赋权与说和：当代中国法律对个体—家庭关系变迁的回应

张剑源

一、提出问题

与我们经常谈到的、个体本位与伦理本位的二元划分不同，当代中国个体家庭关系实际上已经显现出较为复杂的面向。一方面，个体崛起已经是一个不争的事实。无论是在工作和就业领域、社会保障领域、经营领域、法律领域，还是文学创作领域，个体都以是一个鲜活的形象而广泛存在了。*参见[挪]贺美德，鲁纳《“自我中国”:现代中国社会中个体的崛起》，许烨芳等译，上海：上海译文出版社，2011年；王启梁，高思超《个体崛起的社会与法律后果:解放、断裂与多元的挑战》，《思想战线》2013年第5期。另一方面，虽然历经百年的建构，意识形态和国家法律领域对个体权利保护的态势已蔚为壮观。然而，一个无法回避的事实是：“家”的作用、影响力和价值不但没有完全消逝，甚至还依然坚固且相对稳定地存在着。因此，必须既要充分考虑公民的个体权利，切实维护公民所享有的宪法和法律所规定的权利；同时，还不得不在实质层面上考虑如何保证家庭和睦和“家”的完整，进而维护稳定的婚姻家庭关系和社会和谐。

也因此，在立法和法律实践领域，我们看到了两种不同却又时常交错的景象。一种景象我们称之为“赋权”，是指国家通过立法和法律实践给予家庭成员(个体)充分的权利保护。比如国家依照法律规定，保护公民的私有财产权和继承权、对公民婚姻自由的保护，以及国家对公民的人身自由、公民的人格尊严的保护等等。*参见《中华人民共和国宪法》第十三条、第三十三条、第三十七条、第三十八条等。另一种景象我们称之为“说和”，主要是指：在立法领域，国家法律对家庭价值的强调和重新发现；*参见《中华人民共和国宪法》第四十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条、《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条等。在法律实践领域，基于政策指引和社会后果考量，法官在具体适用、执行法律的时候(特别是在涉及家事案件的时候)，会充分考虑当事人之间的家庭成员“关系”，强调个人对于家庭的道德和法律责任，并将家庭和睦作为一个重要目标，而并不会贸然以保护个体权利为名解散家庭，甚至割裂亲情。

这两种景象在当代中国社会和法治领域呈现出相互并存的态势。本文将通过对近年来新的立法和法律实践案例的讨论，分析国家法律对变化了的个体-家庭关系的回应，进而就这一变化对当代中国社会和当代中国法治实践的影响展开讨论。

二、理论背景

巴金在小说《家》中所塑造的觉慧这一形象，或许可看作是中国社会中个体反对封建礼教，“出走”家庭的一个较为典型的形象。书中，巴金对觉慧摆脱重重藩篱，终于“离开家”时候的情境作了这样的描写：“……在那里新的一切正在生长。那里有一个新的运动，有广大的群众，还有他的几个通过信而未见面的热情的年轻朋友。”*巴金：《家》，北京：人民文学出版社，2001年，第372页。

在“打倒封建礼教”的意识形态论争中，这样的书写，生动地反映了个体意识在中国一代青年人中成长的过程。它既是对真实社会的一种写实，同时也是一种对个体自由的呼唤。而在文学作品之外的学术研究中，我们也看到了很多这样的论述。比如阎云翔就曾谈到：“在过去半个世纪里，国家在家庭变迁中起了最为关键的作用。这一过程推动了私人生活的转型，并由此出现了近年来自我中心式的个人主义的急剧发展。”*阎云翔：《私人生活的变革：一个中国村庄里的爱情、家庭与亲密关系：(1949-1999)》，龚小夏译，上海书店出版社，2006年，第239页。

