员工被依法追究刑事责任，公司能单方解除劳动合同吗

栏目合作：四川省人力资源和社会保障厅劳动关系处

咨询台：

我儿子此前因违法被判有期徒刑1年缓刑1年。他回公司上班时，公司宣称已与其解除了劳动合同，将他拒之门外。在他被公安机关逮捕后，公司又停发工资并未继续为其缴纳社会保险费。我儿子认为公司没有通知本人解除劳动合同，自己也未办理解除劳动合同的相关手续，因此和公司仍存在劳动关系。但公司认为我儿子已被公安机关逮捕，公司可以依据《劳动合同法》第39条规定与之解除劳动合同，因此和公司已不存在劳动关系，可以停发其工资并停缴社会保险费。目前，我们已向当地劳动仲裁委员会审请仲裁，要求公司补发工资并给我儿子缴纳社会保险费。请问该公司的做法合理吗？

读者老张

张先生：

依据《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。同时，我国《刑法》规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑分为罚金、剥夺政治权利、没收财产。

就你所述情况，你儿子被判有期徒刑1年缓刑1年，属于《劳动合同法》第39条规定的情形，因此公司是可以和他解除劳动合同的。但解除劳动合同必须履行通知义务并办理一定的手续，不能认为是自然解除，否则劳动者和用人单位仍然是有劳动关系的。《劳动合同法》第50条规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”。根据你说的情况，这家公司并没有通知你儿子解除劳动合同，也没有与其办理解除劳动合同的相关手续，因此你儿子与公司仍然存在劳动关系，公司应该补发其工资并为其缴纳社会保险费。

另外，公司认为你儿子被公安机关逮捕后，就可以按照《劳动合同法》第39条规定解除劳动合同、停发工资、停缴社会保险费的认识也是存在误区的。“逮捕”并不属于刑罚种类，因此，你儿子被公安机关逮捕期间，并未被追究刑事责任，在此期间公司是不能以《劳动合同法》第39条规定解除与你儿子的劳动合同的，更不能以此为由停发工资、停缴社会保险费。

【微问答】

问：如何办理解除或者终止劳动合同的有关手续？

答：应按照《劳动合同法》第50条规定来办理：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”

问：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明应当写明哪些内容？

答：应按照《劳动合同法实施条例》第24条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”