管理规则、产权交易转让竞价规则、产权转让招投标规则、产权交易价款结算规则、产权交易项目中止和终止规则、产权交易争议处置规则、会员代理制实施暂行办法等。

(2)文化产权交易操作细则。应当包括：受理产权转让申请操作细则、登记受让意向操作细则、发布转让信息操作细则、交易签约操作细则、交易所结算交易资金操作细则、文化物权登记与保管流程、文化股权登记托管流程等操作细则。

(3)文化产权交易文本规则。应当包括：各类交易真实信息和权属保证特别声明、入市声明与交易告知、风险揭示书、交易委托合同、转让拍卖公告、交易合同文本、产权交易鉴证书等。

2.完善监管，明确监管主体和责任，加强管理和执法。要做到监管常态化，对文化产权交易重点环节进行把控。例如，对艺术品拍卖开展监管，应由商务部会同文化、文物、公安、工商、版权、人民银行等相关部门重点就拍卖主体资格、拍品来源、确权和流转、拍卖程序进行长期、动态监管，明确各监管主体和责任，加强协调管理和执法。

(三)建立健全文化产权交易法律体系

从目前文化产权交易规范看，缺乏专门的顶层设计。一是只针对国有企业产权流转进行规范，缺乏对非国有产权交易的相关规定。例如：《中央文化企业国有产权交易操作规则》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等都只是对国有产权交易、评估等做以规定。二是只对产权交易做了一般规定，没有专门针对文化产权的具体规定，例如，《上海市产权交易市场管理办法》。这使得大量非国有企业的文化产权转让行为未纳入法治规范领域。三是上述对产权交易进行规范的依据散见于各类行政和地方法规、部门规章，主要是政策文件，例如，国务院颁布的［2011］38号、［2012］37号、中宣发［2011］49号文。由于这些行政和地方法规、部门规章没有对文化产权交易做出专门规定，政策文件适用多变，亟待专门立法规范，为文化产权交易提供直接依据。

同时，从立法体系看，文化产权交易法律制度亟待建立、完善。从文化产权交易主体制度的构建看，需要明确主体准入条件、从业人员资质，建立退出机制；从文化产权交易行为的规制看，需要专门制定文化产权交易规则，规范交易秩序；从文化产权交易行为监管看，需要建立文化产权交易监督机制，明确监管主体和责任，加强管理和执法。此外，还需要建立配套的文化产权制度，例如，拍卖交易、画廊经纪、展览展销、进出口、鉴定评估、复仿制等艺术品市场管理制度。以此全面推进我国文化产权交易市场健康发展。