然而，研究者也发现，这种个体主义的崛起过程，实际上也带来了很多负面的后果。阎云翔在注意到个体崛起之事实的同时，实际上也注意到了：“这种家庭文化之下的新型个人在最大限度追求个人权利的同时，却忽视他们对社会或者他人的道德责任。”*阎云翔：《私人生活的变革：一个中国村庄里的爱情、家庭与亲密关系：(1949-1999)》，龚小夏译，上海书店出版社，2006年，第239页。赵晓力在一篇名为《中国家庭资本主义化的号角》中，将《婚姻法司法解释三》的出台看做是“驱赶中国人集体走向鲁滨逊那个孤家寡人的荒岛世界”的“自我放逐”。*赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，《文化纵横》2011年第1期。吴飞也曾谈到：“个体自由固然可贵，却也是危险、孤独、不易承受的。”*吴飞：《当代中国婚姻的价值缺位》，《文化纵横》2011年第1期。

为何个体主义的崛起会在中国社会中形成此种悖论呢？这还得从中国社会谈起。在《乡土中国》中，费孝通先生说：“在西洋社会里争的是权利，而在我们却是攀关系、讲交情。”而承载这关系和交情的就是“差序格局”。他说：“伦重在分别”“伦是有差等的次序”“这个人和人来往所构成的网络中的纲纪，就是一个差序，也就是伦。”“我们社会中最重要的亲属关系就是这种丢石头形成同心圆波纹的性质。”*费孝通：《乡土中国生育制度》，北京：北京大学出版社，1998年，第26～28页。也就是说，在中国社会中，这些远近亲疏的“伦”，无时无刻不在对个人行动和观念产生着约束和影响。虽然在当今社会，这种约束正有不断被削弱的趋势，*阎云翔曾提到：“比如，老人赡养之所以会成为社会问题，正是国家削弱了传统的长辈权力而造成的。而这最重要的后果则是个人的兴起”。阎云翔：《私人生活的变革：一个中国村庄里的爱情、家庭与亲密关系：(1949-1999)》，龚小夏译，上海：上海书店出版社，2006年，第242页。然而，亲情和家庭在任何时候都不可能会被完全抛弃。个人也不太可能完全脱离了“差序”而存在。只不过，在过去，“差序”更多指的是君臣、父子、贵贱、亲疏、夫妇、长幼等，而现在的“差序”可能更多是如鲁迅先生所说的，平等基础上的“天然相爱”。*鲁迅先生说过：“只是有了子女，即天然相爱，愿他生存；更进一步的，便还要愿他比自己更好，就是进化。这离绝了交换关系利害关系的爱，便是人伦的索子，便是所谓‘纲’。”鲁迅：《我们现在怎样做父亲》，《鲁迅杂文全集》，北京：北京燕山出版社，2011年，第18～19页。因此，在当代中国社会中，我们在看到近百年来从家庭中“出走”的一个个个体的同时，其实我们也看到和亲身感受到了，一个体无法完全超脱地从家庭中走出的事实。“家直到今天仍然是认识中国社会的关键词”。*麻国庆：《家庭策略研究与社会转型》，《思想战线》2016年第3期。

这一变化，在法律领域同样具有重要的现实和理论意义。黄金麟对个体家庭关系变迁在法律领域的影响进行了概括，他说：“在清末至民国这一阶段，国法不再以‘家—国’伦理作为基础，而是试图以一般性、世俗性的规定来保障个体间的平等，而不管个体在家里的地位、性别、辈分等。”*黄金麟：《历史、身体、国家——近代中国的身体形成(1895-1937)》，台北：联经出版事业公司，2001年，第162页。就此变化，后来的很多的学者提出了可能的应对方案。比如黄宗智就曾提出：“中国未来的法律不一定要像西方现代法律那样，从个人权利前提出发，而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统，从人际关系而不是个人本位出发，依赖道德准则而不仅是权利观念来指导法律。同时，沿用中国法律传统中由来已久的实用倾向。”*黄宗智：《中西法律如何融合？道德、权利与实用》，《中外法学》2010年第5期。

三、近年来立法和司法领域的变化

(一)国家立法

1.“亲亲相隐”原则的回归

2012年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(下称《刑事诉讼法》)第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定被媒体和很多学者称为中国古代“亲亲相隐”原则的回归。

关于这一规定的立法目的，在全国人大常委会于2012年3月将《〈刑事诉讼法〉修正案(草案)》提交给第十一届全国人民代表大会第五次会议进行审议时就曾予以说明：“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”*王兆国：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/2012lh/content_2086875.htm。而在此之前的很长时间内，国内学界已有非常多的有关“亲亲相隐”原则回归当代中国立法的讨论和呼吁。这些都表明：“亲亲相隐”的原则不仅仅可以适用于中国传统社会，在当代中国社会，也有对其予以继承和“转化创新”的现实需求。*俞荣根，蒋海松：《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》，《现代法学》2009年第3期；莫洪宪，胡隽：《“亲亲相隐”原则及其活化:以刑事法为视角》，《华中科技大学学报》(社会科学版)2005年第6期；钱叶六：《论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构》，《法学评论》2006年第5期等。

正是基于当代中国社会的需求，2012年这一条款正式写入《刑事诉讼法》。中国特殊历史条件下所形成的“大义灭亲”的法制趋势开始发生变化，*范忠信：《“亲属容隐”原则与当代中国刑事法制的人伦回归》，《法学》2015年第1期。中国古代“亲亲相隐”的原则开始在现代中国的法治实践中创造性重生。

2.“常回家看看”入法

2015年，修正后的《中华人民共和国老年人权益保障法》(下称《老年人权益保障法》)第十八条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”这一条款出台后，被媒体称为是当代中国的“常回家看看”条款，在社会领域和学界都引发了不同程度的讨论。

反对论和批评论认为，这是国家法律对家庭和私人道德的过度干预。还有的认为，这一规定不具有可实施性，没有必要专门立法。然而，从立法者对“修订草案”所作的说明中可看出，这实际上也是立法者从变化了的社会现实出发所作的调整。早在2012年，全国人大内务司法委员会在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上的说明中提到：目前我国平均每个家庭只有3.1人，家庭小型化加上人口流动性的增强，使城乡“空巢”家庭大幅增加，目前已接近50%。同时还提到，“空巢”老人的精神慰藉问题是该草案所着力解决的问题。*张学忠：《关于〈中华人民共和国老年人权益保障法(修订草案)〉的说明》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/zfjc/zfjcelys/2015-12/28/content_1957520.htm。这表明，当社会变迁日益加剧，以及私人道德不足以再维系特定的社会共享价值的时候，也就是国家法律必须及时出场的时候了。另外，虽然该条款可实施性不强，但该规定还是能在一定程度上起到国家立法所应具备的引导作用。*比如杨立新就曾指出：该条款的重要意义在于明确卑亲属对老年尊亲属的探望义务，借此倡导民事主体自觉履行该义务，在全社会形成尊老爱老、孝敬老人的社会风气。杨立新：《“常回家看看条款”的亲属法基础及具体适用》，《法学论坛》2013年第6期。因为，法律除了具有事后救济功能外，实际上还具有引导的功能和预期的作用。

(二)司法解释

1.《婚姻法司法解释三》第七条

最高人民法院于2011年颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”此规定一出，在社会上引发了轩然大波。有人认为，该规定与《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第十七条和第十八条有关婚后夫妻财产的基本原则相违背，同时也与《婚姻法司法解释二》第二十二条的规定相冲突。还有论者指出了该规定会产生的更为负面的影响，比如上文提到过的赵晓力在名为《中国家庭资本主义化的号角》一文中的讨论。甚至在全国很多地方还因此出现了房产“更名热”的现象。

然而，若从司法实践的角度看，在最高法院所作的解释中就曾提到，做出这些规定一个最为重要的原因是：“亟须进一步明确法律适用标准”，“可以使父母出资购房真实意图的判断依据更为客观，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益”。*孙军工：《关于〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)〉的新闻发布稿》，中华人民共和国最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201108/t20110812_159534.htm。可以看出，其所要解决的核心问题是，在家庭出现纷争时对个体权利的维护。因为，“法律在本质上是不保护不劳而获的”。*吴晓芳：《〈婚姻法〉司法解释(三)适用中的疑难问题》，《法律适用》2014年第1期。该条规定更为重要的目的在于提供一种最终的“防备”，而并非是对家庭价值的主动削减。

2.《婚姻法司法解释二》第二十四条之后的司法解释

最高人民法院于2003年通过的《婚姻法司法解释二》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。2017年2月，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》，在原《婚姻法司法解释二》第二十四条规定基础上增加两款，分别为：“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”其后，在2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中，对夫妻共同债务的认定以及举证等问题作出了更为细化的规定。根据该“解释”，夫妻当中“被负债一方”对另一方所负债务是否知晓、债务是否为家庭日常生活需要等问题，成为了判断是否是夫妻共同债务的关键。

在关于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的新闻发布会上，最高法院曾表示，这些新的解释和规定实现了债权人合法权益保护，以及夫妻一方合法权益保护的双赢，体现了二者权利保护的“最大公约数”。*《最高法出台司法解释明确夫妻共同债务认定标准》，中华人民共和国最高人民法院网站，http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-77372.html。若结合该“解释”出台之前的社会现实，不难看出，该“解释”最主要还是指向了那些夫妻一方与债权人串通“坑”另一方的“极端案例”。可见，在社会日益变迁，家庭伦理和道德不再足以维系家庭关系，以及在不断出现个体滥用家庭成员地位以侵害他人的情况下，国家正式司法进入家庭，努力确保对个体权益的保护显得尤为迫切。

综上，在“亲亲相隐”和“常回家看看”入法的过程中，立法者试图把那些已经、或可能“出走”的个体努力“往回拉”，以维系住家庭的整体性及其和睦。然而，综合《婚姻法司法解释三》第七条、《婚姻法司法解释二》第二十四条之后的司法解释，可以看到另一个面向，那就是，最高法院在面对日益增多的家庭财产纷争，以及越来越多的损害家庭成员利益的“极端案件”的时候，不得不采取一种与把个体努力“往回拉”不同的做法：通过出台司法政策，以遏制住个体主义在家庭内部的无限度扩张，保护那些权益被侵害的个体，进而“达到真正化解矛盾纠纷、维护婚姻家庭稳定”的目的。*参见《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，中华人民共和国最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-36982.html。

(三)司法审判实践

“个体”与“家庭”之间的紧张状态不仅仅在立法和司法解释中存在，在司法实践领域，这种紧张状态同样存在。《乡土中国》中描述的那个发生在大半个世纪以前的“打奸夫”的案子，*在《乡土中国》中，费孝通先生对该案的描述是这样的：有一位兼司法官的县长曾和我谈到过很多这种例子。有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的，但是和奸没有罪，何况又没有证据，殴伤却有罪。那位县长问我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来的。这些凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他。参见费孝通《乡土中国 生育制度》，北京：北京大学出版社，1998年，第58页。让费孝通先生产生了很大的担忧。他说：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。”*费孝通：《乡土中国生育制度》，北京：北京大学出版社，1998年，第58页。这里边实际上隐含着的就是一种对个体主义法治观在中国社会不适应的担心。而大半个世纪后，四川泸州市两级法院在一个被很多人称为“二奶继承案”的判决中，对像费老一样的担心予以了积极的回应。该案中，两级法院都对“二奶”主张继承权的诉求，以“违背社会公德”为由予以驳回。实际上也是对男方生前不顾原配利益而任意处分财产的行为的否定，反映了法官通过司法限制个体主张任意扩张的努力。

2015年发生的“南京虐童案”，同样是在个体与家庭之间紧张的状态中引发了巨大争议。*参见(2015)宁少刑终字第19号刑事裁定书，中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn。该案二审裁定书载明：“未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。……国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。”从中可以看出，在“侵害”发生后，法官认为，个体(特别是儿童)权利应该优先于家庭整体性而得到保护。然而，在对该案进行讨论时候，苏力则认为：“由于家事纠纷争议的相关各方之间关系复杂、微妙和特殊，通常并不适合法律，尤其是刑事法律的强硬介入。”同时还提出：“基于自由主义的或个人主义的法律推论，在许多法律领域，会颇为有效，也能成立，但在家事领域注定会搁浅。”*苏力：《当眼里掉进了睫毛——从“南京虐童案”看法律干预家事纠纷》，《现代法治研究》2016年第1期。

四、法律的归法律，道德的归道德？

司法解释(《婚姻法司法解释三》第七条、《婚姻法司法解释二》第二十四条之后的司法解释)导向“个体”，在切实保护到个体权利的同时，却也引发了很多人的批评！立法规定(“亲亲相隐”原则的归来、“常回家看看”入法)和一些司法实践(比如“泸州二奶案”的判决)导向“家庭”，维护了家庭的伦理价值，却又让很多人觉得匪夷所思！*参见何兵《冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案》，《法制日报》2002年4月7日；萧瀚《被架空的继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载易继明《私法》第2辑第1卷，北京：北京大学出版社，2002年；喻敏《文义解释：民法解释的基础与极限——评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判决》，《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第11期等。即便已经成为“典型案例”和优秀判决书的“南京虐童案”的判决，也成了学者批评的对象，甚至被称为是“法治意识形态的‘裸奔’”。*苏力：《当眼里掉进了睫毛——从“南京虐童案”看法律干预家事纠纷》，《现代法治研究》2016年第1期。所谓众口难调、“乱七八糟”，在这里真是展现得淋漓尽致！然而，或许也正是这种混乱在不断表明：赋权与说和、法律与伦理道德之间实际上并非是完全隔绝和封闭的，他们之间存在着互动，甚至是互补的可能。

还是以上边所提到的几个事例展开。第一，两个立法规定导向“说和”，其在本质上乃是一种国家试图通过法律和司法实践，将“家”拉回到日益个体化的生活中的努力。当下，个体公民日益崛起，“家”对个体伦理意义上的教化和束缚作用正在不断消逝。“脱了缰”的个体越来越成为家庭纷争、社会纷争的重要导火索，甚至成为了家庭“解体”的隐患。在这种时候，“说和”以及对“家”之价值的再发现具有了更为重要的现实意义：当道德无法再以一种“内化人心”的方式来发挥作用的时候，实际上就是法律应该出场的时候。

但同时也应该注意到：在国家法律将“家”拉回到现实生活的过程中，国家法律并没有，也不可能会把个体重新拉回到那种“支配—依附”的状态，进而对个体权利任意克减。在上文所举的两个新的立法规定中，我们既看到国家法律把个体道德责任转化为法律义务，同时也看到了个体可以进行选择的可能。比如“亲亲相隐”条款中，根据字面意思可以看出，对于被告人的配偶、父母、子女来说，经人民法院通知，不到庭，人民法院是不会强制其到庭的。这其实在很大程度上保障了其自由选择的权利；再比如“常回家看看条款”中，在目前中国城市日益竞争激烈的就业和生活环境中，对于很多刚进入城市的年轻人来说，“常回家看看”很有可能会成为一个很大的压力。因此，在《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条中，我们看到第二款对用人单位作出的规定。这实际上表明，立法者已经注意到这种对于年轻人来说可能存在的“压力”，进而强调保障“常回家看看”实现的多方责任。实际上也就是通过不同层面的要求，保障个体权利，进而保障个体更好地去履行个人家庭责任和道德责任的一种努力。

第二，几个司法解释导向对个体的“赋权”，其本质上乃是国家司法机关试图在某些特定情况下，将个体从夫妻财产“共同所有”，以及夫妻债务“共同偿还”的过于教条的“法律捆绑”中解放出来的努力。因为，司法机关在日常司法实践中业已注意到，随着社会日益复杂化，不断出现夫或妻一方滥用夫妻之间的“法律捆绑”关系，进而损害另一方利益的情况。在这种情况下，通过司法解释，指导司法实践，保障个体从这种“法律捆绑”中获得保障，进而实现对个体权益的保护、对正常婚姻家庭关系稳定的维护，具有了十分重要的现实意义。*2017年，《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》中指出：“在家事审判工作中，正确处理夫妻债务，事关夫妻双方和债权人合法权益的保护，事关婚姻家庭稳定和市场交易安全的维护，事关和谐健康诚信经济社会建设的推进。”中华人民共和国最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-36982.html。

几个司法解释所要解决的核心问题是：法官如何并按什么标准来合理认定离婚时房产的真正归属，以及如何认定夫妻关系存续期间债务人到底是谁的问题。其所要解决的都是“分”的问题、对个体“赋权”的问题。然而，从司法解释文本中也可以看出，这些规定实际上都较为保守、克制和被动——只有当家庭成员的权利受到了的侵害的时候才有可能启动。它谨慎地“守”在婚姻和家庭这一重要价值“背后”，而并非要武断地“刺入”家庭内部。它是司法机关根据现实社会条件而作出的，对个体从家庭中崛起的积极回应。这些司法解释出于对个体权利的保护，重申了家庭成员之间互相关怀、互爱互助的重要性，同时也在很大程度上重新界定着家庭—个体的关系。

第三，与上文所述的司法解释不同，所举的司法案例展现出了司法实践在法律与道德关系上较为能动的一面。在“二奶继承案”中，“社会公德”、家庭价值和夫妻之间的道德责任是法官的首要考虑要素；而在“南京虐童案”中，法官更多考虑的则是儿童个体权利的优先性。虽然都是家事案件，但判决的立足点和理由因为所处的具体情境不同，而呈现出截然的不同。这实际上也表明，无论是优先保护个体，还是积极地强调家庭和睦的重要性，可能都是我们这个社会所欲求的。它们之间的关系不太可能是“非此即彼”的，而可能应该是互补和融贯的。只不过，在什么时候，哪种观点、何种理由更占据上风，并不完全取决于法条本身，而恰恰取决于当时、当地具体的“语境”，以及具体的政治和社会情境。

五、法律与变化了的个体—家庭关系

立法和和司法实践正在有意无意地实现着对“绝对的个体主义”和“绝对的家庭本位”两种非此即彼观念的修正，并因而呈现出在具体的情境中不断平衡个体和家庭关系的趋势。首先，对于家庭来说，由于容纳了个体权利，过去那种绝对的、以“家庭本位”为基础的“支配—依附”关系，将逐渐被一种相对平等的家庭成员关系所取代。比如在父母与子女之间、丈夫与妻子之间，无论是在身体还是财产方面，都日益趋于以平等的对话来代替支配和依附，并呈现出了向公共领域有限迈进的趋势。因此，通过法律赋权于个体显得尤为重要；其次，由于无法磨灭的血缘关系和良善亲属伦理的依然存在，家庭成员间的“平等”关系不可能完全等同于陌生人之间那种抽象意义上的形式平等关系。国家法律和司法实践在很多时候还得不断重申对家庭价值的重视，不断重申对家庭和睦的维护，并在此基础上避免个体的无度扩张和异化。*参见张剑源《传统家庭伦理与境遇判别》，《重庆社会科学》2015年第7期。

在这方面，2016年3月1日开始实施的《中华人民共和国反家庭暴力法》(下简《反家暴法》)提供了一个理解如何在“赋权”与“说和”之间寻得平衡的个例。首先，从该法出台的背景和目的来看，个体权利保护无疑是最为重要的一个目的。全国妇联相关负责人在2015年底《反家暴法》通过并回答记者提问时候就曾表示：《反家暴法》的出台，进一步彰显了党和国家尊重和保障人权、反对家庭暴力的坚定立场和一贯的主张。我们党和国家历来重视家庭成员权益的保护，同时也反对家庭暴力。*《全国妇联党组书记宋秀岩做客人民网旗帜鲜明地反对家庭暴力》，人民网，http://ft.people.com.cn/fangtanDetail.do?pid=12793。从该法的具体规定来看，无论是告诫制度、人身安全保护令制度、撤销监护权制度，还是强制报告制度，这些新的制度，实际上都在很大程度上扩展了当事人在发生家庭暴力时候获得救济的途径。*关于这些制度，可参见《反家暴法》第十四条、第十六条、第二十一条、第二十三条等。家庭暴力这一过去被认为是“家务事”的东西，开始进入公共领域，成为国家法律可以，而且必须干预的对象。

其次，往往被忽视的是：《反家暴法》在保护个体权利的同时，实际上也将较大的“精力”投入到了家庭和睦的维护上。比如上述提到过的告诫制度和人身安全保护令制度。这两个《反家暴法》中最新，也最重要的制度，如果仔细分析，它们除了有保护个体权利的一层意思外，实际上更多是一种国家权力有限进入家庭的制度设计。因为这些具体的制度和措施与治安管理处罚措施，以及刑事处罚措施相比，具有更强的“韧性”。这些措施给施暴人以法律上的警示、给受暴人以及时的法律保护，但它并非意在“割裂”家庭，而是以国家法律的名义，有限度地进入家庭，为家庭关系的重新恢复提供了可能。要知道，《反家暴法》所面对的个体，不可能等同于抽象意义上的个体，他们是“家庭成员”，是一些有着血脉相连关系，或其他重要社会关系(比如“共同生活”)的人。*《反家暴法》第二条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”；第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”因此，随意割裂它们之间的“关系”，可能是会带来更严重的社会后果的。

因此，可以说《反家暴法》有如上文提到的两个司法解释一样，乃是国家法律对家庭内部个体成长的一种积极回应，以回应家庭内部过去以来一直存在的“支配—依附”关系，开始向平等的家庭成员关系不断转型之趋势；同时，《反家暴法》也有如上文提到的两个立法规定一样，乃是国家法律对家庭意义的再发现、是国家法律促进家庭和睦，维护正常的婚姻家庭关系的一种切实努力。

六、结　语

当代中国法律对个体—家庭关系变迁的回应，带来了两个重要的变化：第一，个体权利进入家庭，保障了家庭成员间过去那种“依附—支配”关系不断向相对平等关系的转变；第二，法律对家庭意义的重申，正实现着法律对家庭整体性的维护，间接实现着对个体权利无度扩张的限制。这样两个变化，其实反映出的是中国法治实践对个体权利和家庭和睦双重价值的同时关照。同时也说明，中国的法律和法治实践在近百年来传统与现代、外来观念与本土资源等的汇合和冲击之下，正在慢慢经历着一个自我成长和自我更新的过程。这种基于主体性的法律成长过程，要求我们必须要对传统知识、目前正在发生的变化，以及未来可能的发展方向有准确的把握。只有这样，才能更好地把握中国法律和法治未来的走向，而不至于轻易否定自己的历史，或不注重当下的现实，或动辄寄希望于成本较低的直接“移植”。

因此，世界结构中的中国的实质，不在于它的个性或与西方国家的不同，而在于主体性，在于中国本身于思想上的主体性：其核心在于形成一种根据中国的中国观和世界观(亦即一种二者不分的世界结构下的中国观)，并根据这种中国观以一种主动的姿态参与世界结构的重构进程。*邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》第2版，北京：商务印书馆，2011年，第286～287页。

在这种法律的自我成长过程中，一些具体的理念、制度和原则也在经历着创造性的转化过程。比如本文所讨论的“赋权”问题。很显然，在中国当下的语境中，权利概念并不太可能完全等同于西方个体意义上的权利概念，特别是在家庭领域中更是如此。当下中国家庭生活中的“权利”概念，同时体现着个体和家庭的双重价值，它重视个体自由的展现，又强调家庭之于个体的重要性；它重视私人生活的价值，又强调“个人—家庭关系”所具有的公共意义。因此，在中国，特别是中国的家事法律领域，“权利”应当被看做是一种由社会公德和家庭伦理所滋养的个体所享有的权利，而不应当是一种完全抽象意义上的权利。“说和”的问题亦然，由于个体权利进入家庭，“说和”不太可能还是像过去一样，甚至在很多时候发展成“和稀泥”，并遮蔽住个体权利。当下，“说和”的过程实际上还蕴含着对个体平等权利的明晰，对家庭成员平等关系的理顺，以及对不顾家庭伦理而盲目扩张的个体权利的限制。